Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Mag. Samm sowie Hofrätin Mag. a Nussbaumer Hinterauer und Hofrat Mag. Cede als Richterin und Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin MMag.a Havas, über die Revision der P B in I, vertreten durch Mag. Ines Praxmarer und Dr. Thomas Praxmarer, Rechtsanwälte in 6020 Innsbruck, Bürgerstraße 19/I, gegen das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 22. Juni 2022, W257 2240180 1/15E, betreffend Ansprüche nach dem Bundes Gleichbehandlungsgesetz und nach dem Behinderteneinstellungsgesetz (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Landespolizeidirektion Tirol), zu Recht erkannt:
Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.
Der Bund hat der revisionswerbenden Partei Aufwendungen in der Höhe von € 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
1 Die Revisionswerberin steht in einem öffentlich rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund und ist bei der Landespolizeidirektion Tirol in Verwendung.
2 Mit Schreiben vom 31. Mai 2019 bewarb sich die Revisionswerberin für die mit „Interessenten/Innensuche“ vom 28. Mai 2019 in einem Referat der Sicherheits- und Verwaltungspolizeilichen Abteilung (SVA) der Landespolizeidirektion Tirol ausgeschriebene Funktion des/r „Sachbearbeiter/in (VW) und Teamleader/in im Frontofficebereich der Bürgerservicestelle“. Für die ausgeschriebene Planstelle bewarben sich zwei weitere Personen. Mit 1. September 2019 wurde die Mitbewerberin R mit der genannten Funktion betraut.
3 Mit Schriftsatz vom 2. Juli 2020 machte die Revisionswerberin eine Diskriminierung beim beruflichen Aufstieg geltend und beantragte eine Entschädigung für die erlittene persönliche Beeinträchtigung in der Höhe von € 6.000, sowie die Kosten des anwaltlichen Einschreitens in der Höhe von € 1.500, , den Ersatz der Bezugsdifferenzen, die sich bei diskriminierungsfreier Besetzung ab 1. Juli 2019 und auch zukünftig ergäben, und die Feststellung der Haftung des Bundes für sämtliche „hinkünftige Bezugsdifferenzen aus der gegenständlichen Diskriminierung“.
4 Begründend führte sie im Wesentlichen aus, sie erfülle das Anforderungsprofil der Funktion und sei für die Stelle bestens qualifiziert, während die zum Zug gekommene Bewerberin weniger qualifiziert sei als die Revisionswerberin. Die Ablehnung ihrer Bewerbung sei aufgrund ihrer Vorgeschichte nicht überraschend. Sie habe sich bereits zweimal für eine andere Funktion beworben und sei beide Male abgelehnt worden. Da in beiden Fällen wesentlich jüngere und bei der zweiten Ausschreibung ein männlicher Bewerber zum Zug gekommen seien, sei die Diskriminierung der Revisionswerberin aufgrund ihres Alters, ihres Geschlechts und des Frauenförderungsgebotes immanent. Im Zuge des ersten Bewerbungsverfahrens sei ihr gegenüber zudem kommuniziert worden, dass sie aufgrund ihrer 50%-igen Behinderung den Anforderungen und Belastungen am Arbeitsplatz nicht gewachsen sei. Dies zeige, dass auch die begünstigte Behinderteneigenschaft der Revisionswerberin für die Ablehnung der gegenständlichen Bewerbung ausschlaggebend gewesen sei.
5 Mit Bescheid vom 25. Dezember 2020 wies die Landespolizeidirektion Tirol den Antrag der Revisionswerberin zur Gänze ab.
