Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Präsident Dr. Thienel sowie Hofrat Mag. Feiel und Hofrätin Dr. Koprivnikar als Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag. a Rieder, über die außerordentliche Revision des A B in C, vertreten durch Mag. Ali Polat, Rechtsanwalt in 1070 Wien, Andreasgasse 4/15, gegen das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts Niederösterreich vom 31. Jänner 2024, LVwG S 491/001 2023, betreffend Bestrafung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Bezirkshauptmannschaft Amstetten), zu Recht erkannt:
Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
Der Bund hat dem Revisionswerber Aufwendungen in der Höhe von € 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
1Mit Straferkenntnis der vor dem Verwaltungsgericht belangten Behörde vom 17. Jänner 2023 wurde der Revisionswerber einer Verwaltungsübertretung nach § 28 Abs. 1 Z 2 lit. c, § 26 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) für schuldig erkannt und über ihn gemäß § 28 Abs. 1 Z 2 Schlusssatz 2. Strafsatz AuslBG eine Geldstrafe in der Höhe von 2.500 Euro verhängt, weil er als Türke, und daher als Ausländer, am 20. November 2022 zwischen 15:35 Uhr und 16:20 Uhr an einer näher bezeichneten Örtlichkeit, als er im Keller des dortigen Gebäudes Estrichverlegearbeiten verrichtete, den einschreitenden Kontrollorganen des Amts für Betrugsbekämpfung, Finanzpolizeiteam 20, insofern nicht die zur Durchführung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes notwendigen Auskünfte erteilt und Einsicht in die erforderlichen Unterlagen gewährt habe, als er nach einem gemeinsamen Rundgang auf der dortigen Baustelle gegen 16:20 Uhr kundgetan habe, ein Telefonat führen zu müssen, jedoch anschließend nicht mehr zum Arbeitsbzw. Kontrollort zurückgekehrt sei, obwohl ihm die Kontrollorgane der vorerwähnten Behörde mitgeteilt hätten, dass er der Kontrolle bis zum Ende beiwohnen müsse, wobei in diesem Zusammenhang von ihm Auskünfte und Unterlagen insbesondere betreffend seinen Arbeitgeber, den von ihm erhaltenen Lohn, das wöchentliche Arbeitsausmaß, das Vorliegen eines Arbeitsvertrags, die Art der Lohnauszahlung, seine Ausbildung, die Dauer der gegenständlich ausgeübten Tätigkeit sowie einen allfälligen Bezug von Arbeitslosengeld und eine damit einhergehende Meldung der gegenständlichen Tätigkeit an das Arbeitsmarktservice verlangt worden wären, sodass er seinen diesbezüglichen Verpflichtungen nach § 26 Abs. 1 AuslBG nicht nachgekommen sei.
2 Die dagegen vom Revisionswerber erhobene Beschwerde wies das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung ab und es bestätigte den angefochtenen Bescheid mit einer im Revisionsverfahren nicht weiter relevanten Maßgabe.
Die Revision erklärte es für nicht zulässig.
3 Das Verwaltungsgericht traf dazu folgende Feststellungen (Schreibweise im Original, Anonymisierung durch den Verwaltungsgerichtshof):
„4.1. Der [Revisionswerber] ist türkischer Staatsbürger und nicht im Besitz der österreichischen Staatsbürgerschaft. In der D KG ist der [Revisionswerber] Komplementär. Die Liegenschaft in [...] befindet sich im Eigentum der D KG. Die E GmbH wurde als Generalunternehmerin mit der Baustelle dieses Hauses beauftragt. Der [Revisionswerber] ist Gesellschafter der E GmbH. Er besitzt an der E GmbH einen Geschäftsanteil von 20 %.
4.2. Der [Revisionswerber] war bereits am Vormittag des 20. November 2022 in [...] um an einer Besprechung mit F und G teilzunehmen. Nach dieser Besprechung begann der [Revisionswerber] mit Estricharbeiten (Betonierung) im Keller des Hauses. Grundsätzlich wurden die Bautätigkeiten in diesem Haus von der E GmbH als Generalunternehmerin an fünf Subunternehmen weitergegeben. Mit den Estricharbeiten (Betonierung) des Kellers wurde allerdings kein Subunternehmen beauftragt, diese Arbeit verblieb bei der E GmbH. Die Estricharbeiten (Betonierung) des Kellers nahm der [Revisionswerber] vor. Diese Arbeit konnte er verrichten, weil er lange am Bau gearbeitet hatte. Ein Antrag bei der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice, dass ein wesentlicher Einfluss auf die Geschäftsführung der Gesellschaft (E GmbH) durch den [Revisionswerber] tatsächlich persönlich ausgeübt wird, wurde nicht eingebracht.
