Ro 2023/06/0012 – Vwgh Entscheidung

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Kleiser und die Hofrätinnen Mag. a Merl und Mag. Liebhart Mutzl als Richterinnen und Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag. Kovacs, über die Revision des Dipl. Ing. Dr. H S in W, vertreten durch die Tschurtschenthaler Walder Fister Rechtsanwälte GmbH in 9020 Klagenfurt am Wörthersee, Dr. Arthur Lemisch Platz 7, gegen das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts Kärnten vom 31. Juli 2023, KLVwG 369/14/2019, betreffend einen Beseitigungsauftrag nach der Kärntner Bauordnung 1996 (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Gemeindevorstand der Gemeinde Feld am See; weitere Partei: Kärntner Landesregierung), zu Recht erkannt:

Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Die Gemeinde Feld am See hat dem Revisionswerber Aufwendungen in der Höhe von € 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

1 Mit Bescheid des Bürgermeisters der Gemeinde F. vom 21. April 2016 wurde dem Revisionswerber die Baubewilligung für die Errichtung eines Badehauses samt Nebengebäude auf dem Grundstück Nr. X, KG R., erteilt; das Grundstück ist als „Grünland Kabinenbau“ gewidmet.

2 Mit Bescheid des Bürgermeisters der Gemeinde F. vom 21. Juni 2018 wurde dem Revisionswerber gemäß § 36 Abs. 1 Kärntner Bauordnung 1996 (K BO) aufgetragen, bis spätestens 13. Juli 2018 den rechtmäßigen Zustand des Badehauses wie folgt herzustellen:

„1) Abbruch der Einbauküche inkl. aller Gerätschaften (Abwasch, Geschirrspüler, Kühlschrank und E Herd)

2) Entfernen der Infrarotheizungspanelle

3) Abbruch der Zwischenwand im westlichen Abstellraum (Technikraum)

4) Abbruch der SAT Fernseh Einrichtung

5) Abbruch der Einbaumöbel (Sitzbank und Schrankelement)

6) Abbruch der Elektro Installationen und auf der Ebene über den Sanitärräumen

7) Entfernen der Waschmaschine und des Waschbeckens im Abstellraum

8) Entfernung sämtlicher Einrichtung, die den Charakter eines Wohnobjektes vermitteln

9) Der Behörde ist eine Bestätigung hinsichtlich der ordnungsgemäßen Entsorgung des Abbruchmateriales durch ein befugtes Unternehmen vorzulegen.“

3 Mit Berufungsbescheid des Gemeindevorstandes der Gemeinde F. (belangte Behörde) vom 13. Dezember 2018 wurde der Berufung des Revisionswerbers teilweise Folge gegeben und der Beseitigungsauftrag dahingehend abgeändert, dass dem Revisionswerber (1.) aufgetragen wurde,

„bis längstens 31. Jänner 2019 den rechtmäßigen Zustand gemäß § 36 Abs. 1 K BO 1996 in Ansehung des auf dem Grundstück errichteten Bauwerks (Badehaus) dadurch herzustellen, dass alle nach Art, Größe und insbesondere auch im Hinblick auf ihre Situierung unter Berücksichtigung der Flächenwidmung des Grundstückes X Grünland Kabinenbau bzw. Grünland Liegewiese gemäß § 5 Abs. 5 K GpIG 1995 (Kärntner Gemeindeplanungsgesetz 1995) nicht erforderlichen und/oder nicht spezifischen Teile der auf dem Grundstück errichteten Gebäude sowie der auf ihm errichteter; sonstigen baulichen Anlagen einschließlich der Einrichtung und Ausstattung derselben bis zum Ablauf des 31.01.2019 rückgebaut und beseitigt (entfernt) werden.

