Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Schick und die Hofrätin Mag. Hainz Sator sowie den Hofrat Dr. Faber als Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag. Vitecek, über die Revision der R GmbH in E, vertreten durch die Wess Kux Kispert Eckert Rechtsanwalts GmbH in 1010 Wien, Himmelpfortgasse 20/2, gegen das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts Burgenland vom 18. Jänner 2023, Zl. E 250/09/2022.001/013, betreffend Vorabfeststellung des Bedarfs nach dem Burgenländischen Krankenanstaltengesetz 2000 (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Burgenländische Landesregierung), den Beschluss gefasst:
Spruch
Die Revision wird zurückgewiesen.
Die Revisionsbeantwortung der Österreichischen Gesundheitskasse samt deren Kostenbegehren wird zurückgewiesen.
1 1.1. Mit zwei Bescheiden vom 11. April 2022 stellte die belangte Behörde über Anträge der Revisionswerberin, welche ein selbständiges Röntgenambulatorium an einem näher genannten Standort in E betreibt, jeweils „gemäß § 75 Abs. 1 iVm. § 7 Abs. 1, Abs. 2 Z 1, Abs. 3 und Abs. 6“ Burgenländisches Krankenanstaltengesetz 2000 Bgld. KAG 2000 fest, dass durch die Erweiterung des Leistungsangebotes um die Untersuchungsmethoden der Magnetresonanztherapie (MR) und die Errichtung eines MR Gerätes bzw. um die Untersuchungsmethoden der Computertomographie (CT) und die Errichtung eines CT Gerätes an diesem Standort keine wesentliche Verbesserung des Versorgungsangebotes erreicht werde.
2 1.2. Mit dem angefochtenen Erkenntnis wies das Landesverwaltungsgericht Burgenland die dagegen erhobene Beschwerde der Revisionswerberin nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung ab und sprach aus, dass die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B VG zulässig sei.
3 Das Verwaltungsgericht stellte fest, die Revisionswerberin habe einen Antrag auf Vorabfeststellung des Bedarfs hinsichtlich der Ausweitung des medizinischen Leistungsangebotes sowie der Räumlichkeiten um die Untersuchungsmethode der MR bzw. CT gestellt. Zu diesem Zweck sei die Anschaffung eines MR bzw. CT-Gerätes geplant. Als geplantes Leistungsspektrum sei das gesamte Leistungsspektrum der MR bzw. CT angegeben worden. Das beabsichtigte Leistungsangebot beziehe sich auf sozialversicherungsrechtlich erstattungsfähige Leistungen iSd. § 7 Abs. 5 Bgld. KAG 2000.
4 Gemäß Anlage 2 der Verordnung der Gesundheitsplanungs GmbH zur Verbindlichmachung von Teilen des Österreichischen Strukturplans Gesundheit 2017 (ÖSG VO 2020) seien für die Versorgungsregion 11 (Burgenland Nord) „3 MR Geräte“ vorgesehen (Anm.: das Verwaltungsgericht rechnet offenbar die Geräteanzahl für den intramuralen und den extramuralen Bereich zusammen). Diese Gerätezahl werde mit den planungskonform vorgehaltenen MR-Geräten „(insgesamt vorgehalten: 4 MR Geräte)“ in dieser Versorgungsregion eingehalten bzw. übertroffen.
5 Beweiswürdigend stützte sich das Verwaltungsgericht auf ein Gutachten der Gesundheit Österreich GmbH vom 28. Mai 2021, nach welchem die in Anlage 2 ÖSG VO 2020 „für die VR 11 ausgewiesene Anzahl von 1 extramuralen MR ... mit den in der VR vorgehaltenen Geräten ... eingehalten bzw. übertroffen wird“.
6 Nach Anlage 2 ÖSG VO 2020 seien für diese Versorgungsregion für den extramuralen Bereich zwei CT Geräte vorgesehen, welche bereits vorgehalten würden. Dafür stützte sich das Verwaltungsgericht auf ein Gutachten der Gesundheit Österreich GmbH vom 30. Mai 2021.