4.3. Am Nachmittag des 20. November 2022 führten FW und HZ als Kontrollorgane des Amtes für Betrugsbekämpfung eine Kontrolle der Baustelle des Hauses [...] durch. H sowie I gaben sich F, der beim Eintreffen der beiden gerade mit einer Schiebetruhe aus dem Keller kam, als Kontrollorgane zu erkennen und teilten diesem mit, dass nun eine Kontrolle des Amtes für Betrugsbekämpfung stattfindet. Daraufhin gingen alle drei Personen in den Keller. Im Keller trafen die Kontrollorgane auf Herrn G und den [Revisionswerber]; letzterer war in verschmutzter Arbeitskleidung und führte gerade Estricharbeiten (Betonieren) durch. Auch dem [Revisionswerber] und Herrn G wurde mitgeteilt, dass eine Kontrolle des Amts für Betrugsbekämpfung erfolgt. Bereits im Keller wurden der [Revisionswerber], F und G nach ihren Ausweisen gefragt. Zum Zeitpunkt der Kontrolle befanden sich lediglich der [Revisionswerber], F, G, H sowie I auf der Liegenschaft.
4.4. Bevor mit einem Kontrollgang durch das Haus begonnen wurde, teilten H und I dem [Revisionswerber] mit, dass sie von ihm Auskünfte u.a. betreffend sein Einkommen, seinen Arbeitsbeginn und den Bezug von Arbeitslosengeld benötigen würden und er ein Personalblatt ausfüllen müsse. Der [Revisionswerber] gab nicht an, dass er diese Auskünfte nicht erteilen könne.
4.5. Der [Revisionswerber] führte H und I durch das Haus. Nach dem Kontrollgang teilte der [Revisionswerber] mit, dass er ein Telefonat führen müsse und entfernte sich. Die Kontrolle war zu diesem Zeitpunkt noch nicht beendet, auch hatte der [Revisionswerber] die zuvor verlangten Auskünfte noch nicht erteilt. Der [Revisionswerber] kam nicht wieder zurück. Er teilte den Kontrollorganen nicht mit, dass er einen Termin wahrzunehmen habe. Als H und I bemerkten, dass der [Revisionswerber] nicht wieder zurückkehrte, versuchten die Kontrollorgane über G den [Revisionswerber] telefonisch zu erreichen, allerdings vergeblich.“
4 Rechtlich beurteilte das Verwaltungsgericht diesen Sachverhalt soweit für das Revisionsverfahren von Belangdahingehend, dass der Revisionswerber nicht im Besitz der österreichischen Staatsbürgerschaft und damit Ausländer sei. Die Estricharbeiten im Keller habe die E GmbH vorzunehmen gehabt. In dieser sei der Revisionswerber Gesellschafter mit einem Geschäftsanteil von 20 %. Die Betonierung eines Kellers sei eine Beschäftigung, die grundsätzlich in einem Arbeitsverhältnis geleistet werde. Ein Feststellungsbescheid nach § 2 Abs. 4 AuslBG sei mangels dahingehendem Antrag beim Arbeitsmarktservice nicht vorgelegen. Somit habe mit dem Betonieren des Kellers durch den Revisionswerber eine Beschäftigung des Revisionswerbers gemäß § 2 Abs. 2 AuslBG vorgelegen, sodass der Anwendungsbereich des Ausländerbeschäftigungsgesetzes eröffnet sei.