2. Im Sinne des Punktes 1. werden insbesondere folgende konkrete Maßnahmen angeordnet:

a) Abbau und Beseitigung (Entfernung) der Einbauküche einschließlich Geräten und Einrichtungen, insbesondere Abwasch, Geschirrspüler, Kühlschrank und E Herd,

b) Abbau und Beseitigung (Entfernung) der eingebauten Raumheizung einschließlich der Infrarot Heizpanelle,

c) Abbau und Beseitigung (Entfernung) der SAT Fernseh Einrichtung samt Zubehör,

d) Abbau und Beseitigung (Entfernung) der Einbaumöbel, insbesondere Sitzbank und Schrankelement,

e) Abbau und Beseitigung (Entfernung) der nicht widmungskonform erforderlichen und/oder spezifischen Elektro Installationen, insbesondere jener auf der Ebene über den Sanitärräumen,

f) Abbau und Beseitigung (Entfernung) der Waschmaschine und des Waschbeckens im Abstellraum sowie

g) Abbau und Entfernung der sonstigen Einrichtung und Ausstattung einschließlich auch all jener sonstigen Ausstattungs- und Einrichtungsgegenstände des Badehauses, die für eine widmungskonforme Nutzung nicht erforderlich und/oder spezifisch sind, das sind all jene, deren Entfernung die widmungskonforme Nutzung nicht unangemessen beeinträchtigen, einschränken und/oder ausschließen.

...

3. Dem Eigentümer des Grundstückes X [..., dem Revisionswerber] wird ab sofort untersagt, das auf dem Grundstück errichtete Bauwerk (Badehaus) entgegen der bestehenden Flächenwidmung des Grundstückes X Grünland Kabinenbau bzw. Grünland Liegewiese sohin widmungswidrig zu nutzen, dies umfasst insbesondere jegliche Nutzungen, die nach Art, Größe und auch im Hinblick auf ihre Situierung gemäß § 5 Abs. 5 K GpIG 1995 (Kärntner Gemeindeplanungsgesetz 1995) als nicht spezifisch zu qualifizieren sind, darunter insbesondere die Nutzung zu Wohnzwecken.

4. Hinsichtlich der Verfügung in Punkt 3) des Spruches des angefochtenen Bescheides, mit dem der Abbruch der Zwischenwand im westlichen Abstellraum (Technikraum) angeordnet wurde, wird der Berufung Folge gegeben und der Bescheid in diesem Umfang, also in Ansehung dieser Verfügung ersatzlos behoben.“

4 Mit dem angefochtenen Erkenntnis gab das Landesverwaltungsgericht Kärnten (LVwG) der Beschwerde des Revisionswerbers teilweise Folge und änderte den Spruch des Bescheides der belangten Behörde dahingehend, dass der Bescheid des Bürgermeisters der Gemeinde F. vom 21. Juni 2018 zu lauten habe:

„DI Dr. H S wird als Grundeigentümer und Inhaber der Baubewilligung gemäß § 36 Abs. 1 der Kärntner Bauordnung 1996 K BO 1996, LGBI. Nr. 62/1996, idF LGBI. Nr. 66/2017, aufgetragen , bei dem auf dem Grundstück Nr. X, KG R[...], abweichend vom Baubewilligungsbescheid vom 21.04.2016, AZ: 131/0/BA01/2016/Ai., errichteten Badehaus den rechtmäßigen Zustand durch Entfernen der darin errichteten Einbauküche inklusive aller Gerätschaften (Abwasch, Geschirrspüler, E Herd und Kühlschrank) innerhalb einer Frist von drei Monaten ab Rechtskraft dieses Erkenntnisses des Landesverwaltungsgerichtes Kärnten herzustellen .“ (Hervorhebungen im Original).

Eine Revision wurde für zulässig erklärt.

Begründend führte das LVwG zusammengefasst aus, in einem baupolizeilichen Verfahren gemäß § 36 Abs. 1 K BO 1996 sei nicht von Relevanz, ob eine allenfalls erteilte Baubewilligung rechtmäßig erteilt worden sei. Es sei allein zu prüfen, ob das bewilligungspflichtige Vorhaben entsprechend der Baubewilligung ausgeführt worden sei (Hinweis auf VwGH 31.01.2006, 2004/05/0103). Ob das mit Bescheid vom 21. April 2016 baubehördlich bewilligte Badehaus der Widmung „Grünland Kabinenbau“ entspreche, sei für die Frage der Rechtmäßigkeit des baupolizeilichen Auftrages nicht von Relevanz.