7 Rechtlich führte das Verwaltungsgericht aus, gemäß § 7 Abs. 2 Z 1 Bgld. KAG 2000 dürfe eine Bewilligung für ein selbständiges Ambulatorium nur erteilt werden, wenn eine wesentliche Verbesserung des Versorgungsangebots im Einzugsgebiet erreicht werden könne. § 7 Abs. 3 Bgld. KAG 2000 lege fest, welche Kriterien bei dieser Beurteilung zu berücksichtigen seien. Gemäß § 7 Abs. 4 Bgld. KAG 2000 sei dann, wenn der verfahrensgegenständliche Leistungsumfang in den Verordnungen gemäß § 23 oder § 24 Gesundheits-Zielsteuerungsgesetz G ZG geregelt sei, hinsichtlich des Bedarfs die Übereinstimmung des Vorhabens mit diesen Verordnungen zu prüfen.
8 § 7 Abs. 4 Bgld. KAG 2000 sei eine lex specialis zu Abs. 3 leg. cit. Da das verfahrensgegenständliche Leistungsspektrum in der ÖSG VO 2020 geregelt sei, sei sowohl hinsichtlich des MR Geräts als auch des CT Geräts im Zuge der Bedarfsprüfung die Übereinstimmung des Vorhabens mit dieser Verordnung zu prüfen. Das Ermittlungsverfahren habe ergeben, dass die in der Verordnung festgelegte Zahl an MR Geräten und CT Geräten in der Versorgungsregion bereits bestehe, weswegen die Vorabfeststellung schon aus diesem Grund „negativ“ sei.
9 Die Revisionswerberin habe die Auffassung vertreten, § 7 Abs. 4 Bgld. KAG 2000 erfasse nur Geräte, die innerhalb der im Großgeräteplan festgelegten Anzahl lägen. Dagegen spreche schon der Wortlaut dieser Bestimmung, welche nur so ausgelegt werden könne, dass zu prüfen sei, ob die in der Verordnung festgelegte Anzahl an Geräten bereits bestehe. Wenn dies der Fall sei, sei kein Bedarf gegeben. Da die gegenständliche Verordnung auf MR Geräte und CT Geräte im extramuralen Bereich in der Versorgungsregion 11 Bezug nehme und konkrete Zahlen festlege, sei das Vorhaben in der Verordnung geregelt. Es gebe weder im Gesetzestext noch in den Erläuterungen einen Hinweis darauf, dass der Großgeräteplan eine Mindestanzahl festlege. Durch die verbindliche Festlegung des Bedarfs an den einschlägigen Geräten im extramuralen Bereich in der Versorgungregion 11 bestehe kein Raum für eine darüberhinausgehende Prüfung.
10 Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu § 7 Abs. 4 Bgld. KAG 2000 oder einer vergleichbaren landesgesetzlichen Bestimmung fehle.
11 Die Zulassung der Revision begründete das Verwaltungsgericht damit, dass „die Prüfung nach § 7 Abs. 4 Bgld. KAG 2000 [ergeben hat], dass der gegenständliche Leistungsumfang nicht mit de[r] aufgrund dieser Bestimmung anzuwendenden Verordnung übereinstimmt. Die Bgld. Landesregierung hat mit den in Beschwerde gezogenen Bescheiden im Ergebnis zu Recht festgestellt, dass die Voraussetzungen des § 7 Abs. 3 Bgld. KAG 2000 nicht erfüllt sind.“
12 1.3. Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende (ordentliche) Revision, welche das Verwaltungsgericht unter Anschluss der Akten vorlegte. Die belangte Behörde sowie die Österreichische Gesundheitskasse erstatteten eine Revisionsbeantwortung.
13 2.1. Das Burgenländische Krankenanstaltengesetz 2000 - Bgld. KAG 2000, LGBl. Nr. 52 in der Fassung LGBl. Nr. 83/2020, lautet (auszugsweise):
„2. Hauptstück
Allgemeine Bestimmungen über die Errichtung und den Betrieb von Krankenanstalten und selbstständigen Ambulatorien
...
§ 7
Zulassungsverfahren für selbstständige Ambulatorien
(1) Selbstständige Ambulatorien bedürfen, sofern § 80 nicht anderes bestimmt, sowohl zu ihrer Errichtung als auch zu ihrem Betrieb einer Bewilligung der Landesregierung. Anträge auf Erteilung der Bewilligung zur Errichtung haben den Anstaltszweck und das in Aussicht genommene Leistungsangebot (Leistungsspektrum, Öffnungszeiten unter Berücksichtigung von Tagesrand und Nachtzeiten, Sams-, Sonn- und Feiertagen sowie Leistungsvolumen einschließlich vorgesehener Personalausstattung, insbesondere vorgesehene Anzahl von Ärzten bzw. Zahnärzten) genau zu bezeichnen. Eine Vorabfeststellung zu den Voraussetzungen des Abs. 3 ist zulässig.