5Nach § 26 Abs. 1 zweiter Satz AuslBG seien Ausländer verpflichtet, dem Amt für Betrugsbekämpfung die zur Durchführung dieses Bundesgesetzes notwendigen Auskünfte zu erteilen und in die erforderlichen Unterlagen Einsicht zu gewähren, sodass diese Bestimmung eine Mitwirkungspflicht normiere. Die Kontrollorgane des Amtes für Betrugsbekämpfung hätten vom Revisionswerber Auskünfte verlangt. Dieser sei seiner Auskunftspflicht nicht nachgekommen. Der Revisionswerber habe damit objektiv sorgfaltswidrig gehandelt. Dabei könne dahingestellt bleiben, welches Unternehmen von den Kontrollorganen als Arbeitgeber angenommen worden sei. § 26 Abs. 1 zweiter Satz AuslBG normiere nämlich die Auskunftspflicht von Ausländern. Dem Revisionswerber sei dementsprechend auch die Verletzung der Mitwirkungspflicht als Ausländer vorgeworfen worden, und nicht als Arbeitgeber. Das Verhältnis der E GmbH und der D KG sowie des Revisionswerbers zu F und G sei für die rechtliche Beurteilung dieses Falles daher ohne Bedeutung.
6 Anschließend begründete das Verwaltungsgericht die Strafbemessung näher.
7 Die Unzulässigkeit der Revision begründete es mit dem Fehlen einer Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung.
8 Gegen dieses Erkenntnis erhob der Revisionswerber zunächst Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, der deren Behandlung mit Beschluss vom 10. Juni 2024, E 954/2024 7, ablehnte und sie gemäß Art. 144 Abs. 3 B VG dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung abtrat.
9 Mit der sodannin der nach § 26 Abs. 4 VwGG eröffneten Frist erhobenen außerordentlichen Revision wird eine inhaltliche Rechtswidrigkeit des angefochtenen Erkenntnisses geltend gemacht. Eine Revisionsbeantwortung wurde in dem vom Verwaltungsgerichtshof durchgeführten Vorverfahren nicht erstattet.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
10Der Revisionswerber sieht die Zulässigkeit seiner Revision zuvorderst darin gelegen, dass sich das Verwaltungsgericht nicht mit dem Vorliegen der Ausnahmebestimmung des § 1 Abs. 2 lit. m AuslBG auseinandergesetzt habe. Da er mit einer Österreicherin verheiratet sei und über einen Aufenthaltstitel „Familienangehörige“ verfüge, sei er von dieser Ausnahmebestimmung begünstigt und deshalb vom Ausländerbeschäftigungsgesetz ausgenommen.
11 Bereits mit diesen Ausführungen wird die Zulässigkeit der Revision aufgezeigt. Sie ist auch begründet.
12Nach § 1 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) regelt dieses Bundesgesetz die Beschäftigung von Ausländern im Bundesgebiet. Als Ausländer im Sinn dieses Bundesgesetzes gilt, wer nicht die österreichische Staatsbürgerschaft besitzt (§ 2 Abs. 1 AuslBG). Die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes sind jedoch nach § 1 Abs. 2 lit. m AuslBG nicht auf (u.a.) Ehegatten österreichischer Staatsbürger, die zur Niederlassung nach dem Niederlassungsund Aufenthaltsgesetz (NAG) berechtigt sind, anzuwenden.
13Nach § 26 Abs. 1 AuslBG sind neben den Arbeitgebern auch die Ausländer verpflichtet, (u.a.) dem Amt für Betrugsbekämpfung die zur Durchführung dieses Bundesgesetzes notwendigen Auskünfte zu erteilen und in die erforderlichen Unterlagen Einsicht zu gewähren. Wer seinen Verpflichtungen aus § 26 Abs. 1 AuslBG nicht nachkommt begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von 2.500 Euro bis 8.000 Euro zu bestrafen (§ 28 Abs. 1 Z 2 lit. c AuslBG).
14Im vorliegenden Fall wurde der Revisionswerber wegen der Verletzung der Ausländer treffenden Mitwirkungspflichten nach § 26 Abs. 1 AuslBG bestraft. Der Revisionswerber beruft sich demgegenüber auf das Vorliegen des Ausnahmetatbestands des § 1 Abs. 2 lit. m AuslBG, weshalb dieses Gesetz auf ihn nicht anzuwenden sei.
15Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kann eine Ausnahme vom Geltungsbereich des Ausländerbeschäftigungsgesetzes gemäß dessen § 1 Abs. 2 lit. m unter der Voraussetzung angenommen werden, dass dem drittstaatsangehörigen Ehepartner ein Aufenthaltstitel nach dem NAG erteilt wurde, der zur Niederlassung im Bundesgebiet und zur Aufnahme einer unselbständigen Erwerbstätigkeit berechtigt, wobei der Erteilung des Aufenthaltstitels außerhalb der Freizügigkeitssachverhalte konstitutive Wirkung zukommt (vgl. etwa VwGH 17.12.2013, 2012/09/0137, mwN).
