Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Thoma sowie Hofrätin Mag. a Nussbaumer Hinterauer und Hofrat Mag. Cede als Richterin und Richter, unter Mitwirkung des Schriftführers Mag. Schara, über die Revision des H H in L, vertreten durch Mag. Dr. Martin Dercsaly, Rechtsanwalt in 1030 Wien, Landstraßer Hauptstraße 146/6/B2, gegen das am 1. Oktober 2021 mündlich verkündete und am 14. März 2022 schriftlich ausgefertigte Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts, W259 2237526 1/52E, betreffend Ansprüche nach dem Bundes Gleichbehandlungsgesetz (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Bundesministerin für Justiz), den Beschluss gefasst:
Die Revision wird zurückgewiesen.
1 Der Revisionswerber steht in einem öffentlich rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund und ist als Sachbearbeiter in der Wirtschaftsstelle der Justizanstalt L in Verwendung.
2 Mit Schreiben vom 28. Jänner 2019 bewarb sich der Revisionswerber für die Funktion „Stellvertreter/in Justizwachkommandant/in“ der Justizanstalt L.
3 Mit Besetzungsvorschlag vom 12. Februar 2019 schlug die Leiterin der Justizanstalt L BezInsp F (in der Folge: Erstgereihter) für die ausgeschriebene Funktion vor, mit dem sie in der Folge mit Wirksamkeit ab 1. März 2019 auch besetzt wurde.
4 Mit Antrag vom 13. Februar 2019 beantragte der Revisionswerber bei der Bundes Gleichbehandlungskommission festzustellen, dass er aufgrund seines Alters beim beruflichen Aufstieg diskriminiert worden sei.
5 In ihrem Gutachten vom 26. Februar 2020 gelangte die Bundes Gleichbehandlungskommission zu dem Ergebnis, die Besetzung der ausgeschriebenen Funktion mit dem Erstgereihten stelle eine Diskriminierung des Revisionswerbers beim beruflichen Aufstieg aufgrund des Alters dar.
6 Mit Schriftsatz vom 30. April 2020 stellte der Revisionswerber bei der vor dem Bundesverwaltungsgericht belangten Behörde einen Antrag auf Gewährung von Schadenersatz wegen Diskriminierung beim beruflichen Aufstieg aufgrund des Alters gemäß § 18a Bundes Gleichbehandlungsgesetz (B GlBG).
7 Mit Bescheid vom 6. November 2020 wies die belangte Behörde diesen Antrag sowohl hinsichtlich der Auszahlung der Differenz zwischen allen Monatsbezügen, die der Revisionswerber bei erfolgter Betrauung mit dem Arbeitsplatz erhalten hätte und seinen tatsächlichen Monatsbezügen für den Zeitraum von 1. März 2019 bis zu seinem Übertritt in den Ruhestand, einschließlich der Abgeltung des Differenzschadens aus dem verminderten Ruhebezug, als auch hinsichtlich der Gewährung einer angemessenen Entschädigung für die erlittene persönliche Beeinträchtigung, ab.
8 Die dagegen erhobene Beschwerde des Revisionswerbers wies das Bundesverwaltungsgericht nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung mit dem angefochtenen Erkenntnis als unbegründet ab und sprach aus, die Revision sei gemäß Art. 133 Abs. 4 B VG nicht zulässig.
