Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Thoma und Hofrätin Mag.a Nussbaumer Hinterauer sowie Hofrat Mag. Cede als Richterin und Richter, unter Mitwirkung des Schriftführers Mag. Schara, über die Revision des C G in L, vertreten durch Dr. Robert Kerschbaumer, Rechtsanwalt in 9900 Lienz, Burghard Breitner Straße 4, gegen das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 15. März 2022, W213 2245299 1/8E, betreffend Feststellung der Gebührlichkeit einer pauschalierten Gefahrenzulage (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Kommando Streitkräfte), den Beschluss gefasst:
Die Revision wird zurückgewiesen.
1 Der Revisionswerber steht als Sanitätsunteroffizier in einem öffentlich rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund. Mit Antrag vom 19. Februar 2021 begehrte er die Zuerkennung einer „Nebengebühr für Bedienstete, die einer Infektionsgefahr ausgesetzt sind. Große Infektionszulage Infektionszulage Stufe 1A 4 Std.“
2 Mit Bescheid vom 30. Juni 2021 stellte das Kommando Streitkräfte fest, dass dem Revisionswerber keine Infektionsgefahrenvergütung („Nebengebühr für Bedienstete, die einer Infektionsgefahr ausgesetzt sind“) in Form einer Gefahrenzulage gemäß § 19b des Gehaltsgehaltes 1956 (GehG) gebühre.
3 Begründend wurde ausgeführt, bei der vom Revisionswerber beantragten „Infektionszulage“ handle es sich um die mit Erlass vom 14. Dezember 2017 mit Wirksamkeit vom 1. Jänner 2018 kundgemachte „Nebengebühr für Bedienstete, die einer Infektionsgefahr ausgesetzt sind (Infektionsgefahrenvergütung) idF vom 17. Jänner 2018 (VBI I Nr. 9/2018)“. Diese umfasse eine pauschalierte Gefahrenzulage gemäß § 19b iVm § 15 Abs. 2 GehG. Es werde je nach Arbeitsplatz und Aufgabenbereich zwischen einer „Kleinen Infektionszulage (Stufe 1A)“ in der Höhe von 1,08 vH des besoldungsrechtlichen Referenzbetrages gemäß § 3 Abs. 4 GehG und einer „Großen Infektionszulage (Stufe 1A 4 Std)“ in der Höhe von 2,02 vH des besoldungsrechtlichen Referenzbetrages gemäß § 3 Abs. 4 GehG differenziert.
4 Das Bundeskanzleramt habe mit einem bestimmt bezeichneten Erlass vom 20. Oktober 2016 darauf hingewiesen, dass die Infektionszulage mit Wirkung ab 1. November 2016 ausschließlich jenen Bediensteten zustehe, die einer besonderen Infektionsgefahr im Sinne des Nebengebühren Kernkataloges ausgesetzt seien. Für alle nicht angeführten Bediensteten im Bereich des Bundesministeriums für Landesverteidigung werde seitens des Bundeskanzleramtes keine generelle Zustimmung mehr zur Bemessung einer Infektionszulage erteilt.
5 In dieser Auflistung des Bundeskanzleramtes sei die Funktion des Revisionswerbers als Sanitätsunteroffizier in der „Truppenambulanz stationär bei Bedarf mit Bettenstation (TAsB)“ nicht angeführt, weshalb ihm auch bisher keine „Infektionszulage“ zuerkannt worden sei. Ebensowenig sei der Arbeitsplatz des Revisionswerbers im bereits genannten Erlass vom 14. Dezember 2017 aufgelistet.
6 Es entspreche der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, dass „Sanitätsunteroffiziere in einer truppenärztlichen Ambulanz“ mangels Anführung in der Liste des derzeit gültigen Erlasses vom 14. Dezember 2017 keinen Anspruch auf eine Infektionsgefahrenvergütung hätten und gegebenenfalls ein Antrag auf Einzelverrechnung gestellt werden könne.
7 Auch das Bundesministerium für Kunst, Kultur, öffentlichen Dienst und Sport (BMKöS) habe die Ansicht vertreten, dass dem Antrag des Revisionswerbers nicht stattzugeben sei.
8 Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht mit dem angefochtenen Erkenntnis ab und sprach aus, die Revision sei gemäß Art. 133 Abs. 4 B VG nicht zulässig.
9 Begründend wurde ausgeführt, gemäß der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu § 15 Abs. 2 GehG räume das Gesetz dem Beamten kein subjektives Recht auf Pauschalverrechnung von Nebengebühren ein. Die im Gesetz vorgesehene Möglichkeit der Pauschalvergütung stelle vielmehr eine Berechnungsart dar, die der Verwaltungsvereinfachung diene. Dem Beamten stehe es stets frei, sein Begehren auf Nebengebühren im Wege der Einzelverrechnung zu stellen. Letzteres würde aber voraussetzen, dass der Beamte die aus seiner Sicht gegebene besondere Erschwernis auch zeitraumbezogen konkretisiere, um eine Einzelbemessung zu ermöglichen.
