Der Verwaltungsgerichtshof hat durch die Vorsitzende Vizepräsidentin Dr. in Sporrer als Richterin sowie die Hofräte Mag. Nedwed und Dr. Sutter als Richter, unter Mitwirkung des Schriftführers Mag. Amesberger, über die Revision des Y R, vertreten durch Mag. Wissam Barbar, Rechtsanwalt in 1110 Wien, Simmeringer Hauptstraße 99/2/10, gegen das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 15. Februar 2022, W102 2190444 1/56E, betreffend eine Asylangelegenheit (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl), zu Recht erkannt:
Das Erkenntnis wird im Anfechtungsumfang wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.
Der Bund hat dem Revisionswerber Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
1 Der Revisionswerber, ein afghanischer Staatsangehöriger, stellte als Minderjähriger am 14. August 2016 einen Antrag auf internationalen Schutz. Begründend brachte er vor, Afghanistan aufgrund der unsicheren Lage sowie mangelnder Ausbildungsmöglichkeiten verlassen zu haben.
2 Mit Bescheid vom 7. März 2018 wies das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (BFA) diesen Antrag sowohl hinsichtlich der Zuerkennung des Status des Asylberechtigten (Spruchpunkt I.) als auch hinsichtlich der Zuerkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten ab (Spruchpunkt II.), erteilte keinen Aufenthaltstitel gemäß § 57 Asylgesetz 2005 (AsylG 2005) (Spruchpunkt III.), erließ eine Rückkehrentscheidung (Spruchpunkt IV.), stellte fest, dass die Abschiebung nach Afghanistan zulässig sei (Spruchpunkt V.), und legte eine Frist von zwei Wochen für die freiwillige Ausreise fest (Spruchpunkt VI.).
3 Dagegen erhob der Revisionswerber Beschwerde.
4 Mit Urteil des Landesgerichts Salzburg vom 19. Mai 2021, 41 Hv 157/20z, wurde der Revisionswerber wegen des Vergehens des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs. 1 Z 1 achter Fall, Abs. 4 Z 1 SMG und des Vergehens des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs. 1 Z 1 erster und zweiter Fall, Abs. 2 SMG zu einer unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe in der Dauer von sechs Monaten verurteilt.
5 Mit Urteil des Landesgerichts Salzburg vom 17. August 2021, 30 Hv 47/21v, wurde er wegen des Verbrechens der versuchten schweren Körperverletzung nach §§ 15 Abs. 1, 84 Abs. 4 StGB unter Bedachtnahme gemäß § 31 Abs. 1 StGB auf das Urteil des Landesgerichts Salzburg vom 19. Mai 2021, 41 Hv 157/20z, unter Anwendung des § 40 StGB, nach § 84 Abs. 4 StGB zu einer zusätzlichen Freiheitsstrafe in der Dauer von zwölf Monaten verurteilt, wovon acht Monate unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen wurden.
6 Mit dem angefochtenen Erkenntnis vom 15. Februar 2022 wies das Bundesverwaltungsgericht (BVwG), nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung, die Beschwerde des Revisionswerbers hinsichtlich der Spruchpunkte I. bis IV. und VI. als unbegründet ab, gab dieser hinsichtlich Spruchpunkt V. statt und stellte fest, dass die Abschiebung nach Afghanistan unzulässig sei. Die Revision an den Verwaltungsgerichtshof erklärte es für nicht zulässig.
7 Begründend führte das BVwG soweit für die Behandlung der vorliegenden Revision relevant aus, der Revisionswerber habe nicht glaubhaft machen können, einem Zwangsrekrutierungsversuch der Taliban ausgesetzt gewesen zu sein und aufgrund der Tätigkeit seines Cousins bei der Nationalarmee verfolgt zu werden. Die derzeitige Lage in Afghanistan bringe jedoch für den Revisionswerber die akute Gefahr einer Verletzung von Art. 2 bzw. Art. 3 EMRK oder der Protokolle Nr. 6 oder 13 zur Konvention mit sich, weshalb im Ergebnis gemäß § 8 Abs. 1 AsylG 2005 der Status des subsidiär Schutzberechtigten zuzuerkennen wäre. Es lägen allerdings gemäß § 8 Abs. 3a iVm § 9 Abs. 2 Z 3 AsylG 2005 die Voraussetzungen dafür vor, ihm den Status des subsidiär Schutzberechtigten wegen schwerer Straftaten im Sinne von Art. 17 Abs. 1 lit. b. Statusrichtlinie nicht zu gewähren. Da die Rückkehr des Revisionswerbers nach Afghanistan unzweifelhaft mit einer realen Gefahr einer Verletzung von Art. 2 EMRK, Art. 3 EMRK oder der Protokolle Nr. 6 oder Nr. 13 der Konvention bzw. für ihn als Zivilperson mit einer ernsthaften Bedrohung des Lebens oder der Unversehrtheit infolge willkürlicher Gewalt im Rahmen eines internationalen oder innerstaatlichen Konflikts verbunden wäre, sei sohin gemäß § 8 Abs. 3a AsylG 2005 festzustellen gewesen, dass die Abschiebung unzulässig sei.