9 Das Bundesverwaltungsgericht führte nach Darstellung des Verfahrensganges und Feststellung der für die ausgeschriebene Stelle erforderlichen Kenntnisse und Fähigkeiten sowie der jeweiligen Kenntnisse und Fähigkeiten des Revisionswerbers und des Erstgereihten sowie Durchführung einer umfangreichen Beweiswürdigung auf das Wesentliche zusammengefasst aus, die Besetzung des Erstgereihten mit der Funktion des stellvertretenden Justizwachkommandanten der Justizanstalt L sei unter sachlicher Abwägung aller Auswahlkriterien erfolgt. Die Auswahl des Erstgereihten als bestgeeigneten Bewerber sei aufgrund seiner persönlichen, breiten fachlichen und hohen sozialen Kompetenz sowie seiner Führungskompetenz nachvollziehbar. Das Gutachten der Bundes Gleichbehandlungskommission, in dem eine Diskriminierung des Revisionswerbers aufgrund seines Alters festgestellt worden sei, weil der Erstgereihte zwar eine höhere Anzahl an Fortbildungen aufweise, der Revisionswerber im Gegensatz zum Erstgereihten aber bereits die Ausbildung zum Inspektionsdienst absolviert habe, stelle sich als nicht schlüssig dar, weil die Leistung des Inspektionsdienstes nur einen geringen Anteil der Aufgaben des ausgeschriebenen Arbeitsplatzes umfasse und eine Auseinandersetzung mit den weiteren absolvierten Ausbildungen der Bewerber im Zusammenhang mit den in der Ausschreibung genannten (Haupt)Aufgaben nicht erfolgt sei. Auch die vom Revisionswerber erstmals in der mündlichen Verhandlung vorgebrachte Diskriminierung aufgrund seiner Weltanschauung, die er mit Aussagen von Personalvertretern im Jahr 1999 nach seinem Austritt aus einer Fraktion der Gewerkschaft begründet habe, liege nicht vor, weil nicht ersichtlich sei, dass die Personalvertretung eine aktive Rolle bei der Erstellung des Erstvorschlages für die gegenständliche Besetzung gespielt hätte.
10 In rechtlicher Hinsicht folgerte das Bundesverwaltungsgericht, eine Diskriminierung des Revisionswerbers aufgrund seines Alters oder seiner Weltanschauung sei vor dem Hintergrund der vorgenommenen Prüfung der Eignung beider Bewerber nicht erkennbar. Das Alter oder die politische Einstellung des Revisionswerbers sei bei der Beurteilung der Eignung für die ausgeschriebene Funktion kein Entscheidungskriterium gewesen. Ein Ersatzanspruch nach § 18a B GlBG komme daher nicht in Betracht.
11 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende Revision. In der Zulässigkeitsbegründung wendet sich der Revisionswerber gegen die Beweiswürdigung des Bundesverwaltungsgerichtes und macht geltend, bei sachgerechter Würdigung der Beweisergebnisse hätte es zum Ergebnis gelangen müssen, dass er aufgrund seines Alters und seiner Weltanschauung diskriminiert worden sei.
12 Der Revisionswerber bringt in diesem Zusammenhang vor, der Zeuge BezInsp G habe ausgesagt, dass der Erstgereihte als „Günstling des Hauses“ für die ausgeschriebene Funktion ausgewählt worden sei. Der Erstgereihte habe demnach einen besseren Draht zur Anstaltsleitung als der Revisionswerber gehabt. Dies werde durch die Aussagen der Leiterin der Justizanstalt L implizit bestätigt, wonach sie mit dem Erstgereihten im Ausbildungszentrum in höchstem Maße zufrieden gewesen sei. Es sei jedoch nicht nachvollziehbar, wie sie dies beurteilen könne, wenn der Erstgereihte nur zehn Tage lang den Posten bekleidet habe, für den er noch habe eingeschult werden müssen und dessen Erledigungen die Leiterin der Justizanstalt L nicht genau habe benennen können. Ein unbefangener Beobachter hätte vielmehr ausführen müssen, dass schon die Kürze der Dienstverrichtung keine Beurteilung zulasse. Die Privilegierung des Erstgereihten sei auch daran ersichtlich, dass nur bei der Kassa des Erstgereihten ein eigenes Schlüsselverwahrungsprogramm installiert worden sei.
13 Dass die Leiterin der Justizanstalt L dem Erstgereihten in besonderem Maß habe entgegenkommen wollen, zeige sich auch daran, dass er während der Zeit, in der er vertretungshalber im Kommando tätig gewesen sei, mangels erforderlicher Ausbildung keinen Inspektionsdienst habe leisten müssen und diese Dienste durch die Leiterin der Justizanstalt L auf andere Personen aufgeteilt worden seien. Diese über Initiative der Leiterin der Justizanstalt L eingerichtete Vertretungstätigkeit des Erstgereihten im Sommer 2018 habe ein Novum dargestellt, weil die Justizanstalt zuvor jahrzehntelang ohne dauerhafte Besetzung des Kommandos ausgekommen sei. Der Zeuge BezInsp G habe in diesem Zusammenhang davon gesprochen, dass „das Ganze eine organisierte Sache“ gewesen sei. Mit diesen Beweisergebnissen habe sich das Bundesverwaltungsgericht im angefochtenen Erkenntnis nicht beschäftigt. Zudem sei die Beweiswürdigung hinsichtlich der Bedeutung der Vertretungstätigkeit in sich widersprüchlich. So sei einerseits angeführt worden, dass aus der Tätigkeit auf keine bessere Eignung für die ausgeschriebene Funktion geschlossen werden könne, andererseits jedoch lediglich, dass sie keinen wesentlichen Erfahrungsvorsprung begründe. Das Bundesverwaltungsgericht lasse somit offen, ob und inwiefern aus der Vertretungstätigkeit im Kommando ein Erfahrungsvorsprung resultiere.