6 Begründend führte die vor dem Verwaltungsgericht belangte Behörde aus, es sei bei der Besetzung der ausgeschriebenen Planstelle zu keiner Diskriminierung gekommen. Eine umfassende Prüfung habe zum Ergebnis geführt, dass die Bewerberin R aufgrund ihrer bisherigen Verwendung in der SVA der belangten Behörde über jene persönlichen und fachspezifischen Kenntnisse verfüge, die die von ihr angestrebte Funktion voraussetze. Aus einem Vergleich der Ausschreibungskriterien mit den Qualifikationen der Bewerberinnen sei wie auch die Vorgesetzten in ihren Stellungnahmen nachvollziehbar dargelegt hätten klar hervorgegangen, dass die zum Zug gekommene Bewerberin besser geeignet sei als die Revisionswerberin. Das höhere Dienstalter der Revisionswerberin allein sei kein Indiz für eine bessere Eignung. Mit dem Verbot der unterschiedlichen Behandlung aufgrund des Alters solle gerade verhindert werden, dass ohne sachliche Grundlage dienstälteren Bediensteten oder umgekehrt jüngeren Bediensteten der Vorzug gegeben werde. Die Revisionswerberin habe trotz ihres höheren Dienstalters Defizite im Bereich der Teamfähigkeit und Belastbarkeit sowie in der Kenntnis einzelner Vorschriften im Bereich des Dienstrechts nicht ausgleichen können. Zudem wirke sich das gegenüber den Vorgesetzten beeinträchtigte Vertrauensverhältnis nachteilig auf ihre persönliche Eignung aus. Es sei daher weder ihre Behinderung, ihr Alter noch ihr Geschlecht für die gegenständliche Planstellenbesetzung ausschlaggebend gewesen.
7 Dagegen erhob die Revisionswerberin Beschwerde an das Verwaltungsgericht.
8 Mit dem angefochtenen Erkenntnis wies das Verwaltungsgericht die Beschwerde der Revisionswerberin nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung mit der Maßgabe als unbegründet ab, dass aus dem Spruch die Rechtsgrundlagen „gem. § 9 Abs. 1 BGStG iVm § 10 Abs. 2 BGStG iVm § 56 AVG“ ersatzlos entfernt wurden. Die Revision erklärte es gemäß Art. 133 Abs. 4 B VG für nicht zulässig.
9 In seiner Entscheidungsbegründung stellte das Verwaltungsgericht zunächst den Gang des Verfahrens dar. Unter der Überschrift „Feststellungen“ führte es im Wesentlichen aus, die Revisionswerberin sei 1994 in den Bundesdienst eingetreten und habe anfänglich ihren Dienst als eingeteilte Exekutivbeamtin in Niederösterreich und im Burgenland versehen, bevor sie mit Juli 2009 zur belangten Behörde gewechselt sei. Im Juli 2014 sei sie vom Exekutivdienst ausgetreten und habe den Dienst im Allgemeinen Verwaltungsdienst in einem Referat der SVA auf einem Arbeitsplatz mit der Wertigkeit A3/2 angetreten. Dort sei sie fortan für den Vollzug des Strafvollzugsgesetzes und den damit einhergehenden Verwaltungsaufgaben verantwortlich gewesen. Mit Dezember 2015 sei sie auf eine Planstelle mit der Wertigkeit A3/4 ernannt worden. In der Folge sei sie im Mai 2017 sowie am 5. Oktober 2018 jeweils einem anderen Referat zugeteilt worden. Im Zeitpunkt der gegenständlichen Bewerbung habe die Revisionswerberin einen Behinderungsgrad von 50% aufgewiesen, welcher der belangten Behörde bekannt gewesen sei. Mittlerweile habe sich die Beeinträchtigung auf 60% gesteigert. Die mit der ausgeschriebenen Stelle betraute Mitbewerberin R sei nach ihrem Schulabschluss mit Matura als Lehrling zur Verwaltungsassistentin in den Bundesdienst eingetreten. Nach dem Lehrabschluss sei sie mit 3. August 2017 in einem Referat der SVA auf eine Planstelle mit der Wertigkeit v4/2, mit Mai 2018 auf eine Planstelle mit der Wertigkeit v3/2 und mit Mai 2019 auf eine Planstelle mit der Wertigkeit v3/3 ernannt worden. Gegen die Revisionswerberin sei von der Dienstbehörde am 6. Dezember 2019 amtswegig ein Ruhestandsversetzungsverfahren eingeleitet worden, das noch anhängig sei. Weiters gab das Verwaltungsgericht das Vorbringen der unmittelbaren und mittelbaren Vorgesetzten der Revisionswerberin und der Mitbewerberin R in ihren Stellungnahmen sowie in der mündlichen Verhandlung im Konjunktiv wieder.