10 Die Gefahr der Ansteckung mit übertragbaren Krankheiten stelle nur dann eine „besondere Gefahr“ für Gesundheit und Leben dar, wenn eine erhebliche Überschreitung der im Alltagsleben gegebenen Gefahr vorliege. Für einen bestimmten Beamten „berufstypische“ Gefahren begründeten keinen Anspruch auf eine Gefahrenzulage, solange und soweit sie nicht ein über das Typische hinausgehendes Ausmaß annähmen. Die mit einer entsprechenden Verwendung verbundenen allgemeinen Gefahren seien somit durch die für diese Verwendungsgruppe vorgesehenen Gehaltsansätze abgegolten und nur darüber hinausgehende „besondere Gefahren“ würden durch die Nebengebühr abgegolten.
11 Dem Revisionswerber stünden aufgrund seiner Tätigkeit in der TAsB eine Ergänzungszulage nach § 100 Abs. 4 und 5 GehG und eine Vergütung nach § 100 Abs. 6 und 7 GehG zu. Damit seien die für seine Verwendung im Sanitätsdienst berufstypischen Gefahren abgegolten. Ferner sei festzuhalten, dass die Tätigkeit des Revisionswerbers unter weitgehenden Schutzmaßnahmen (Schutzbrille, Maske, Schutzanzug und doppelte Handschuhe) erfolge. Darüber hinaus sei der Revisionswerber gegen COVID geimpft (drei Teilimpfungen). Angesichts dieser durchaus zumutbaren Schutzmaßnahmen erscheine das für den Revisionswerber bestehende Risiko soweit reduziert, dass von einer besonderen Gefahr im Sinne des § 19b Abs. 1 GehG nicht gesprochen werden könne. In diesem Zusammenhang sei auch darauf hinzuweisen, dass die Gefahr, sich mit COVID zu infizieren, auch Beamte in anderen Verwendungen treffe, wo es keine derartigen Schutzmaßnahmen wie am Arbeitsplatz des Revisionswerbers gebe. In diesem Zusammenhang sei beispielsweise auf Exekutivbeamte hinzuweisen, die im sicherheitspolizeilichen Ordnungsdienst bei Versammlungen von mehreren tausend Menschen eingesetzt würden.
12 An diesem Ergebnis ändere auch die beim Revisionswerber im Jänner 2022 aufgetretene COVID Infektion nichts. Der Revisionswerber habe lediglich sechs Tage an Husten, Halsweh, Kopfweh gelitten und zwei Tage 38 Grad Fieber gehabt. Ein derartiger Verlauf, der den Symptomen eines grippalen Infekts entspreche, sei aber nicht geeignet, eine besondere Gefahr im Sinne des § 19b Abs. 1 GehG darzustellen. Die Beschwerde sei daher als unbegründet abzuweisen gewesen.
13 Die Revision sei nicht zulässig, weil die hier zu lösende Rechtsfrage auf Grundlage der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes eindeutig gelöst sei.
14 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die außerordentliche Revision. In der erstatteten Revisionsbeantwortung wird der Antrag gestellt, die außerordentliche Revision zurückzuweisen, weil das angefochtene Erkenntnis nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu den einschlägigen Bestimmungen abweiche. Ein Antrag auf Aufwandersatz wurde nicht gestellt.
15 Nach Art. 133 Abs. 4 B VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
16 Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegen der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen. Ein solcher Beschluss ist gemäß § 34 Abs. 3 VwGG in jeder Lage des Verfahrens zu fassen.
17 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B VG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision gesondert vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen.
18 Zur Zulässigkeit der Revision wird u.a. vorgebracht, in seiner letzten veröffentlichten Entscheidung zur Infektionszulage vom 5. September 2018, Ra 2018/12/0027, Rn. 11, habe sich der Verwaltungsgerichtshof auf den Standpunkt gestellt, dass das GehG dem Beamten kein subjektives Recht auf Pauschalierung von Nebengebühren (hier: durch Zuerkennung einer Infektionszulage) einräume und es dem Beamten in jedem Fall unbenommen bleibe, sein Begehren auf Nebengebühren im Wege eines Antrags auf Einzelverrechnung zu stellen.
19 Im Hinblick auf die hohen Gefahren der Pandemie bedürfe es dazu einer Klarstellung des Verwaltungsgerichtshofes, ob diese Rechtsprechung noch aufrecht erhalten werde, insbesondere in Fällen, in denen wie beim hier vorliegenden Sachverhalt ohne sachlich gerechtfertigten Grund Beamten anderer Dienststellen mit derselben oder sogar niedrigeren Infektionsgefahr die Gebühr zuerkannt werde. Diese Rechtsfrage sei im Hinblick auf die Bedrohungen der Pandemie von erheblicher Bedeutung.