Soweit die belangte Behörde in Spruchpunkt 3) des Berufungsbescheides (vom 13. Dezember 2018) eine Nutzungsuntersagung des Badehauses zu Wohnzwecken entgegen der bestehenden Flächenwidmung ausgesprochen habe, habe es die „Sache“ des erstinstanzlichen Bescheides (vom 21. Juni 2018) im Sinn des § 66 Abs. 4 AVG überschritten und damit eine Zuständigkeit in Anspruch genommen, die ihr nicht zugekommen sei; darüber hinaus sei der Auftrag in Spruchpunkt 2 lit. g dieses Berufungsbescheides nicht ausreichend konkretisiert.

Da das verfahrensgegenständliche Badehaus gemäß den genehmigten Einreichunterlagen einen Aufenthaltsraum mit Einrichtung (Eckbank mit Tisch, Couch, Schränke) beinhalte, erweise sich der im Spruchpunkt 5) des erstinstanzlichen Bescheides (vom 21. Juni 2018) erteilte Auftrag, die Einbaumöbel (Sitzbank und Schrankelement) abzubrechen, als unzutreffend, da diesbezüglich eine konsenswidrige Bauausführung nicht zu erkennen sei.

Auch der Auftrag zur Beseitigung der Infrarotheizungspanelle in Spruchpunkt 2) des erstinstanzlichen Bescheides (vom 21. Juni 2018) sei nicht rechtens, weil es sich dabei nicht um eine bauliche Anlage, sondern um eine technische Ausstattung handle; Elektroinstallationen (Spruchpunkt 6)) seien nicht Gegenstand einer Baueinrichtung und könnten nicht zu einer Verwendungsänderung führen; die Aufstellung eines Fernsehers („SAT Fernseh Einrichtung“ in Spruchpunkt 4)) stelle für sich allein keine bauliche Maßnahme dar und die an der Außenseite des Badehauses angebrachte Parabolantenne sei nur ein mitteilungspflichtiges Vorhaben gemäß § 7 Abs. 1 lit. e K BO 1996, sodass dafür allenfalls ein Beseitigungsauftrag gemäß § 36 Abs. 3 K BO 1996 zu erteilen wäre; der Auftrag betreffend sämtliche Einrichtungen, die den Charakter eines Wohnobjektes vermittelten (Spruchpunkt 8)), sei nicht ausreichend konkretisiert. Der Beseitigungsauftrag betreffend die Waschmaschine (Spruchpunkt 7)) beziehe sich nicht auf das Badehaus selbst, sondern auf das ebenfalls mit Bescheid vom 21. April 2016 bewilligte, jedoch in wesentlicher Weise abweichend errichtete Nebengebäude; da diese wesentlichen Abweichungen jedoch nicht Gegenstand des Beseitigungsauftrages der Baubehörden erster und zweiter Instanz gewesen seien, sei es dem LVwG verwehrt, den Beseitigungsauftrag darauf zu erweitern. Diese Aufträge seien somit nicht rechtmäßig erfolgt.

Mit dem Baubewilligungsbescheid vom 21. April 2016 sei keine Küche bewilligt worden; ein solche sei weder der Baubeschreibung noch dem genehmigten Einreichplan zu entnehmen. Durch die errichtete Einbauküche komme es zu einer konsenswidrigen und damit auch widmungswidrigen Verwendung des gegenständlichen Badehauses, weil dieses Badehaus dadurch zu Wohnzwecken genutzt werden könnte. Ein baupolizeilicher Auftrag gemäß § 36 Abs. 1 K BO 1996 habe somit auch die Beseitigung der im Zusammenhang mit einer konsenswidrigen Verwendung gesetzten Maßnahmen (im vorliegenden Fall: der Einbauküche) zu umfassen. Der Beseitigungsauftrag betreffend die Einbauküche inkl. aller Gerätschaften (Spruchpunkt 1)) im erstinstanzlichen Bescheides (vom 21. Juni 2018) sei somit zutreffend ergangen.

