Der Verwaltungsgerichtshof hat durch die Vorsitzende Senatspräsidentin Dr. Pollak sowie die Hofrätinnen Mag. Hainz Sator und Dr. Funk Leisch als Richterinnen, unter Mitwirkung des Schriftführers Mag. Vonier, über die Revision des M B, vertreten durch die RIHS Rechtsanwalt GmbH in Wien, gegen die Beschlüsse des Bundesverwaltungsgerichts je vom 25. Mai 2023, Zlen. 1. W134 2270201 2/24E und 2. W134 2270201 3/3E, jeweils betreffend ein vergaberechtliches Nachprüfungsverfahren (mitbeteiligte Partei: jeweils Monopolverwaltung GmbH, vertreten durch die Finanzprokuratur in Wien), den Beschluss gefasst:
Die Revision wird zurückgewiesen.
Der Revisionswerber hat der mitbeteiligten Partei Aufwendungen in der Höhe von € 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
1 1. Folgender Verfahrensverlauf ist laut Akteninhalt unstrittig:
2Die Mitbeteiligte (Auftraggeberin) hat eine bestimmte Dienstleistungskonzession im Oberschwellenbereich im Wege eines einstufigen Verfahrens mit vorheriger Bekanntmachung ohne Verhandlungen gemäß BVergGKonz 2018 ausgeschrieben.
3 Mit Schreiben vom 14. April 2023 stellte der Revisionswerber soweit hier wesentlich den Antrag auf Nichtigerklärung der Ausschreibung, in eventu begehrte er die Nichtigerklärung einzelner Festlegungen, und die Erlassung einer einstweiligen Verfügung.
4 Mit einstweiliger Verfügung vom 25. April 2023 wurde der Auftraggeberin für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens die Angebotsöffnung untersagt.
5 Mit Verbesserungsauftrag vom 27. April 2023 forderte das Bundesverwaltungsgericht den Revisionswerber auf, den für den Nachprüfungsantrag ausstehenden Differenzbetrag der Pauschalgebühr in Höhe von € 3.403,75 bis spätestens 2. Mai 2023 zu entrichten, widrigenfalls der Antrag gemäß § 88 Abs. 2 Z 3 BVergGKonz 2018 als unzulässig zurückzuweisen sei.
6 Dieser Aufforderung zur Ergänzung der Pauschalgebühr ist der Revisionswerber nicht fristgerecht nachgekommen.
7 2.Mit hier angefochtenem Beschluss wies das Bundesverwaltungsgericht die Anträge, „die gesamte Ausschreibung gem. § 91 Abs. 1 BVergGKonz 2018 für nichtig zu erklären“ sowie in eventu einzelne Festlegungen der Ausschreibung für nichtig zu erklären, gemäß § 88 Abs. 2 Z 3 BVergGKonz 2018 zurück (Beschlussausfertigung 1.A.I.). Ferner sprach das Bundesverwaltungsgericht aus, der Antragsteller habe gemäß § 84 BVergGKonz 2018 Pauschalgebühren in Höhe von € 3.403,75 binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu entrichten (Beschlussausfertigung 1.A.II.).
8Mit weiterem Beschluss wies das Bundesverwaltungsgericht den Antrag auf Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren durch die Auftraggeberin gemäß § 85 BVergGKonz 2018 ab (Beschlussausfertigung 2.A.)
9 Die Revision erklärte es jeweils für nicht zulässig.
10 2.1. In rechtlicher Hinsicht führte das Bundesverwaltungsgericht aus, der geschätzte Auftragswert betrage € 158.446.674, und übersteige daher den Schwellenwert (€ 5.382.000, ) um das 20fache. Die zu entrichtende Pauschalgebühr betrage daher das Sechsfache der festgesetzten Gebühr in Höhe von € 6.482,00. Da der Antragsteller einen Antrag auf Nachprüfung der Ausschreibung gestellt habe, habe er lediglich eine Pauschalgebühr von 10% dieser erhöhten Gebühr zu entrichten. Für den Nachprüfungsantrag sei somit eine Pauschalgebühr von € 3.889,00 (€ 6.482, x 6 = € 38.892, davon 10%) und für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung eine Pauschalgebühr von € 1.945,00 (50% von € 3.889, ), insgesamt daher € 5.834,00 zu entrichten. Der Antragsteller habe lediglich insgesamt eine Pauschalgebühr in Höhe von € 2.430,25 entrichtet. Da der Nachprüfungsantrag trotz Aufforderung zur Verbesserung durch das erkennende Gericht nicht ordnungsgemäß vergebührt worden sei, sei der Nachprüfungsantrag gemäß §§ 88 Abs. 2 Z 3 BVergGKonz 2018 als unzulässig zurückzuweisen.
