Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Präsident Dr. Thienel sowie Hofrat Mag. Feiel und Hofrätin Dr. Koprivnikar als Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Dr. Hotz, über die außerordentliche Revision des Bundesministers für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz, gegen das Erkenntnis des Verwaltungsgerichts Wien vom 24. März 2023, VGW 031/083/3087/2023 2, betreffend ein Verwaltungsstrafverfahren nach dem COVID 19 Maßnahmengesetz in Verbindung mit der 5. COVID 19 Notmaßnahmenverordnung (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Magistrat der Stadt Wien; mitbeteiligte Partei: A B in C), zu Recht erkannt:
Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
1 Mit Straferkenntnis vom 3. Februar 2023 verhängte die vor dem Verwaltungsgericht belangte Behörde über den Mitbeteiligten gemäß § 8 Abs. 2 Z 1 COVID 19 Maßnahmengesetz (COVID 19 MG) eine Geldstrafe von 120 Euro (für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe), weil dieser am 11. Dezember 2021 in einer U Bahn der Linie U3 an der Station Volkstheater entgegen § 5 5. COVID 19 Notmaßnahmenverordnung (5. COVID 19 NotMV) keine Maske im Sinn des § 2 Abs. 1 leg. cit. getragen habe.
2 Mit dem angefochtenen Erkenntnis gab das Verwaltungsgericht Wien der dagegen vom Mitbeteiligten erhobenen Beschwerde Folge, behob das behördliche Straferkenntnis und stellte das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 2 VStG ein.
Die Revision nach Art. 133 Abs. 4 B VG erklärte es für unzulässig.
3 Begründend stellte das Verwaltungsgericht zusammengefasst fest, dass der Mitbeteiligte die vorgeworfene Tathandlung gesetzt habe. Bei der Betretung habe er auf ein ärztliches Attest lediglich verwiesen, dieses jedoch nicht glaubhaft gemacht. Ein ärztliches Attest sei mit der Beschwerde vorgelegt worden. Dieses halte in einem Satz fest, dass sich der Mitbeteiligte im Fall des Tragens einer Maske Befindlichkeitsstörungen aussetze. Die im ärztlichen Attest genannte Allgemeinmedizinerin sei eine in Österreich zur selbständigen Berufsausübung berechtigte Ärztin.
4 Rechtlich begründete das Verwaltungsgericht die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens gemäß § 45 Abs. 1 Z 2 VStG nach Wiedergabe von § 18 Abs. 4 und § 19 Abs. 2 5. COVID 19 NotMV damit, dass der Mitbeteiligte im verwaltungsgerichtlichen Verfahren einen Nachweis gemäß § 19 Abs. 2 5. COVID 19 NotMV für den Tatzeitpunkt erbracht habe.
5 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die außerordentliche Revision des Bundesministers für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes. Der Mitbeteiligte erstattete in dem vom Verwaltungsgerichtshof durchgeführten Revisionsverfahren eine Revisionsbeantwortung.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
6 Die Revision erweist sich als zulässig und auch begründet, wenn darin im Hinblick auf die zu einem ähnlich gelagerten Fall ergangene Entscheidung (VwGH 7.2.2022, Ra 2021/03/0277), ein Abweichen von der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zur Frage der Möglichkeit der Ausnahme von der Verpflichtung zum Tragen einer Maske aus gesundheitlichen Gründen durch Vorlage eines ärztlichen Attests im Sinne des § 55 Ärztegesetz 1998 (ÄrzteG 1998) geltend gemacht wird.
7 Nach § 8 Abs. 2 Z 1 COVID 19 Maßnahmengesetz (COVID 19 MG), BGBl. I Nr. 12/2020, in der fallbezogen maßgeblichen Fassung BGBl. I Nr. 90/2021, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von bis zu 500 Euro, im Nichteinbringungsfall mit Freiheitsstrafe von bis zu einer Woche, unter anderem zu bestrafen, wer ein Verkehrsmittel entgegen den in einer Verordnung gemäß § 3 festgelegten Voraussetzungen oder an ihn gerichteten Auflagen benutzt.