Eine Revision wurde für zulässig erklärt, weil „zur Frage, ob mittels eines baupolizeilichen Auftrages nach § 36 Abs. 1 K BO 1996 die Beseitigung von Einrichtungsgegenständen, wie etwa einer Einbauküche, aufgetragen werden kann, noch keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes“ bestehe.

5 Dagegen richtet sich die vorliegende ordentliche Revision mit dem Antrag, das angefochtene Erkenntnis wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes, in eventu wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften unter Kostenzuspruch aufzuheben.

6 Die belangte Behörde, die selbst Amtsrevision (protokolliert zu Ro 2023/06/0013) gegen das angefochtene Erkenntnis erhob, beantragte in ihrer Revisionsbeantwortung, der gegenständlichen Revision keine Folge zu geben und ihrer Amtsrevision kostenpflichtig stattzugeben.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

7 Die Revision ist zulässig und begründet.

8 § 6 und § 36 Abs. 1 Kärntner Bauordnung 1996 (K BO 1996), LGBl. Nr. 62/1996 (§ 36 in der hier anzuwendenden Fassung LGBl. Nr. 66/2017), lauten:

„ § 6

Baubewilligungspflicht

Sofern es sich nicht um ein bewilligungsfreies Vorhaben nach § 7 handelt, bedarf einer Baubewilligung:

a) die Errichtung von Gebäuden und sonstigen baulichen Anlagen;

b) die Änderung von Gebäuden und sonstigen baulichen Anlagen;

c) die Änderung der Verwendung von Gebäuden oder Gebäudeteilen, sofern für die neue Verwendung andere öffentlich rechtliche, insbesondere raumordnungsrechtliche Anforderungen gelten als für die bisherige Verwendung;

d) der Abbruch von Gebäuden, Gebäudeteilen, sonstigen baulichen Anlagen oder Teilen von solchen;

e) die Errichtung und die Änderung von zentralen Feuerungsanlagen mit einer Nennwärmeleistung über 50 kW, hinsichtlich der Etagenheizungen jedoch nur dann, wenn sie mit flüssigen oder gasförmigen Brennstoffen betrieben werden.

§ 36

Herstellung des rechtmäßigen Zustandes

(1) Stellt die Behörde fest, daß Vorhaben nach § 6 ohne Baubewilligung oder abweichend von der Baubewilligung ausgeführt werden oder vollendet wurden, so hat sie unbeschadet des § 35 dem Inhaber der Baubewilligung, bei Bauführungen ohne Baubewilligung dem Grundeigentümer, aufzutragen, entweder nachträglich innerhalb einer angemessen festzusetzenden Frist die Baubewilligung zu beantragen oder innerhalb einer weiters festzusetzenden angemessenen Frist den rechtmäßigen Zustand herzustellen. Die Möglichkeit, nachträglich die Baubewilligung zu beantragen, darf nicht eingeräumt werden, wenn der Flächenwidmungsplan ausgenommen in den Fällen des § 14 oder der Bebauungsplan der Erteilung einer Baubewilligung entgegensteht.“

9 In der Revision wird zusammengefasst ausgeführt, ein Herstellungsauftrag gemäß § 36 Abs. 1 K BO 1996 erfasse nur baubewilligungspflichtige Vorhaben gemäß § 6 leg. cit. Eine Küche sei kein Gebäude und keine sonstige bauliche Anlage; auch der vom LVwG beigezogene hochbautechnische Amtssachverständige habe ausgeführt, dass die Küche keine bauliche Abweichung oder Änderung sei. Sollte das LVwG in die Richtung „Änderungen der Verwendung von Gebäuden“ (§ 6 lit. c K BO 1996) gedacht haben, hätte nicht die Beseitigung der Küche, sondern nur „die Einstellung der behaupteterweise von der Baubewilligung abweichenden Verwendung des Badehauses für das Kochen“ (Hervorhebung im Original) aufgetragen werden dürfen. Der Revisionswerber bestreite jedoch, dass die Küche nicht von der Baubewilligung vom 21. April 2016 umfasst sei (wurde näher ausgeführt). Anschließend wurden zwei Eventualvorbringen erstattet.