...
(2) Die Bewilligung zur Errichtung darf nur erteilt werden, wenn insbesondere
1. nach dem angegebenen Anstaltszweck und dem in Aussicht genommenen Leistungsangebot im Hinblick auf das bereits bestehende Versorgungsangebot öffentlicher, privater gemeinnütziger und sonstiger Krankenanstalten mit Kassenverträgen sowie auch im Hinblick auf das Versorgungsangebot durch Ambulanzen der genannten Krankenanstalten und kasseneigene Einrichtungen, niedergelassene Ärzte, Gruppenpraxen und selbstständige Ambulatorien, soweit sie sozialversicherungsrechtlich erstattungsfähige Leistungen erbringen, bei selbstständigen Zahnambulatorien auch im Hinblick auf niedergelassene Zahnärzte, Dentisten und zahnärztliche Gruppenpraxen, soweit sie sozialversicherungsrechtlich erstattungsfähige Leistungen erbringen,
a) zur Aufrechterhaltung einer qualitativ hochwertigen, ausgewogenen und allgemein zugänglichen Gesundheitsversorgung und
b) zur Wahrung des finanziellen Gleichgewichts des Systems der sozialen Sicherheit eine wesentliche Verbesserung des Versorgungsangebots im Einzugsgebiet erreicht werden kann,
...
(3) Bei der Beurteilung, ob eine wesentliche Verbesserung des Versorgungsangebots im Einzugsgebiet erreicht werden kann, sind ausgehend von den Ergebnissen der Planungen des RSG folgende Kriterien zu berücksichtigen:
1. örtliche Verhältnisse (regionale rurale oder urbane Bevölkerungsstruktur und Besiedlungsdichte),
2. die für die Versorgung bedeutsamen Verkehrsverbindungen,
3. das Inanspruchnahmeverhalten und die Auslastung von bestehenden Leistungsanbietern, die sozialversicherungsrechtlich erstattungsfähige Leistungen erbringen, durch Patienten,
4. die durchschnittliche Belastung bestehender Leistungsanbieter gemäß Z 3, und
5. der Entwicklungstendenzen in der Medizin bzw. Zahnmedizin.
(4) Wenn der verfahrensgegenständliche Leistungsumfang in den Verordnungen gemäß § 23 oder § 24 des Bundesgesetzes zur partnerschaftlichen Zielsteuerung-Gesundheit geregelt ist, ist hinsichtlich des Bedarfs die Übereinstimmung des Vorhabens mit diesen Verordnungen zu prüfen. Ist das Vorhaben nicht in den genannten Verordnungen geregelt, ist Abs. 3 sinngemäß anzuwenden.
(5) Die Landesregierung hat von einer Prüfung nach Abs. 2 Z 1 in Verbindung mit Abs. 3 abzusehen, wenn nach dem vorgesehenen Leistungsangebot im selbstständigen Ambulatorium ausschließlich sozialversicherungsrechtlich nicht erstattungsfähige Leistungen erbracht werden sollen. Die Burgenländische Gebietskrankenkasse ist zur Frage, ob es sich beim Leistungsangebot um ausschließlich sozialversicherungsrechtlich nicht erstattungsfähige Leistungen handelt, zu hören. Darüber hinaus ist von der Prüfung des Bedarfs abzusehen, wenn bereits eine Errichtungsbewilligung erteilt wurde und die Verlegung des Standorts innerhalb desselben Einzugsgebiets erfolgt.
...
(9) In Verfahren zur Erteilung der Bewilligung zur Errichtung eines selbstständigen Ambulatoriums ausgenommen im Fall des Abs. 5 haben betroffene Sozialversicherungsträger, die gesetzliche Interessenvertretung privater Krankenanstalten und die Ärztekammer für Burgenland bzw. bei selbstständigen Zahnambulatorien die Österreichische Zahnärztekammer hinsichtlich des Bedarfs Parteistellung im Sinne des § 8 AVG und das Recht der Beschwerde an das Landesverwaltungsgericht gemäß Art. 132 Abs. 5 B VG und gegen Erkenntnisse und Beschlüsse des Landesverwaltungsgerichtes das Recht der Revision an den Verwaltungsgerichtshof gemäß Art. 133 Abs. 1 B VG. Dies gilt auch für Verfahren zur Vorabfeststellung zu den Voraussetzungen des Abs. 3.