8 Im Tatzeitpunkt sah die unter anderem auf die Verordnungsermächtigung des § 3 Abs. 1 COVID 19 MG gestützte 5. COVID 19 Notmaßnahmenverordnung (5. COVID 19 NotMV), BGBl. II Nr. 475/2021, in der damals maßgeblichen Fassung BGBl. II Nr. 511/2021, in § 5 (in Verbindung mit § 2 Abs. 1 leg. cit.) in Massenbeförderungsmitteln und den dazugehörigen U Bahn Stationen, Bahnsteigen, Haltestellen, Bahnhöfen und Flughäfen zuzüglich deren Verbindungsbauwerken, die Verpflichtung zum Tragen einer Atemschutzmaske der Schutzklasse FFP2 (FFP2 Maske) ohne Ausatemventil oder einer Maske mit mindestens gleichwertig genormtem Standard vor. In § 18 Abs. 4 Z 8 5. COVID 19 NotMV wurden hiervon Personen ausgenommen, denen dies aus gesundheitlichen Gründen nicht zugemutet werden konnte. Diese durften nach dieser Bestimmung auch eine den Mund und Nasenbereich vollständig abdeckende und eng anliegende mechanische oder gegebenenfalls nicht eng anliegende, aber den Mund- und Nasenbereich vollständig abdeckende mechanische Schutzvorrichtung tragen. Die Pflicht zum Tragen einer den Mund und Nasenbereich abdeckenden mechanischen Schutzvorrichtung galt dann nicht, wenn den Personen auch dies aus gesundheitlichen Gründen nicht zugemutet werden konnte. Das Vorliegen dieser Voraussetzungen war gemäß § 19 Abs. 1 Z 1 5. COVID 19 NotMV gegenüber Organen des öffentlichen Sicherheitsdienstes auf Verlangen glaubhaft zu machen. Ein Ausnahmegrund, wonach aus gesundheitlichen Gründen das Tragen einer Maske oder einer den Mund- und Nasenbereich abdeckenden und eng anliegenden mechanischen Schutzvorrichtung oder einer den Mund- und Nasenbereich abdeckenden mechanischen Schutzvorrichtung nicht zumutbar war, war gemäß § 19 Abs. 2 Z 1 leg. cit. durch eine von einem in Österreich oder im EWR zur selbstständigen Berufsausübung berechtigten Arzt ausgestellte Bestätigung nachzuweisen.
9 Das Verwaltungsgericht stellte unter diesem Gesichtspunkt lediglich fest, dass der Mitbeteiligte ein ärztliches Attest mit der Beschwerde vorgelegt habe, das in einem Satz festhalte, dass sich der Mitbeteiligte im Fall des Tragens einer Maske Befindlichkeitsstörungen aussetze, und dass die ausstellende Allgemeinmedizinerin eine in Österreich zur selbständigen Berufsausübung berechtigte Ärztin sei. Ohne sich mit dem Inhalt des Attests beweiswürdigend auseinanderzusetzen folgerte das Verwaltungsgericht rechtlich sodann allein aus dem Umstand des Vorliegens eines ärztlichen Attests für den Tatzeitpunkt, dass das Strafverfahren einzustellen gewesen sei.
10 Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem zu § 15 Abs. 5 und § 16 Abs. 2 3. COVID 19 Notmaßnahmenverordnung (3. COVID 19 NotMV -denen insoweit die im Revisionsfall anwendbaren Bestimmungen der 5. COVID 19 Notmaßnahmenverordnung entsprechen) ergangenen Erkenntnis vom 7. Februar 2022, Ra 2021/03/0277, ausgeführt:
„Die Ausnahme von der Verpflichtung zum Tragen des Mund Nasen Schutzes gemäß § 15 Abs. 5 der 3. COVID-19-NotMV knüpft nicht bloß daran an, dass der Betroffene über ein ärztliches Attest verfügt, sondern ob ihm die Erfüllung der Verpflichtung des Tragens einer Maske aus gesundheitlichen Gründen nicht zugemutet werden kann. Die glaubhaft zu machende Tatsache ist demnach nicht die Existenz einer von einem Arzt ausgestellten Bestätigung, sondern die Unzumutbarkeit der Erfüllung der Tragepflicht aus gesundheitlichen Gründen.