8 Im Hinblick auf die der Verurteilung vom 19. Mai 2021, 41 Hv 157/20z, zu Grunde liegende strafbare Handlung stellte das BVwG fest, der Revisionswerber habe versucht, sein Opfer schwer am Körper zu verletzen, indem er insgesamt drei Mal mit dem von ihm gelenkten Fahrzeug gezielt auf dieses zugefahren sei, wobei das Opfer zwei Fahrmanövern habe ausweichen können, beim dritten Versuch allerdings über die Motorhaube auf den Boden geschleudert worden sei. Zudem traf es Feststellungen zu den seitens des Landesgerichts Salzburg herangezogenen Milderungs- und Erschwerungsgründen.
9 Gegen dieses Erkenntnis wendet sich die vorliegende außerordentliche Revision, die sich wie aus dem Revisionspunkt ersichtlich erkennbar nur gegen die Nichtzuerkennung von subsidiärem Schutz wendet und zu ihrer Zulässigkeit im Wesentlichen geltend macht, dass das BVwG von näher genannter Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sowie des Gerichtshofes der Europäischen Union abgewichen sei, da es keine angemessene Einzelfallprüfung vorgenommen habe. Das BVwG habe es dabei belassen, die Strafbemessungsgründe aus den strafrechtlichen Verurteilungen zu zitieren. Bei vollständiger Prüfung sämtlicher relevanter Tatumstände hätte es feststellen müssen, dass der Revisionswerber von dem vermeintlichen Opfer durch Faustschläge in das Gesicht attackiert worden sei und daher in der gleichen Verhandlung wie der Revisionswerber zu einer Freiheitsstrafe verurteilt worden sei. Der eigentliche Schaden sei beim Revisionswerber entstanden und habe das Landesgericht Salzburg ein sehr mildes Urteil gefällt.
10 Das BFA hat zu dieser Revision keine Revisionsbeantwortung erstattet.
11 Der Verwaltungsgerichtshof hat über die Revision in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:
12 Die Revision erweist sich als zulässig und begründet.
13 Gemäß § 8 Abs. 1 Z 1 AsylG 2005 ist einem Fremden, dessen Antrag auf internationalen Schutz wie im vorliegenden Fall in Bezug auf die Zuerkennung des Status des Asylberechtigten abgewiesen wurde, grundsätzlich der Status des subsidiär Schutzberechtigten zuzuerkennen, wenn eine Zurückweisung, Zurückschiebung oder Abschiebung des Fremden in seinen Herkunftsstaat eine reale Gefahr einer Verletzung von Art. 2 EMRK, Art. 3 EMRK oder der Protokolle Nr. 6 oder Nr. 13 zur Konvention bedeuten würde oder für ihn als Zivilperson eine ernsthafte Bedrohung des Lebens oder der Unversehrtheit infolge willkürlicher Gewalt im Rahmen eines internationalen oder innerstaatlichen Konfliktes mit sich bringen würde.
14 Selbst bei Vorliegen einer solchen Gefahr, die im gegenständlichen Fall unbestritten ist, ist jedoch der Status des subsidiär Schutzberechtigten nicht zuzuerkennen, wenn ein Aberkennungsgrund gemäß § 9 Abs. 2 AsylG 2005 vorliegt (vgl. VwGH 9.12.2021, Ra 2021/18/0351, mwN).
15 Im vorliegenden Revisionsfall ist unstrittig, dass der Revisionswerber von einem inländischen Gericht unter anderem wegen des Verbrechens der versuchten schweren Körperverletzung nach §§ 15 Abs. 1, 84 Abs. 4 StGB, rechtskräftig verurteilt wurde.
16 Eine Aberkennung des subsidiären Schutzes nach § 9 Abs. 2 Z 3 AsylG 2005 kann nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht allein darauf gestützt werden, dass der Mitbeteiligte wegen eines Verbrechens rechtskräftig verurteilt worden ist. Wie der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 6. November 2018, Ra 2018/18/0295, vor dem Hintergrund des Urteils des EuGH vom 13. September 2018, Ahmed, C 369/17, näher ausgeführt hat, ist bei der Anwendung des § 9 Abs. 2 Z 3 AsylG 2005 jedenfalls auch eine Einzelfallprüfung durchzuführen, ob eine „schwere Straftat“ im Sinne des Art. 17 Abs. 1 lit. b der Statusrichtlinie vorliegt. Dabei ist die Schwere der fraglichen Straftat zu würdigen und eine vollständige Prüfung sämtlicher besonderer Umstände des jeweiligen Einzelfalls vorzunehmen. Bei dieser einzelfallbezogenen Würdigung sind auch die konkret verhängte Strafe und die Gründe für die Strafzumessung zu berücksichtigen (vgl. VwGH 21.10.2022, Ra 2022/18/0195, mwN).