...
§ 12
Veränderungen einer Krankenanstalt oder eines selbstständigen Ambulatoriums
...
(2) Alle wesentlichen Veränderungen bedürfen der Bewilligung der Landesregierung. Als solche gelten insbesondere
...
3. eine Änderung des Aufgabenbereiches, des Leistungsangebotes oder des Zwecks der Krankenanstalt oder eines selbstständigen Ambulatoriums;
4. eine Änderung der apparativen Ausstattung sowie der medizintechnischen oder technischen Einrichtung, soweit dadurch nicht lediglich bereits bestehende Apparate und medizintechnische oder technische Einrichtungen von im wesentlichen gleicher medizinischer und technischer Ausstattung und Wirkungsweise ersetzt bzw. ergänzt werden;
...
6. eine Erweiterung der Krankenanstalt oder eines selbstständigen Ambulatoriums durch Zu- und Umbauten, soweit gleichzeitig Maßnahmen im Sinne der Z 1 bis 5 gesetzt werden.
...
(5) Im Bewilligungsverfahren sind die §§ 5 bis 7a anzuwenden.
...
§ 75
Errichtung und Betrieb von privaten Krankenanstalten
(1) Für die Errichtung und den Betrieb privater Krankenanstalten gelten die Bestimmungen des 1. und 2. Hauptstückes, ausgenommen § 22, sowie die §§ 46 und 52 Abs. 1 zweiter und dritter Satz, Abs. 2 und 4 des 3. Hauptstückes mit der Maßgabe, dass auf Art und Zweck der Krankenanstalt Bedacht zu nehmen ist. ...
...“
14 2.2. Die im Revisionsfall maßgebenden Bestimmungen der Verordnung der Gesundheitsplanungs GmbH zur Verbindlichmachung von Teilen des Österreichischen Strukturplans Gesundheit 2017 (ÖSG VO 2020), kundgemacht am 18. Februar 2021 unter Nr. 2/2021 im RIS (Sonstige Kundmachungen), lauten auszugsweise:
„Festlegungen zum Großgeräteplan
§ 4. (1) Im bundesweiten Großgeräteplan (GGP) werden die medizinisch technischen Großgeräte festgelegt, die der öffentlichen Versorgung dienen. Der Großgeräteplan enthält die bundesweit sowie je Bundesland jeweils erforderliche Anzahl der Großgeräte und umfasst folgende Großgeräte:
1. Computertomographiegeräte (CT)
2. Magnetresonanz-Tomographiegeräte (MR)
...
(2) Die in Anlage 2 enthaltenen Festlegungen zum Großgeräteplan umfassen für die Großgeräte gemäß Abs. 1,
1. die bundesländerspezifische und österreichweite Gesamtanzahl und die Standorte in über Landesgesundheitsfonds abgerechnete Krankenanstalten (Fonds-Krankenanstalten) und
2. die bundesländerspezifische und österreichweite Gesamtzahl und die Gesamtzahl je Versorgungsregion in sonstigen Akut-Krankenanstalten, Rehabilitationszentren und im extramuralen Sektor (selbstständige Ambulatorien inklusive eigene Einrichtungen der Sozialversicherungsträger und niedergelassener Bereich).
(3) Anlage 2 enthält jene Großgeräte, die zum Stichtag 18. Dezember 2020 bereits öffentlich finanziert wurden (Status quo) beziehungsweise in Zukunft öffentlich finanziert werden sollen. Öffentlich finanzierte Großgeräte sind solche, deren Betreiberin/Betreiber über einen Kassenvertrag verfügt oder für deren Leistungen durch die Sozialversicherung Kostenerstattungen an Anspruchsberechtigte erfolgen.
(4) Die in Anlage 2 festgelegten Kapazitäten sind sofern in Anlage 2 nichts Abweichendes vorgesehen ist bis 2025 zu realisieren.
...
Anlage 2
“
15 3.1. Nach Art. 133 Abs. 4 B VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
16 Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegens der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren mit Beschluss zurückzuweisen.
17 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden.
18 3.2. Ob eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung vorliegt, ist im Zeitpunkt der Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes zu beurteilen. Wurde die zu lösende Rechtsfrage daher in der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nach Entscheidung des Verwaltungsgerichtes oder selbst nach Einbringung der Revision bereits geklärt, ist eine Revision wegen fehlender Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht (mehr) zulässig (vgl. VwGH 29.6.2020, Ro 2019/11/0003, mwN).