14 Weiters habe sich der Erstgereihte in der mündlichen Verhandlung widersprochen. Während er im Rahmen der Belehrung zur Wahrheitspflicht erklärt habe, nicht einmal zu wissen, worum es im gegenständlichen Verfahren gehe, habe er später ausgesagt, sich bereits vor seiner Einvernahme Gedanken darüber gemacht zu haben, was er gefragt werden könnte. Außerdem habe er die in der Verhandlung gestellte Frage, ob er sich für den Posten zu jung fühle, verneint, obwohl der Revisionswerber und der Zeuge BezInsp G ausgesagt hätten, dass der Erstgereihte in einem persönlichen Gespräch während des Bewerbungsprozesses erklärt habe, sich aufgrund seines jungen Alters nicht bewerben zu wollen. Die insoweit widersprüchlichen Aussagen des Erstgereihten erschütterten seine Glaubwürdigkeit und stellten ihn zudem als für eine Führungsposition ungeeignet dar, weil es ihm an der dafür notwendigen persönlichen Eignung mangle. Das Bundesverwaltungsgericht habe sich jedoch nicht damit auseinandergesetzt, welchen Aussagen Glauben zu schenken sei.
15 Schließlich habe das Bundesverwaltungsgericht, indem es den Antrag des Revisionswerbers auf ergänzende Einvernahme des Zeugen BezInsp P abgewiesen habe, weil es eine weitere Aufklärung des Sachverhaltes durch die Aussage des Zeugen im Hinblick auf das Ausmaß der Beschäftigung des Erstgereihten in der Ausbildungsstelle nicht erwartet habe, eine vorgreifende und damit unzulässige Beweiswürdigung vorgenommen. Es lägen daher Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung vor.
16 Mit diesem Vorbringen wird eine Zulässigkeit der Revision nicht aufgezeigt.
17 Nach Art. 133 Abs. 4 B VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
18 Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegen der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren mit Beschluss zurückzuweisen.
19 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B VG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision gesondert vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen.
20 Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist es im Verfahren betreffend einen Ersatzanspruch nach dem B GlBG notwendig, im Bescheid bzw. im Erkenntnis die für die Beurteilung der Frage der besseren Eignung notwendigen Tatsachenfeststellungen (Berufslaufbahn, Fähigkeiten, etc.) hinsichtlich der zu vergleichenden Bewerber zu treffen und im Folgenden nachvollziehbar und schlüssig darzustellen, weshalb daraus die bessere Eignung eines der Bewerber abzuleiten ist (vgl. VwGH 4.9.2014, 2010/12/0212, mwN).
21 Der Ersatzanspruch nach § 18a Abs. 2 Z 1 B GlBG setzt nach dem klaren Gesetzeswortlaut voraus, dass der Beamte bei diskriminierungsfreier Auswahl beruflich aufgestiegen wäre und daher die über einen solchen Anspruch absprechende Dienstbehörde Letzteren dadurch entkräften kann, dass sie sei es auch erst auf Grund von im Schadenersatzverfahren gewonnenen Beweisergebnissen darlegt, dass der Anspruchswerber im Ergebnis zu Recht nicht ernannt wurde (vgl. etwa VwGH 16.6.2020, Ro 2019/12/0009, mwN).