16Das Verwaltungsgericht hat zu den Voraussetzungen für eine Bestrafung unter diesem Gesichtspunkt bloß festgestellt, dass der Revisionswerber nicht österreichischer Staatsbürger, sondern Staatsangehöriger der Türkei ist, und daraus abgeleitet, dass er Ausländer im Sinn des § 2 Abs. 1 AuslBG ist, den die an Ausländer gerichtete Verpflichtung des § 26 Abs. 1 AuslBG trifft.
17 Mit der Frage des Vorliegens eines Ausnahmetatbestands hat sich das Verwaltungsgericht jedoch nicht auseinandergesetzt und die in diesem Zusammenhang erforderlichen Feststellungen nicht getroffen. Dies wäre im gegenständlichen Fall erforderlich gewesen:
18Gemäß der Verweisungsbestimmung des § 38 VwGVG gilt im Verwaltungsstrafverfahren vor den Verwaltungsgerichten gemäß § 25 Abs. 1 VStG das Amtswegigkeitsprinzip und gemäß § 25 Abs. 2 VStG der Grundsatz der Erforschung der materiellen Wahrheit. Danach ist vom Verwaltungsgericht von Amts wegen, unabhängig von Parteivorbringen undanträgen der wahre Sachverhalt durch Aufnahme der nötigen Beweise zu ermitteln. Das Verwaltungsgericht hat aber neben der Durchführung aller zur Klarstellung des Sachverhalts erforderlichen Beweise auch die Pflicht auf das Parteivorbringen, soweit es für die Feststellung des Sachverhalts von Bedeutung sein kann, einzugehen (vgl. etwa VwGH 4.4.2024, Ra 2023/09/0183, mwN).
19 Im vorliegenden Fall hat der Revisionswerber bereits in seiner Beschwerde an das Verwaltungsgericht vorgebracht, dass er mit einer österreichischen Staatsbürgerin verheiratet sei. Im Verwaltungsakt befindet sich auch die Ablichtung einer Urkunde über die Verleihung der Staatsbürgerschaft an die Ehefrau des Revisionswerbers. Ferner ist dem Verwaltungsakt zu entnehmen, dass sich der Revisionswerber bei der Kontrolle mit einem türkischen Reisepass auswies, in dem sich der am 12. Jänner 2000 erteilte unbefristete Aufenthaltstitel „Niederlassungsbewilligungjeglicher Aufenthaltszweck“ befand (dieser wäre nach § 11 Abs. 2 lit. A Z 1 iVm Abs. 3 Z 1 NAGDV iVm § 81 Abs. 29 NAG nunmehr der gemäß § 8 Abs. 1 Z 7 NAG das unbefristete Niederlassungsrecht dokumentierende Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt EU“).
20Das Verwaltungsgericht traf jedoch trotz Vorbringens und entsprechender Hinweise im Akt weder zu einer allfälligen Ehe des Revisionswerbers mit einer österreichischen Staatsbürgerin noch zu ihm erteilten Aufenthaltstiteln Feststellungen. Dies wäre erforderlich gewesen, weil dem Revisionswerber die Verletzung der Mitwirkungspflicht nach § 26 Abs. 1 AuslBG nicht als Arbeitgeber, sondern als Ausländer vorgeworfen wurde. Als solcher unterliegt er den Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes jedoch nur dann, wenn er nicht einen der in § 1 Abs. 2 AuslBG aufgezählten Ausnahmetatbestände erfüllt. Andernfalls sind die Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes auf ihn nicht anzuwenden, und damit weder die Ausländer treffende Mitwirkungspflicht des § 26 Abs. 1 AuslBG, noch die damit korrespondierende Strafbestimmung des § 28 Abs. 1 Z 2 lit. c AuslBG.
21 Indem das Verwaltungsgericht zu der vom Revisionswerber vorgebrachten Ehe mit einer Österreicherin und seinem Aufenthaltstitel keine Feststellungen traf, belastete es sein Erkenntnis mit einem sekundären Feststellungsmangel.
22Das angefochtene Erkenntnis war somit schon deshalb wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben.
23Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH Aufwandersatzverordnung 2014.
Wien, am 4. Dezember 2024
Codara Summary
Sachverhalt, Spruch und rechtliche Beurteilung – kompakt zusammengefasst.
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