19 Ein Revisionswerber hat nach ständiger hg. Rechtsprechung auch bei Erhebung einer ordentlichen Revision von sich aus die Zulässigkeit der Revision gesondert darzulegen, sofern er der Ansicht ist, dass die Begründung des Verwaltungsgerichts für die Zulässigkeit der Revision nicht ausreicht, oder er andere Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung für relevant erachtet. Dies ist so zu verstehen, dass eine ordentliche Revision zurückzuweisen ist, wenn die in der Begründung des Zulässigkeitsausspruchs des Verwaltungsgerichts vertretene Auffassung über das Vorliegen von Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung iSd. Art. 133 Abs. 4 B VG, von deren Lösung die Entscheidung über die Revision abhänge, vom Verwaltungsgerichtshof nicht geteilt wird und in der ordentlichen Revision unter Zulässigkeitserwägungen keine andere Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung konkret dargelegt wird (vgl. VwGH 25.2.2020, Ro 2018/11/0012 bis 0025, mwN).
20 3.3. Das Verwaltungsgericht hat mit der oben wiedergegebenen Zulassungsbegründung der Revision keine Rechtsfrage formuliert.
21 Die Revision bringt zur Zulässigkeit vor, es fehle Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu § 7 Abs. 4 Bgld. KAG 2000 oder einer vergleichbaren landesgesetzlichen Bestimmung bzw. der Grundsatzbestimmung des § 3a Abs. 3a Krankenanstalten- und Kuranstaltengesetz KAKuG sowie zum Verhältnis von Abs. 3 zu Abs. 4 des § 7 Bgld. KAG 2000 und deren Anwendung im Rahmen einer Bedarfsprüfung. Insbesondere sei fraglich, was mit der Wendung „wenn der verfahrensgegenständliche Leistungsumfang in den Verordnungen gemäß § 23 oder § 24 [G ZG] geregelt sei“ und den Begriffen „verfahrensgegenständliche Leistungsumfang“ und „Vorhaben“ gemeint sei.
22 Wäre bei Vorliegen einer solchen Verordnung der Bedarf nur nach den Vorgaben dieser Verordnung festzustellen, stünde dies in Widerspruch zum Wortlaut des § 7 Abs. 4 zweiter Satz Bgld. KAG 2000 und würde Abs. 3 leg. cit. weitestgehend seinen Anwendungsbereich entziehen.
23 Lege man die Ansicht der Revisionswerberin zu Grunde, dass unter dem Begriff des „verfahrensgegenständlichen Leistungsumfangs“ die Gesamtheit der von der Antragstellerin konkret beabsichtigten Leistungen bzw. Leistungserweiterungen und Geräte zu verstehen sei, sei das gegenständliche Vorhaben, welches sich aus den in den Anträgen angeführten verfahrensgegenständlichen Leistungsumfängen ergebe, nicht in einer Verordnung gemäß §§ 23 f. G ZG geregelt. Der Bedarf hätte daher anhand der Kriterien des § 7 Abs. 3 KAG Bgld. 2000 geprüft werden müssen.
24 3.4. Damit wird eine Rechtsfrage iSd. Art. 133 Abs. 4 B VG nicht dargelegt:
25 Vorauszuschicken ist, dass die Revision die Feststellung des Verwaltungsgerichts, es werde die in der ÖSG VO 2020 für die Versorgungsregion des Standortes des gegenständlichen selbständigen Ambulatoriums vorgesehene Anzahl an extramuralen MR- und CT Geräten bereits vorgehalten, nicht bestreitet.
26 § 7 Abs. 4 Bgld. KAG 2000 wurde mit der Burgenländischen Krankenanstaltengesetz-Novelle 2017, LGBl. Nr. 64, in Ausführung des § 3a Abs. 3a KAKuG idF Vereinbarungsumsetzungsgesetz 2017, BGBl. I Nr. 26, erlassen (vgl. XXI. Gp. RV 1071, 8, 11).