10 Diese „Feststellungen“ stützten sich so das Verwaltungsgericht unter der Überschrift „Beweiswürdigung“ auf die Aktenlage und auf die Aussagen in der mündlichen Verhandlung. Die Vordienstzeiten der Revisionswerberin seien zwar zu berücksichtigen, entfalteten jedoch aufgrund der „anderweitigen Form von Aufgaben keine große Relevanz für die Beimessung erworbener Qualifikationen innerhalb des Allgemeinen Verwaltungsdienstes“. Innerhalb des Allgemeinen Verwaltungsdienstes ergäben sich bei der Revisionswerberin etwa fünf Jahre an einschlägiger Erfahrung, die Mitbewerberin R käme auf etwa vier Jahre. Neben den relevanten Dienstzeiten sei aber auch die Qualität der erbrachten Leistungen der Bediensteten für die Beurteilung der fachlichen Eignung relevant. Aufgrund der Aussagen der jeweiligen unmittelbaren Vorgesetzten sei davon auszugehen, dass die Qualität der Tätigkeit der Revisionswerberin als durchschnittlich, jene von R hingegen als überdurchschnittlich zu betrachten sei. Ein Vergleich der beiden Bewerberinnen ergebe somit in fachlicher Hinsicht eine höhere Qualifikation der R. Im Hinblick auf die persönliche Eignung fehle es der Revisionswerberin an Teamfähigkeit und innerbetrieblicher Akzeptanz, was ihr mittelbarer Vorgesetzter in der mündlichen Verhandlung damit begründet habe, dass sie während eines Krankenstandes eine Nebentätigkeit ausgeübt habe. Dies habe zu Unmut unter Kollegen geführt, weil diese in dieser Zeit Arbeit von der Revisionswerberin hätten übernehmen müssen. Demgegenüber habe der unmittelbare Vorgesetzte der R angegeben, dass diese aufgrund ihrer sozialen Kompetenz und ihrer Loyalität eine hohe Akzeptanz bei den Kollegen genieße, respektvollen Umgang mit diesen pflege sowie belastbar und begeisterungsfähig sei. Bei Gesamtbetrachtung der fachlichen und persönlichen Eignung habe sich die belangte Behörde mit „gewissem Ermessen“ für die Mitbewerberin R als besser geeignete Bewerberin entschieden. Dieses Ermessen sei begründet und lasse sich aus dem Akt und den Angaben in der mündlichen Verhandlung darlegen.
11 Eine Diskriminierung der Revisionswerberin aufgrund ihres Geschlechts und ein Verstoß gegen den Frauenförderungsplan könne schon deshalb nicht vorliegen, weil die schlussendlich für die ausgeschriebene Stelle ernannte Person ebenfalls eine Frau sei. Der Vorwurf der Altersdiskriminierung stütze sich erstens auf die Aussage des mittelbaren Vorgesetzten der Revisionswerberin, der in einem Gespräch mit ihr von sich aus geäußert habe, dass keine Altersdiskriminierung vorliege. Diese Aussage in einem Gespräch, in dem der Revisionswerberin eine Absage mitgeteilt worden sei, lasse aber nicht den Schluss zu, dass eine Diskriminierung vorliege, weil es nachvollziehbar sei, dass ein Vorgesetzter in einem negativ behafteten Gespräch objektive Argumente ins Treffen führe, um die schlechte Nachricht verständlicher zu machen. Dasselbe gelte auch für den Vorwurf der Diskriminierung aufgrund der Behinderung der Revisionswerberin. Zweitens stütze sich der Vorwurf der Altersdiskriminierung auf die Aussage des unmittelbaren Vorgesetzten der R, wonach die ausgeschriebene Planstelle noch mehrere Jahrzehnte zu besetzen sei. Die Aussage sei in der mündlichen Verhandlung insofern relativiert worden, als er angeführt habe, dass es naheliegend sei, sich auf eine Stelle zu bewerben, für die man mehrere Jahre zu arbeiten habe. Aufgrund dessen sei es so das Verwaltungsgericht schließlich nicht glaubhaft, dass eine Altersdiskriminierung vorliege.