22 Der Verwaltungsgerichtshof als Rechtsinstanz ist nach dem Revisionsmodell im Allgemeinen nicht dazu berufen, die verwaltungsgerichtliche Beweiswürdigung zu überprüfen. Im Zusammenhang mit der Beweiswürdigung liegt eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung nur dann vor, wenn das Verwaltungsgericht die Beweiswürdigung in einer die Rechtssicherheit beeinträchtigenden, unvertretbaren Weise vorgenommen hat. Beruht die Beweiswürdigung des Verwaltungsgerichts nicht auf einer geradezu unvertretbaren Auslegung des Inhalts und Umfangs der Begründungspflicht, so liegt eine grundlegende Verkennung tragender Verfahrensgrundsätze nicht vor (vgl. VwGH 10.7.2023, Ra 2021/12/0060, mwN).
23 Dass das Bundesverwaltungsgericht fallbezogen tragende Verfahrensgrundsätze grundlegend verkannt hätte, legt die Zulässigkeitsbegründung der Revision nicht dar. Die Behauptung des Revisionswerbers, das Bundesverwaltungsgericht habe sich mit der Aussage des Zeugen BezInsp G, wonach der Erstgereihte als „Günstling des Hauses“ für die ausgeschriebene Funktion ausgewählt worden sei, nicht auseinandergesetzt, trifft nicht zu. Das Bundesverwaltungsgericht berücksichtigte die Ausführungen des Zeugen und hielt dazu fest, dieser habe selbst die hohen Eignungs und Erfahrungswerte des Erstgereihten erwähnt. Inwieweit zudem die Aussage der Leiterin der Justizanstalt L, sie sei mit der Arbeit des Erstgereihten im Ausbildungszentrum in höchstem Maße zufrieden gewesen, die Aussagen des Zeugen bestätigen und insoweit ein diskriminierendes Verhalten bei der Auswahl des Erstgereihten begründen sollte, wird in der Zulässigkeitsbegründung nicht dargetan.
24 Der Revisionswerber übersieht mit seinem weiteren Vorbringen zur Bewertung der Vertretungstätigkeit des Erstgereihten im Kommando, dass es im vorliegenden Fall nicht darauf ankommt, welche Bedeutung das Bundesverwaltungsgericht dieser Tätigkeit im Hinblick auf einen Erfahrungsvorsprung zumaß, führte es doch gestützt auf die Aussagen der Leiterin der Justizanstalt L an, dass die Vertretungstätigkeit nicht die Entscheidungsgrundlage für den Erstvorschlag gewesen sei und keine Hinweise darauf vorlägen, dass die Vertretung zur Vorbereitung für eine anschließende Besetzung der Funktion mit dem Erstgereihten habe dienen sollen, zumal nicht die Leiterin der Justizanstalt L, sondern der damalige stellvertretende Justizwachkommandant mit diesem Vorschlag auf den Erstgereihten zugekommen sei. Diesen Erwägungen tritt die Zulässigkeitsbegründung der Revision nicht entgegen.
25 Wenn der Revisionswerber dem Erstgereihten widersprüchliche Aussagen vorwirft, legt er nicht konkret dar, weshalb deshalb die Beweiswürdigung des Bundesverwaltungsgerichtes unvertretbar sein sollte. Das Bundesverwaltungsgericht setzte sich auch mit den Aussagen des Erstgereihten in der mündlichen Verhandlung auseinander und erachtete es als nachvollziehbar, dass er sich selbst für die ausgeschriebene Stelle als besser geeignet erachte als seine Mitbewerber. Diese Ansicht vertrat auch das Bundesverwaltungsgericht und setzte sich im Rahmen einer ausführlichen Beweiswürdigung eingehend mit der persönlichen und fachlichen Eignung sowohl des Revisionswerbers als auch des Erstgereihten auseinander und berücksichtigte dabei auch die dazu erfolgten Aussagen der einvernommenen Zeugen in der mündlichen Verhandlung. Im Rahmen seiner beweiswürdigenden Erwägungen legte das Bundesverwaltungsgericht auch nachvollziehbar dar, weshalb es der gegensätzlichen Ansicht der Gleichbehandlungskommission nicht folgte. Vor diesem Hintergrund wird in der Zulässigkeitsbegründung nicht dargelegt, dass die Beweiswürdigung des Bundesverwaltungsgerichtes im Hinblick auf die bessere Eignung des Erstgereihten für die ausgeschriebene Funktion unvertretbar wäre.