20 Zutreffend wird in der Zulässigkeitsbegründung der Revision darauf hingewiesen, dass der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung ausspricht, dass das Gehaltsgesetz dem Beamten kein subjektives Recht auf die Pauschalierung von Nebengebühren einräumt (vgl. etwa VwGH 26.4.2023, Ra 2023/12/0016; 2.7.2018, Ra 2018/12/0028; jeweils mwN). Die im Gesetz vorgesehene Möglichkeit der Pauschalierung stellt vielmehr eine Berechnungsart dar, die der Verwaltungsvereinfachung dient.
21 Gemäß § 15 Abs. 1 Z 9 GehG zählt die Gefahrenzulage nach § 19b leg. cit. zu den Nebengebühren und kann gemäß § 15 Abs. 2 GehG pauschaliert werden, wenn die Dienstleistungen, die einen Anspruch auf eine solche Nebengebühr begründen, dauernd oder so regelmäßig erbracht werden, dass die Ermittlung monatlicher Durchschnittswerte möglich ist (Einzelpauschale). Die Festsetzung einheitlicher Pauschalen für im Wesentlichen gleichartige Dienste ist zulässig (Gruppenpauschale). Gemäß § 19b Abs. 1 GehG gebührt dem Beamten, der Dienste verrichtet, die mit besonderen Gefahren für die Gesundheit und das Leben verbunden sind, eine Gefahrenzulage. Gemäß Abs. 2 leg. cit. bedürfen die Bemessung der Gefahrenzulage und ihre Pauschalierung der Zustimmung der Bundesministerin oder des Bundesministers für Kunst, Kultur, öffentlichen Dienst und Sport.
22 § 15 Abs. 2 erster Satz GehG enthält keine Anordnung, dass mit der dort vorgesehenen Art der Pauschalierung alle Leistungen der von der Pauschale jeweils erfassten nebengebührenanspruchsbegründenden Tätigkeiten als abgegolten anzusehen seien. Dies würde auch dem Grundgedanken widersprechen, wonach zwischen den (erbrachten) dienstlichen Leistungen und dem Anspruch auf Nebengebühren nach dem Gesetz ein Zusammenhang besteht, mag dieser auch bei der Pauschalierung der Nebengebühren erheblich gelockert seien. Es muss daher dem Beamten auch dann, wenn er im Bezug einer pauschalierten Nebengebührenvergütung steht, unbenommen bleiben, hinsichtlich jener Tatbestände, die von der Pauschalierung noch nicht berücksichtigt wurden, einen Antrag auf entsprechende Nebengebührenvergütung zu stellen. Die Entscheidung darüber, ob im Fall der Berechtigung des Anspruches des Beamten die Nebengebühren einzeln oder eine erhöhte pauschalierte Nebengebührenabgeltung vorgenommen wird, ist der Dienstbehörde vorbehalten (vgl. VwGH 5.9.2018, Ra 2018/12/0027; 13.11.2013, 2013/12/0041; jeweils mwN).
23 Der Verwaltungsgerichtshof geht in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass der Wesenskern des öffentlich rechtlichen Dienstverhältnisses darin gelegen ist, dass sich die wechselseitigen Rechte und Pflichten, insbesondere die besoldungsrechtlichen Ansprüche des Beamten, aus dem Gesetz und den allenfalls zu seiner Durchführung ergangenen Verordnungen und Bescheiden ergeben. Gemäß diesem Wesenskern des öffentlich rechtlichen Dienstverhältnisses können Personen in einem grundsätzlich lebenslangen Dienstverhältnis in Bindung an das Gesetz tätig werden und bezugsrechtliche Ansprüche nur nach besoldungsrechtlichen Vorschriften geltend gemacht werden (vgl. etwa VwGH 24.11.2022, Ra 2021/12/0024, mwN). Die entscheidungsrelevante Rechtslage ist allerdings unverändert geblieben, sodass auch eine Pandemie keinen Anlass dazu bietet, von der Rechtsprechung, dass kein subjektives Recht des Beamten auf Pauschalierung von Nebengebühren besteht, abzuweichen. Einem Beamten steht es daher frei, eine Einzelverrechnung von Nebengebühren zu begehren, was allenfalls auch dazu führen kann, dass ein höherer Betrag als gebührlich festgestellt wird als bei Pauschalierung.
24 Auf das weitere Vorbringen in der Zulässigkeitsbegründung der Revision war daher nicht einzugehen.
25 In der Revision wurde somit keine Rechtsfrage im Sinn des Art. 133 Abs. 4 B VG aufgezeigt, sodass sie gemäß § 34 Abs. 1 und 3 VwGG zurückzuweisen war.
Wien, am 6. November 2023
Codara Summary
Sachverhalt, Spruch und rechtliche Beurteilung – kompakt zusammengefasst.
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