12 Unter dem Titel „Rechtliche Beurteilung“ führte das Verwaltungsgericht zusammengefasst aus, die belangte Behörde habe im vorliegenden Fall glaubhaft dargelegt, dass sie sich mit den Bewerbungsunterlagen ausreichend auseinandergesetzt habe. Bei ihrer Entscheidung, die Revisionswerberin nicht mit der Stelle zu betrauen, seien daher weder ihr Alter noch ihr Geschlecht oder ihre Behinderung ausschlaggebend gewesen. Vielmehr lägen objektive und sachliche Gründe hinsichtlich besserer fachlicher und persönlicher Eignung bei der schlussendlich ernannten Bewerberin vor, welche durch die belangte Behörde innerhalb ihres gesetzlich eingeräumten Spielraums bewertet worden seien.
13 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende Revision mit dem Antrag, das angefochtene Erkenntnis kostenpflichtig wegen Rechtswidrigkeit des Inhalts, in eventu wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben. Die belangte Behörde erstattete in dem vom Verwaltungsgerichtshof durchgeführten Vorverfahren eine Revisionsbeantwortung.
14 Die Zulässigkeit der Revision begründet die Revisionswerberin der Sache nach mit einem schwerwiegenden Verstoß gegen tragende Verfahrensgrundsätze und bringt dazu ua. vor, das angefochtene Erkenntnis sei nicht überprüfbar, weil es ihm an Feststellungen des entscheidungswesentlichen Sachverhaltes sowie an einer Beweiswürdigung mangle. Das Verwaltungsgericht habe weder den Inhalt der „Interessent/Innensuche“ noch des Anforderungsprofiles, der Bewerbungen oder der gesamten Lebensläufe der Bewerberinnen festgestellt und diesbezügliche Verfahrensergebnisse und -unterlagen unberücksichtigt gelassen. Hätte es entsprechende Feststellungen getroffen, wäre es zum Ergebnis gekommen, dass die Revisionswerberin die beste Bewerberin gewesen sei, zumal sie eine rund 20 jährige Erfahrung als Exekutivbedienstete und gegenüber ihrer Mitbewerberin eine wesentlich längere Tätigkeit als Sachbearbeiterin in verschiedenen SVAen vorzuweisen habe. Dadurch habe sich die Revisionswerberin umfassendere Kenntnisse über die Organisation der Sicherheitsbehörden, über die Arbeitsabläufe in der gesamten SVA, über die den Arbeitsplatz betreffenden Dienstanweisungen und Vorschriften samt selbstständiger Anwendung des zugewiesenen komplexen Aufgabenbereiches sowie größeres Fachwissen im Zusammenhang mit referatsübergreifenden Materien in der Bürgerservicestelle aneignen können. Dies lasse das angefochtene Erkenntnis völlig außer Acht.
Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäߧ 12 Abs. 1 Z 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:
15 Die Revision ist zulässig und berechtigt.
16 Festzuhalten ist eingangs, dass das Verwaltungsgericht wie es ausgehend von den im angefochtenen Erkenntnis zitierten Rechtsvorschriften richtig erkannt hat den Antrag der Revisionswerberin im Hinblick auf die geltend gemachten Ansprüche betreffend die behauptete Diskriminierung beim beruflichen Aufstieg sowohl auf Grundlage des § 18a Bundes Gleichbehandlungsgesetz (B GlBG) wegen Diskriminierung aufgrund ihres Alters und ihres Geschlechts als auch auf Grundlage des § 7e Abs. 2 Behinderteneinstellungsgesetz (BEinstG) wegen Diskriminierung aufgrund ihrer Behinderung zu prüfen hatte.
17 Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist es im Verfahren betreffend einen Ersatzanspruch nach dem B GlBG notwendig, im Bescheid bzw. im Erkenntnis die für die Beurteilung der Frage der besseren Eignung notwendigen Tatsachenfeststellungen (Berufslaufbahn, Fähigkeiten, etc.) hinsichtlich der zu vergleichenden Bewerber zu treffen und im Folgenden nachvollziehbar und schlüssig darzustellen, weshalb daraus die bessere Eignung eines der Bewerber abzuleiten ist (vgl. VwGH 4.9.2014, 2010/12/0212, mwN).
18 Aufgrund der getroffenen Feststellungen soll es ermöglicht werden, zu beurteilen, welche Kenntnisse die Bewerber aufwiesen, um sodann einen Vergleich anzustellen, wessen Kenntnisse die umfangreicheren waren und in welchem Ausmaß sie die Kenntnisse der Mitbewerber überstiegen bzw. allenfalls ein gleiches Ausmaß an Kenntnissen nachvollziehbar darzulegen. Die Verpflichtung, entsprechende Feststellungen zu treffen, gilt für alle von der Ausschreibung geforderten Fähigkeiten und Kenntnisse (vgl. erneut VwGH 4.9.2014, 2010/12/0212, mwN).
19 Der Ersatzanspruch nach § 18a Abs. 2 Z 1 B GlBG setzt nach dem klaren Gesetzeswortlaut voraus, dass der Beamte bei diskriminierungsfreier Auswahl beruflich aufgestiegen wäre. Die über einen solchen Anspruch absprechende Dienstbehörde kann Letzteren dadurch entkräften, dass sie sei es auch erst auf Grund von im Schadenersatzverfahren gewonnenen Beweisergebnissen darlegt, dass der Anspruchswerber im Ergebnis zu Recht nicht ernannt wurde (vgl. etwa VwGH 16.6.2020, Ro 2019/12/0009, mwN).
20 Gemäß § 29 Abs. 1 VwGVG sind die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichts zu begründen. Diese Begründung hat, wie der Verwaltungsgerichtshof schon vielfach ausgesprochen hat, jenen Anforderungen zu entsprechen, die in seiner Rechtsprechung zu den §§ 58 und 60 AVG entwickelt wurden. Demnach sind in der Begründung eines Erkenntnisses die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens, die für die Beweiswürdigung maßgeblichen Erwägungen sowie die darauf gestützte Beurteilung der Rechtsfrage klar und übersichtlich zusammenzufassen. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes erfordert dies im ersten Schritt die eindeutige, eine Rechtsverfolgung durch die Partei ermöglichende und einer nachprüfenden Kontrolle durch die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts zugängliche konkrete Feststellung des der Entscheidung zugrunde gelegten Sachverhaltes, in einem zweiten Schritt die Angabe jener Gründe, welche das Verwaltungsgericht im Fall des Vorliegens wiederstreitender Beweisergebnisse in Ausübung der freien Beweiswürdigung dazu bewogen haben, gerade jenen Sachverhalt festzustellen, und in einem dritten Schritt die Darstellung der rechtlichen Erwägungen, deren Ergebnisse zum Spruch der Entscheidung geführt haben. Diesen Erfordernissen werden die Verwaltungsgerichte zudem (nur) dann gerecht, wenn sich die ihre Entscheidungen tragenden Überlegungen zum maßgebenden Sachverhalt, zur Beweiswürdigung sowie zur rechtlichen Beurteilung aus den verwaltungsgerichtlichen Entscheidungen selbst ergeben (vgl. etwa VwGH 10.11.2023, Ra 2021/05/0100, mwN).