...
Wenn § 16 Abs. 2 der 3. COVID 19 NotMV vorsieht, dass der ‚Ausnahmegrund des § 15 Abs. 3‘ [...] leg. cit. durch eine ärztliche Bestätigung nachzuweisen ist, werden damit die Bescheinigungsmittel, die dem Betroffenen zur Glaubhaftmachung zur Verfügung stehen, eingeschränkt. Um seiner Obliegenheit zur Glaubhaftmachung zu entsprechen, muss er demnach eine von einem in Österreich zur selbständigen Berufsausübung berechtigten Arzt ausgestellte Bestätigung vorweisen. Bei einer derartigen Bestätigung handelt es sich um ein ärztliches Zeugnis im Sinne des § 55 ÄrzteG 1998, das vom Arzt nur nach gewissenhafter ärztlicher Untersuchung und nach genauer Erhebung der im Zeugnis zu bestätigenden Tatsachen nach seinem besten Wissen und Gewissen ausgestellt werden darf.
...
Nur wenn die ärztliche Bestätigung unbedenklich war, hätte der Betroffene seine Obliegenheit zur Glaubhaftmachung im Sinne des § 16 Abs. 2 der 3. COVID 19 NotMV erfüllt. Von einer unbedenklichen Bestätigung konnte der Betroffene aber jedenfalls dann nicht ausgehen, wenn er davon Kenntnis hatte, dass die ärztliche Bestätigung ohne gewissenhafte ärztliche Untersuchung und ohne genaue Erhebung der darin bestätigten Tatsachen erstellt worden war, etwa wenn ein solcher ‚Attest‘ online bestellt und ohne Untersuchung ausgestellt worden wäre.
Bestand für die Behörde daher Grund zur Annahme, dass es sich bei der Bestätigung um ein ‚Gefälligkeitsattest‘ handle, das entgegen den Voraussetzungen des § 55 ÄrzteG ausgestellt wurde, so reichte diese Bestätigung zur Glaubhaftmachung im Sinne des § 16 Abs. 2 der 3. COVID 19 NotMV nicht aus. ...“
11 Indem das Verwaltungsgericht im vorliegenden Fall keinerlei Erwägungen anstellte und Feststellungen dazu traf, ob dem Mitbeteiligten die Erfüllung der Verpflichtung des Tragens einer Maske aus gesundheitlichen Gründen nicht zugemutet werden konnte, sondern lediglich das Vorliegen eines Attests feststellte und allein aus diesem Umstand die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens für angezeigt erachtete, belastete es sein Erkenntnis wegen sekundärer Feststellungsmängel mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit. Sollte sich das Attest als ohne Untersuchung ausgestelltes bloßes Gefälligkeitsgutachten herausstellen, wäre dieses als Bestätigung zur Glaubhaftmachung der Unmöglichkeit der Erfüllung der Maskentragepflicht jedoch nicht geeignet (vgl. VwGH 28.3.2023, Ra 2022/09/0148; 22.3.2023, Ra 2023/09/0019).
12 Zudem darf das Verwaltungsgericht seine Entscheidung, mit der die verhängte Geldstrafe in eine Verfahrenseinstellung umgewandelt wurde, nicht ohne Durchführung einer mündlichen Verhandlung treffen, wenn dies auf einer geänderten Beweiswürdigung beruht. Der Fall darf ausschließlich aufgrund von Ergebnissen beurteilt werden, die in einer (unmittelbar) durchgeführten mündlichen Verhandlung vorgekommen sind. Dies gilt auch dann, wenn die Beweisergebnisse zugunsten des Beschuldigten anders gewürdigt werden. Ein Absehen von der nach § 44 Abs. 1 VwGVG grundsätzlich durchzuführenden Verhandlung wäre nach § 44 Abs. 2 bis 5 VwGVG zu beurteilen und zu begründen gewesen (vgl. VwGH 15.3.2023, Ra 2022/09/0132, mwN).
13 Das angefochtene Erkenntnis war somit gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.
Wien, am 21. September 2023
Codara Summary
Sachverhalt, Spruch und rechtliche Beurteilung – kompakt zusammengefasst.
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