11Die Pauschalgebührenschuld entstehe gemäß § 84 Abs. 1 BVergGKonz 2018 mit der Stellung des entsprechenden Antrages. Für das Entstehen der Gebührenschuld sei es unerheblich, ob es sich um einen zulässigen oder unzulässigen Antrag handle. Da der Revisionswerber die ausstehende Pauschalgebühr nicht bezahlt habe, sei ihm diese aufzuerlegen.
12 Mangels Obsiegens stehe dem Revisionswerber kein Anspruch auf Ersatz der Gebühren zu. Der Antrag auf Pauschalgebührenersatz sei daher abzuweisen.
13 3. Gegen diesen Beschluss richtet sich die nach Ablehnung einer beim Verfassungsgerichtshof erhobenen Beschwerde mit Beschluss vom 18. September 2023, E 1981/2023 8, und Abtretung derselben mit Beschluss des Verfassungsgerichtshofs vom 3. Oktober 2023, E 1981/2023 10, erhobene außerordentliche Revision. Die Mitbeteiligte erstattete eine Revisionsbeantwortung.
14 4.1. Nach Art. 133 Abs. 4 B VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Auf Beschlüsse der Verwaltungsgerichte ist Art. 133 Abs. 4 B VG sinngemäß anzuwenden (Art. 133 Abs. 9 B VG).
15Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegens der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren mit Beschluss zurückzuweisen.
16Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 BVG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 BVG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen.
17 4.2.Zur Begründung der Zulässigkeit bringt der Revisionswerber vor, es liege keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu der Frage vor, welcher Auftragswert bei der Berechnung der Pauschalgebühr heranzuziehen sei, wenn die Ausschreibung es den Bietern freistelle, in ihrem Angebot die Laufzeit der Dienstleistungskonzessionen selbst festzulegen. Gemäß § 13 BVergGKonz 2018 dürfe die Vertragslaufzeit 5 Jahre nicht übersteigen. Das Angebot des Revisionswerbers habe sich auf 5 Jahre bezogen, weshalb der Auftragswert von dieser Laufzeit ausgehend zu bemessen sei.
18 4.3. Dem ist zu entgegnen: Die Verpflichtung zur Entrichtung einer Pauschalgebühr für einen Nachprüfungsantrag als Zulässigkeitsvoraussetzung im Konzessionsverfahren ergibt sich bereits eindeutig aus dem Wortlaut des § 88 Abs. 2 Z 3 BVergGKonz 2018. Nach dieser Bestimmung ist ein Antrag jedenfalls unzulässig, wenn er trotz Aufforderung zur Verbesserung nicht ordnungsgemäß vergebührt wurde. Dass ein Nachprüfungsantrag mangels ordnungsgemäßer Vergebührung vom Verwaltungsgericht zurückzuweisen ist, stellt auch die Revision nicht in Abrede.
19Die klaren gesetzlichen Vorgaben zur Bemessung der Pauschalgebühren finden sich insbesondere in den §§ 84 Abs. 1 Z 1 und Z 4 BVergGKonz 2018 in Verbindung mit § 2 Abs. 2 Z 2 und § 3 Abs. 1 BVwGPauschGebV Vergabe 2018. Die Bemessung der Pauschalgebühren für einen Nachprüfungsantrag erfolgt danach unter Heranziehung des vom Auftraggeber geschätzten Auftragswerts unter Anwendung der gesetzlichen Berechnungsregeln, insbesondere § 1 und 2 BVwG PauschGebV Vergabe 2018, wobei der Festsetzung der Gebühr der geschätzte Wert der Konzession zugrunde zu legen ist. Gemäß § 12 Abs. 2 BVergGKonz 2018 ist der geschätzte Wert einer Konzession ohne Umsatzsteuer vom Auftraggeber vor der Durchführung der Konzessionsvergabe sachkundig zu ermitteln. Bei der Berechnung hat der Auftraggeber unter andereminsbesondere den Gesamtwert aller Optionen und etwaiger Verlängerungen der Konzession zu berücksichtigen (§ 12 Abs. 4 Z 1 BVergGKonz 2018).