27 Der Verwaltungsgerichtshof hat im Erkenntnis vom 6. Dezember 2022, Ra 2020/11/0069, in einem vergleichbaren Verfahren zur Vorabfeststellung des Bedarfs an der Änderung (Erweiterung) des Leistungsangebotes eines selbständigen Ambulatoriums nach § 5 Wiener Krankenanstaltengesetz 1987 Wr. KAG Folgendes ausgeführt:
„39Die Regelungen des § 5 Wr. KAG über die Bedarfsprüfung bei selbständigen Ambulatorien wurden durch das WVUG 2017 in Ausführung des § 3a Abs. 3a KAKuG in der Fassung des VUG 2017 durch einen Abs. 3a ergänzt. Ist der verfahrensgegenständliche Leistungsumfang in einer Verordnung gemäß § 23 G-ZG ... geregelt, ist hinsichtlich des Bedarfs die Übereinstimmung des Vorhabens mit diesen Verordnungen zu prüfen ...
40 Aus dem Wortlaut des § 5 Abs. 3a Wr. KAG (‚hinsichtlich des Bedarfs‘) und den Gesetzesmaterialien (Beilage Nr. 20/2017, LG-00211-2017/0001, 8: ‚im Zuge der Bedarfsprüfung‘) ergibt sich, dass es bei Vorliegen der Anwendungsvoraussetzungen dieser Bestimmung nicht zu einem Entfall der Bedarfsprüfung kommt; diese ist in § 5 Abs. 2 Z 1 Wr. KAG auch nach dem WVUG 2017 unverändert als Voraussetzung für eine Errichtungsbewilligung vorgesehen. Ebenso wenig erfolgt eine zusätzliche Bedarfsprüfung neben der Beurteilung des Bedarfs nach § 5 Abs. 3 Wr. KAG. Vielmehr stellt bei Vorliegen der Anwendungsvoraussetzungen des § 5 Abs. 3a Wr. KAG die Prüfung der Übereinstimmung des Vorhabens mit den Verordnungen gemäß § 23 G-ZG die Bedarfsprüfung selbst dar (vgl. auch VfGH 30.6.2022, G 334 341/2021, V 265/2021, Rn. 231, 235: ‚vorweggenommene abstrakt generelle Bedarfsprüfung‘). Diese Prüfung tritt also an die Stelle der Beurteilung anhand der inhaltlichen Kriterien des § 5 Abs. 3 Wr. KAG, ob eine wesentliche Verbesserung des Versorgungsangebots im Einzugsgebiet erreicht werden kann.
41§ 5 Abs. 3a Wr. KAG gelangt aber auch im Vorabfeststellungsverfahren über das Bestehen eines Bedarfs an einem selbständigen Ambulatorium zur Anwendung. ...
...
51Gemäß § 5 Abs. 3a Wr. KAG ist dann, wenn der verfahrensgegenständliche Leistungsumfang in den Verordnungen gemäß § 23 G-ZG (oder gemäß § 5a Abs. 1 im Wiener Krankenanstaltenplan) geregelt ist, hinsichtlich des Bedarfs die Übereinstimmung des Vorhabens mit diesen Verordnungen zu prüfen. Die Entscheidung über die Plankonformität des Vorhabens hat mittels Feststellungsbescheid zu erfolgen. Ist das Vorhaben nicht in den genannten Verordnungen geregelt, ist Abs. 3 sinngemäß anzuwenden.
52In Zusammenschau mit § 5 Abs. 3 und 4 Wr. KAG ergibt sich daraus eine Prüfreihenfolge hinsichtlich der Frage des Bedarfs nach einem selbständigen Ambulatorium: Sollen nach dem vorgesehenen Leistungsangebot im selbständigen Ambulatorium ausschließlich sozialversicherungsrechtlich nicht erstattungsfähige Leistungen erbracht werden, ist gemäß § 5 Abs. 4 Wr. KAG von einer Bedarfsprüfung (sowohl nach Abs. 3 als auch nach Abs. 3a) überhaupt abzusehen. Sollen nicht ausschließlich sozialversicherungsrechtlich nicht erstattungsfähige Leistungen erbracht werden und ist daher eine Bedarfsprüfung durchzuführen, ist zunächst zu beurteilen, ob der verfahrensgegenständliche Leistungsumfang in den Verordnungen gemäß § 23 G-ZG geregelt ist. Ist dies der Fall, ist gemäß § 5 Abs. 3a Wr. KAG die Übereinstimmung des Vorhabens mit diesen Verordnungen zu prüfen. Ist das Vorhaben hingegen nicht in den Verordnungen gemäß § 23 G-ZG geregelt, erfolgt die Bedarfsprüfung entsprechend der ausdrücklichen Anordnung des § 5 Abs. 3a letzter Satz Wr. KAG nach den inhaltlichen Kriterien des § 5 Abs. 3 Wr. KAG.