21 Diesen Anforderungen wird das angefochtene Erkenntnis nicht gerecht. Vorliegend hat das Verwaltungsgericht Feststellungen zur Berufslaufbahn der Revisionswerberin und der Mitbewerberin R getroffen, im Übrigen jedoch lediglich auszugsweise das Vorbringen der Vorgesetzten der beiden Bewerberinnen im Konjunktiv wiedergegeben, ohne offen zu legen, welche dieser Aussagen es seiner Entscheidung zugrunde legt. Von welchem Sachverhalt das Verwaltungsgericht letztlich ausgegangen ist, lässt sich auch deshalb nicht eindeutig erkennen, weil es dem angefochtenen Erkenntnis an einer klaren Trennung zwischen Feststellungen und Beweiswürdigung fehlt. Um die Frage der besseren Eignung beurteilen zu können, wären jedoch auf Basis des in der „Interessent/Innensuche“ vom 28. Mai 2019 geforderten Anforderungsprofils für die in Rede stehende Stelle konkrete Feststellungen zu den fachlichen und persönlichen Fähigkeiten sowie Kenntnissen der Bewerberinnen, insbesondere im Hinblick auf die darin aufgelisteten Aufgabengebiete in Angelegenheiten der Bürgerservicestelle und des Verkehrsamtes, zu treffen gewesen.
22 Soweit das Verwaltungsgericht unter der Überschrift „Beweiswürdigung“ ausführt, die Qualität der Tätigkeit der Revisionswerberin sei als durchschnittlich, jene der R hingegen als überdurchschnittlich zu betrachten, mangelt es an Tatsachenfeststellungen, die eine derartige Beurteilung zuließen.
23 Auch in Bezug auf die persönlichen Fähigkeiten geht das Verwaltungsgericht lediglich auf den Punkt „Teamfähigkeit“ der Bewerberinnen ein, lässt jedoch die weiteren in der „Interessent/Innensuche“ angeführten Anforderungen, etwa die Genauigkeit und Verlässlichkeit, das initiative und eigenverantwortliche Handeln, die Entschluss- und Entscheidungskompetenz oder die Organisationsfähigkeit und das Koordinationsvermögen der Bewerberinnen völlig außer Acht.
24 Da das angefochtene Erkenntnis schon die für die Beurteilung der Kenntnisse der Bewerberinnen notwendigen Tatsachenfeststellungen in für die Funktion wesentlichen Punkten vermissen lässt, entspricht auch der vom Verwaltungsgericht angestellte Vergleich der Kenntnisse und Fähigkeiten der Bewerberinnen nicht den in der oben zitierten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes geforderten Kriterien.
25 Da nicht ausgeschlossen werden kann, dass das Verwaltungsgericht bei Vermeidung dieser Mängel zu einem anderen Ergebnis gelangt wäre, war das angefochtene Erkenntnis schon aus diesem Grund gemäß § 42 Abs. 2 Z 3 lit. b und c VwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.
26 Im Übrigen wird sich das Bundesverwaltungsgericht im fortgesetzten Verfahren auch mit den von der Revisionswerberin geltend gemachten Ansprüchen nach dem BEinstG auseinander zu setzen haben.
27 Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z 4 und 6 VwGG abgesehen werden. Im vorliegenden Fall wurde bereits vom Bundesverwaltungsgericht, einem Tribunal im Sinn der Europäischen Menschenrechtskonvention bzw. einem Gericht im Sinn des Art. 47 GRC (vgl. etwa VwGH 11.7.2019, Ra 2019/03/0029, mwN), eine mündliche Verhandlung durchgeführt.
28 Die Kostenentscheidung gründet auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH Aufwandersatzverordnung 2014.
Wien, am 29. Februar 2024
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