20 Mit seinem Vorbringen, es fehle Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Berechnung des Auftragswerts für den Fall, dass die Vertragslaufzeit in der Ausschreibung nicht vorgegeben sei, besteht vor dem Hintergrund der oben angeführten gesetzlichen Bestimmungeninsbesondere des § 12 Abs. 4 Z 1 BVergGKonz 2018kein weiterer Klärungsbedarf, sodass der Revisionswerber insofern keine Rechtsfrage darlegt, die die Zulässigkeit der Revision begründen könnte (vgl. etwa VwGH 14.4.2021, Ra 2019/06/0167, 0168, Rn. 18, mwN, dazu, dass bei einem klaren Gesetzeswortlaut eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung selbst dann nicht vorliegt, wenn zu der relevanten Norm noch keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes besteht). Für die Rechtsansicht des Revisionswerbers, er könne auf Basis der seinem Angebot zugrunde gelegten Laufzeit die Pauschalgebühr „individuell“ errechnen, ergeben sich aus den gesetzlichen Bestimmungen keinerlei Anhaltspunkte.
Insofern der Revisionswerber in der Zulässigkeitsbegründung auf das Urteil des EuGH vom 14. Juli 2022 in den verbundenen Rechtssachen C 274/21 und C 275/21 Bezug nimmt, zielt er offenbar auf einen Widerspruch der angefochtenen Entscheidung zu diesem ab, weil der EuGH in dem erwähnten Urteil unter anderem ausgesprochen hat, dass Art. 47 der Charta der Grundrechte einer nationalen Regelung entgegenstehe, wonach der Rechtsuchende, der einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung oder einen Nachprüfungsantrag stelle, Pauschalgebühren in nicht absehbarer Höhe zu entrichten habe, wenn sich der öffentliche Auftraggeber für ein Vergabeverfahren ohne vorherige Bekanntmachung bzw. gegebenenfalls ohne spätere Vergabebekanntmachung entschieden habe, so dass der Rechtsuchende möglicherweise nicht wissen könne, wie hoch der geschätzte Wert des betreffenden Auftrags sei und wie viele gesondert anfechtbare Entscheidungen, nach denen sich die Höhe der Pauschalgebühren richtet, der öffentliche Auftraggeber erlassen habe. Ein Widerspruch des angefochtenen Zurückweisungsbeschlusses zu dieser Rechtsansicht des EuGH ist jedoch schon deshalb nicht ersichtlich, weil fallbezogen der geschätzte Auftragswert bereits in der unionsweiten Bekanntmachung veröffentlicht wurde, was das Verwaltungsgericht unter Bezugnahme auf die Stellungnahme der mitbeteiligten Partei vom 19. April 2023, die die Daten der Bekanntmachung enthielt, auch festgestellt hat.
21 4.4. Gegenstand des Revisionsverfahrens ist fallbezogen die Zurückweisung durch das Verwaltungsgericht wegen Nichtentrichtung der Pauschalgebühren. Die weitwendigen Ausführungen des Revisionswerbers betreffend das Vorliegen einer Rechtsfrage gemäß Art. 133 Abs. 4 B VG wegen des so der Revisionswerber rechtswidrigen Inhalts der Ausschreibungsbedingungen bzw. der im späteren Verlauf erfolgten Zuschlagserteilung sind bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision daher von vornherein nicht zu berücksichtigen.
22 4.5. In der Revision werden keine Rechtsfragen aufgeworfen, denen im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B VG grundsätzliche Bedeutung zukäme. Die Revision war daher zurückzuweisen.
23Von der Durchführung der beantragten mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z 1 VwGG abgesehen werden.
24Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff, insbesondere § 51 VwGG in Verbindung mit der VwGH Aufwandersatzverordnung 2014.
Wien, am 24. Februar 2026
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