53Der Beurteilung, ob ein (nicht ausschließlich sozialversicherungsrechtlich nicht erstattungsfähige Leistungen erfassendes) Vorhaben in den Verordnungen gemäß § 23 G ZG geregelt ist, ist die gemäß § 5 Abs. 1 zweiter Satz Wr. KAG vorzunehmende Bezeichnung des in Aussicht genommenen Leistungsangebotes, im Besonderen des Leistungsspektrums zu Grunde zu legen (vgl. Beilage Nr. 20/2017, LG 00211 2017/0001, 8: ‚das verfahrensgegenständliche Leistungsspektrum‘).
54Mit den ‚Verordnungen gemäß § 23 G ZG‘ meint § 5 Abs. 3a Wr. KAG die Verordnungen zur Verbindlicherklärung von Inhalten des ÖSG und der RSG. Gemäß (dem mit Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 30. Juni 2022, G 39-41/2022-17, V 98-99/2022-17, aufgehobenen) § 23 Abs. 4 G ZG erklärt die Gesundheitsplanungs GmbH die (nach einem näher geregelten Verfahren von der Bundes- und den jeweiligen Landes-Zielsteuerungskommissionen) ausgewiesenen Teile des ÖSG und der jeweiligen RSG insoweit dies Angelegenheiten des Art. 10 B VG betrifft durch Verordnung für verbindlich. Gemäß der (mit Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 30. Juni 2022, G 334 341/2021, V 265/2021, aufgehobenen) Grundsatzbestimmung des § 23 Abs. 5 G ZG ist insoweit, als die ausgewiesenen Teile des ÖSG und der RSG Angelegenheiten des Art. 12 B VG betreffen, durch die Landesgesetzgebung vorzusehen, dass die Gesundheitsplanungs GmbH diese Teile ebenfalls durch Verordnung für verbindlich erklärt.
55Die Errichtung (und Änderung) von selbständigen Ambulatorien iSd. §§ 5 und 7 Wr. KAG (und daher auch die Vorabfeststellung des Bedarfs an einer solchen Krankenanstalt) zählt zu den Angelegenheiten der ‚Heil und Pflegeanstalten‘ iSd. Art. 12 Abs. 1 Z 1 B VG (vgl. VfSlg. 13.023/1992; 17.232/2004; VfGH 30.6.2022, G 334-341/2021, V 265/2021, Rn. 220). Errichtungs-, Änderungsbewilligungs- und Vorabfeststellungsverfahren für selbständige Ambulatorien betreffen daher aus kompetenzrechtlichen Gründen nur jene Teile des ÖSG und des jeweiligen RSG, welche auf Grundlage der in Ausführung des § 23 Abs. 5 G ZG ergangenen landesgesetzlichen Verordnungsermächtigungen für verbindlich erklärt wurden. Der Verweis auf die ‚Verordnungen gemäß § 23 G ZG‘ in § 5 Abs. 3a Wr. KAG ist demnach als Verweis auf Verordnungen zur Verbindlicherklärung von Teilen des ÖSG und der RSG, soweit diese Angelegenheiten des Art. 12 B VG betreffen, nach solchen landesgesetzlichen Grundlagen zu verstehen.
56Die Aufhebung (der Grundsatzbestimmung) des § 23 Abs. 5 G ZG mit Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 30. Juni 2022, G 334 341/2021, V 265/2021, ist daher für die Anwendung des § 5 Abs. 3a Wr. KAG ohne Belang.
57Es spielt für die Anwendbarkeit des § 5 Abs. 3a Wr. KAG schließlich keine Rolle, ob das Vorhaben im (durch Verordnung des jeweiligen Landes verbindlich erklärten Teil des) ÖSG oder im jeweiligen RSG geregelt ist.