17 Diesen Anforderungen hat das BVwG nur ungenügend Rechnung getragen.
18 Im vorliegenden Fall zeigt die Revision zutreffend auf, dass das BVwG seiner Entscheidung zwar die seitens des Landesgerichts Salzburg verhängte Strafe und die herangezogenen Milderungs- und Erschwerungsgründe zu Grunde gelegt, jedoch keine vollständige Einzelfallprüfung im Sinne der zitierten Rechtsprechung vorgenommen hat. Den Ausführungen des BVwG mangelt es an einer hinreichend fallbezogenen Auseinandersetzung mit den besonderen Umständen des Einzelfalls. Auch im Rahmen der mündlichen Verhandlung wurde der Revisionswerber lediglich dazu befragt, wie er die Verurteilung heute sehe; konkrete Fragen zur Tat selbst wurden nicht gestellt. Mangels näherer Feststellungen zu den Umständen der Tat, dem Tathergang und den übrigen Beteiligten konnte sich das BVwG auch nicht fallbezogen mit dem Hintergrund der Tat und ihrem Unwertgehalt auseinandersetzen, wobei die Revision unter Verweis auf den Anlassfallbericht der Polizei und einer dazu vorliegenden Videoaufnahme darauf hinweist, dass der ursächliche Streit nicht vom Revisionswerber, sondern vom späteren Opfer ausging, das den Revisionswerber zunächst beschimpfte und durch das Autofenster geschlagen hatte, wofür es in selbiger Verhandlung durch das Landesgericht Salzburg gleichfalls zu einer Freiheitsstrafe verurteilt wurde.
19 Auch eine nähere Auseinandersetzung mit der konkreten Strafzumessung blieb das BVwG schuldig. Zwar legte es seiner Entscheidung die vom Landesgericht Salzburg verhängte Strafe und die herangezogenen Milderungsgründe bzw. Erschwerungsgründe zu Grunde und traf Feststellungen hinsichtlich der Strafdrohung und der tatsächlich verhängten Strafe. Wertende Erörterungen dazu, dass bzw. warum die tatsächlich verhängte Strafe (zwölfmonatige Freiheitsstrafe, davon acht Monate bedingt) in Anbetracht der Strafdrohung des § 84 Abs. 4 StGB (sechs Monate bis fünf Jahre) im unteren Bereich des Strafrahmens ausgemessen wurde, enthält das angefochtene Erkenntnis jedoch nicht.
20 Vor diesem Hintergrund ist nicht erkennbar, dass das BVwG im Sinne der dargestellten hg. Rechtsprechung eine vollständige Prüfung sämtlicher besonderer Umstände des jeweiligen Einzelfalles vorgenommen hätte, um zu prüfen, ob im Revisionsfall eine „schwere Straftat“ iSd Art. 17 Abs. 1 lit. b der Statusrichtlinie vorliegt.
21 Da nicht ausgeschlossen werden kann, dass das BVwG bei Vermeidung der aufgezeigten Verfahrensfehler zu einem anderen Ergebnis hätte kommen können, war das Erkenntnis im Anfechtungsumfang (Abweisung der Beschwerde in Bezug auf die Nichtzuerkennung von subsidiärem Schutz und die darauf aufbauenden Spruchpunkte) wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften gemäß § 42 Abs. 2 Z 3 VwGG aufzuheben.
22 Von der beantragten mündlichen Verhandlung war gemäß § 39 Abs. 2 Z 3 VwGG abzusehen.
23 Für das fortzusetzende Verfahren wird das BVwG auf den Beschluss des Verwaltungsgerichtshofes vom 20. Oktober 2021, Ra 2021/20/0246 (EU 2021/0007), und das beim Gerichtshof der Europäischen Union aufgrund des damit unterbreiteten Ersuchens um Vorabentscheidung (hier: betreffend die Frage 2.) zu C 663/21 anhängige Verfahren hingewiesen, das auch für den gegenständlichen Fall relevant sein könnte, wenn die Qualifikation der Straftat als besonders schwer weiterhin aufrechterhalten würde.
24 Der Kostenausspruch gründet sich auf §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH Aufwandersatzverordnung 2014.
Wien, am 13. März 2023
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