Mit diesem Vorbringen ist der Revisionswerber im Recht.

10 § 36 Abs. 1 K BO 1996 bringt mit seinem Verweis auf § 6 leg. cit. klar zum Ausdruck, dass nur die dort genannten Vorhaben, nämlich die Errichtung von Gebäuden und sonstigen baulichen Anlagen, die Änderung von Gebäuden und sonstigen baulichen Anlagen, die Änderung der Verwendung von Gebäuden oder Gebäudeteilen, der Abbruch von Gebäuden, Gebäudeteilen, sonstigen baulichen Anlagen oder Teilen von solchen sowie die Errichtung und die Änderung von zentralen, dort näher bezeichneten Feuerungsanlagen, Gegenstand eines Auftrages zur Herstellung des rechtmäßigen Zustandes sein können. Die fallbezogen relevanten Begriffe „Gebäude“ und „sonstige bauliche Anlagen“ sind in der K BO 1996 zwar nicht definiert, aus der zu § 6 K BO 1996 ergangenen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. dazu die Anmerkungen 2 bis 7 bei W. Pallitsch/Ph. Pallitsch/W. Kleewein , Kärntner Baurecht 5 , zu § 6 K BO 1996 sowie die dazu zitierte Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes; vgl. zu „sonstige bauliche Anlagen“ etwa VwGH 27.5.2009, 2007/05/0069: darunter ist eine Anlage zu verstehen, zu deren Herstellung ein wesentliches Maß bautechnischer Kenntnisse erforderlich ist, die mit dem Boden in eine gewisse Verbindung gebracht und wegen ihrer Beschaffenheit geeignet ist, die öffentlichen Interessen zu berühren) ergibt sich eindeutig, dass Einrichtungsgegenstände im Gebäudeinneren, wie etwa eine Einbauküche, weder als Gebäude noch als bauliche Anlage im Sinn des § 6 K BO 1996 angesehen werden können. Der Beseitigungsauftrag betreffend die Einbauküche konnte daher nicht auf § 6 lit. a und b K BO 1996 gestützt werden.

11 Dem Revisionswerber ist insofern zuzustimmen, als im Fall einer unzulässigen Verwendungsänderung im Sinn des § 6 lit. c K BO 1996 die Herstellung des rechtmäßigen Zustandes gemäß § 36 Abs. 1 leg. cit. wie in Spruchpunkt 3. des Berufungsbescheides vom 13. Dezember 2018 durch Untersagung der unzulässigen Verwendung zu erfolgen hätte.

12 Das LVwG änderte den Spruch des Berufungsbescheides vom 13. Dezember 2018 dahingehend, dass lediglich das Entfernen der Einbauküche inklusive aller Gerätschaften (Abwasch, Geschirrspüler, E Herd und Kühlschrank) aufgetragen, nicht jedoch aufgrund der „Sache“ des erstinstanzlichen Bescheides vom 21. Juni 2018 eine konsenswidrige und widmungswidrige Verwendung des gegenständlichen Badehauses untersagt wurde. Eine Einbauküche fällt jedoch wie ausgeführt nicht unter § 6 K BO 1996.

13 Das angefochtene Erkenntnis war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit aufzuheben, ohne dass auf das weitere Revisionsvorbringen einzugehen war.

14 Der Anspruch auf Aufwandersatz an den Revisionswerber gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH Aufwandersatzverordnung 2014.

Wien, am 12. Februar 2024