58Soweit der verfahrensgegenständliche Leistungsumfang in einer solchen Verordnung geregelt ist, ist hinsichtlich des Bedarfs ausschließlich die Übereinstimmung des Vorhabens mit den Inhalten des durch Verordnung verbindlich erklärten ÖSG bzw. jeweiligen RSG zu prüfen. Die inhaltlichen Kriterien des § 5 Abs. 3 Wr. KAG gelangen bei dieser Prüfung, wie sich aus Wortlaut, Systematik (vgl. oben Rn. 40) und Gesetzesmaterialien (vgl. Beilage Nr. 20/2017, LG-00211-2017/0001, 8: ‚ausschließlich‘) ergibt, nicht zur Anwendung. Die Beurteilung der Bewilligungsvoraussetzung des § 5 Abs. 2 Z 1 Wr. KAG, ob durch das Vorhaben eine wesentliche Verbesserung des Versorgungsangebots im Einzugsgebiet erreicht werden kann, erfolgt ausschließlich durch Abgleich des in Aussicht genommenen Leistungsangebotes (Leistungsspektrums) mit den genannten Verordnungen. § 5 Abs. 3a zweiter Satz Wr. KAG spricht demgemäß von der Prüfung der ‚Plankonformität des Vorhabens‘.
59Damit kommen den verbindlich erklärten Teilen des ÖSG bzw. des jeweiligen RSG im Verfahren der Bedarfsprüfung nach § 5 Abs. 3a Wr. KAG nunmehr eben jene Rechtswirkungen zu, welche nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes für die Bedarfsprüfung nach der Art des § 5 Abs. 3 Wr. KAG mangels Verbindlichkeit der Strukturpläne in einem solchen Verfahren verneint wurden. Nach dieser Rechtsprechung ist nämlich zumindest bei einem selbständigen Ambulatorium die Übereinstimmung mit den Planungsvorgaben des ÖSG bzw. des RSG nicht zwingende Voraussetzung für die Erteilung der krankenanstaltenrechtlichen Bewilligung. Weder ersetzt die Übereinstimmung eine Bedarfsprüfung an Hand der gesetzlichen Kriterien, noch ist bei Fehlen einer solchen Übereinstimmung die Bewilligung - selbst bei Erfüllung der gesetzlichen Bewilligungsvoraussetzungen - zwingend zu versagen (vgl. VwGH 15.12.2017, Ro 2017/11/0132; 13.12.2018, Ro 2017/11/0009; 4.4.2019, Ro 2017/11/0017, zum Rehabilitationsplan 2016; 24.2.2022, Ra 2020/11/0204; 25.5.2022, Ra 2020/11/0007).“
28 Diese Ausführungen sind auf den im Revisionsfall anwendbaren § 7 Abs. 4 Bgld. KAG 2000, welcher mit dem ebenfalls in Ausführung des § 3a Abs. 3a KAKuG ergangenen § 5 Abs. 3a Wr. KAG im Wesentlichen ident ist, übertragbar.
29 Es besteht demnach bereits Rechtsprechung zu den in der Zulässigkeitsbegründung der Revision geltend gemachten Rechtsfragen in Zusammenhang mit der Bedarfsprüfung nach dem in Ausführung des § 3a Abs. 3a KAKuG ergangenen § 7 Abs. 4 Bgld. KAG 2000, insbesondere zu dessen Verhältnis zu § 7 Abs. 3 Bgld. KAG 2000 (vgl. VwGH Ra 2020/11/0069, Rn. 40) und der Frage, ob ein „Vorhaben“ in einer Verordnung gemäß § 23 G ZG geregelt ist (vgl. VwGH Ra 2020/11/0069, Rn. 53 ff.).
30 Die Revision legt auch nicht dar, dass das Verwaltungsgericht seiner Beurteilung, das gegenständliche Vorhaben sei in der ÖSG VO 2020 geregelt und daher lediglich die Übereinstimmung mit dieser Verordnung zu prüfen, Anderes als das nach den Anträgen der Revisionswerberin in Aussicht genommene Leistungsangebot zu Grunde gelegt hätte. Ein Abweichen von der oben zitierten Rechtsprechung zeigt die Revision insoweit nicht auf.
31 4. Da somit nicht iSd. Art. 133 Abs. 4 B VG Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs fehlt und das Verwaltungsgericht von der bestehenden Rechtsprechung nicht abgewichen ist, war die Revision zurückzuweisen.
32 Die Revisionsbeantwortung der Österreichischen Gesundheitskasse samt deren Kostenbegehren war zurückzuweisen, weil ihr nicht die Stellung als Mitbeteiligte iSd. § 21 Abs. 1 VwGG zukommt (vgl. VwGH 25.5.2022, Ra 2020/11/0007, Rn. 49).
Wien, am 25. Juli 2023