26 Soweit der Revisionswerber das Unterbleiben einer ergänzenden Einvernahme des Zeugen BezInsp P rügt, obwohl dessen Aussage zum Beschäftigungsausmaß des Erstgereihten in der Ausbildungsstelle im Widerspruch zur Aussage der Leiterin der Justizanstalt L stehe, und dem Bundesverwaltungsgericht somit eine vorgreifende Beweiswürdigung zur Last falle, ist auf die ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu verweisen, wonach Beweisanträgen grundsätzlich zu entsprechen ist, wenn die Aufnahme des darin begehrten Beweises im Interesse der Wahrheitsfindung notwendig erscheint; dementsprechend dürfen Beweisanträge nur dann abgelehnt werden, wenn die Beweistatsachen als wahr unterstellt werden, es auf sie nicht ankommt oder das Beweismittel an sich ungeeignet ist, über den Gegenstand der Beweisaufnahme einen Beweis zu liefern und damit zur Ermittlung des maßgebenden Sachverhalts beizutragen. Ob eine Beweisaufnahme in diesem Sinn notwendig ist, unterliegt aber der einzelfallbezogenen Beurteilung des Verwaltungsgerichts. Eine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung im Sinn des Art. 133 Abs. 4 B VG läge nur dann vor, wenn diese Beurteilung durch das Gericht grob fehlerhaft erfolgt wäre und zu einem die Rechtssicherheit beeinträchtigenden unvertretbaren Ergebnis geführt hätte (vgl. etwa VwGH 30.4.2019, Ra 2018/12/0033, mwN).
Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist die neuerliche Einvernahme von bereits einvernommenen Zeugen nur zu neuem, für die Entscheidung wesentlichem, Vorbringen der Parteien geboten. Auch das Auftreten von Ungereimtheiten oder gar Widersprüchen mit anderen zwischenzeitig vorliegenden Beweisergebnissen verpflichtet die Behörde nicht zur neuerlichen Einvernahme der Zeugen. Es ist vielmehr Aufgabe der Behörde, sich im Rahmen der Beweiswürdigung mit solchen Beweisergebnissen auseinander zu setzen (vgl. VwGH 20.12.2005, 2005/12/0157; 11.6.2014, 2012/08/0170, mwN).
27 Im vorliegenden Fall setzte sich das Bundesverwaltungsgericht mit dem Vorbringen der genannten Personen beweiswürdigend auseinander und lehnte den Beweisantrag des Revisionswerbers deshalb ab, weil sich der Zeuge BezInsp P nach seiner eigenen Aussage nur vage habe erinnern können, ob bzw. wie oft der Erstgereihte in der Ausbildungsstelle tätig gewesen sei und daher eine zusätzliche Darstellung von Wahrnehmungen des Zeugen nicht zu erwarten sei. Die Leiterin der Justizanstalt L habe schlüssig dargestellt, dass der Erstgereihte bis zur Erstellung des Erstvorschlages Dienst in der Ausbildungsstelle verrichtet habe und ihre Aussage durch die Vorlage von Dienstplänen belegt. Vor dem Hintergrund dieser Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichtes, mit denen es nachvollziehbar begründete, weshalb es eine erneute Einvernahme des Zeugen BezInsp P für nicht notwendig erachtete, lässt das Zulässigkeitsvorbringen der Revision nicht erkennen, dass das Bundesverwaltungsgericht von der wiedergegebenen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abgewichen wäre.
28 Im Übrigen wäre jedenfalls die Relevanz der behaupteten Mängel der Beweiswürdigung darzustellen gewesen, also dass sich ergeben hätte, dass ausgehend von deren Vorliegen der Revisionswerber für die Funktion „Stellvertreter/in Justizwachkommandant/in“ der Justizanstalt L besser geeignet gewesen wäre als der Erstgereihte. Ein derartiges Vorbringen wurde nicht erstattet.
29 In der Revision wird somit keine Rechtsfrage aufgeworfen, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B VG grundsätzliche Bedeutung zukäme. Die Revision war daher nach § 34 Abs. 1 VwGG ohne weiteres Verfahren zurückzuweisen.
Wien, am 10. Oktober 2023
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