Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Sulzbacher und den Hofrat Dr. Pfiel als Richter sowie die Hofrätin Dr. Julcher als Richterin, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag. a Eraslan, über die Revision des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl gegen das am 2. Februar 2021 mündlich verkündete und mit 9. April 2021 schriftlich ausgefertigte Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes, G306 2239032 1/12E, betreffend Schubhaft (mitbeteiligte Partei: B S, unbekannten Aufenthalts), zu Recht erkannt:
Das angefochtene Erkenntnis wird im bekämpften Umfang (Spruchpunkte A.I., A.II. und A.IV., soweit damit der Aufwandersatzantrag des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl abgewiesen wurde) wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
1 Dem Mitbeteiligten, einem Staatsangehörigen des Irak, war in Italien der Status eines subsidiär Schutzberechtigten zuerkannt worden. Ihm wurde ein entsprechender, bis 30. Juli 2019 gültiger italienischer Aufenthaltstitel erteilt.
2 Nach seiner Einreise in Österreich wurde er mit rechtskräftigem Urteil des Landesgerichtes Wels vom 4. April 2019 wegen eines am 23. Mai 2018 mit einem Mittäter verübten bewaffneten Raubüberfalls, bei dem Bargeld von fast 3.000, € erbeutet wurde, zu einer unbedingten dreijährigen Freiheitsstrafe verurteilt. Diese Strafe verbüßte er unter Anrechnung einer Vorhaft vom 19. Oktober 2018 bis zu seiner bedingten Entlassung am 19. Oktober 2020.
3 Mit Bescheid vom 14. Oktober 2020 hatte das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (BFA) über den Mitbeteiligten nach seiner Vernehmung gemäß § 76 Abs. 2 Z 2 FPG die Schubhaft zum Zweck der Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme und zur Sicherung der Abschiebung angeordnet. Die Rechtsfolgen dieses Bescheides sollten nach der Entlassung aus der erwähnten Strafhaft eintreten.
4 Das BFA stellte soweit es die Frage des Vorliegens von Fluchtgefahr betrifft (zusammengefasst) fest, der Mitbeteiligte sei zuletzt im Jahr 2018 lediglich zur Begehung von Straftaten in das Bundesgebiet eingereist und hier unter verschiedenen Alias Identitäten in Erscheinung getreten. Er halte sich mangels Aufenthaltstitels unrechtmäßig in Österreich auf, verfüge über keine Beschäftigungsbewilligung und habe daher auch „keine begründete Aussicht“, eine Arbeitsstelle zu finden. Er verfüge über keine Vermögenswerte und kein Bargeld. Der Mitbeteiligte sei somit nicht selbsterhaltungsfähig. Er habe auch keinen Wohnsitz in Österreich. Abgesehen von den Anschriften verschiedener Justizanstalten weise er ab dem Jahr 2018 keine polizeilichen Meldungen auf. Es bestünden weder private noch familiäre Anknüpfungspunkte im Bundesgebiet. Der Mitbeteiligte sei somit in Österreich weder beruflich noch sozial verankert. Er besitze auch kein gültiges Reisedokument und könne Österreich daher „aus eigenem Entschluss nicht legal verlassen“.
5 Anknüpfend an die zuletzt getroffene Feststellung hielt das BFA im Rahmen der rechtlichen Beurteilung zur Begründung des Vorliegens von Fluchtgefahr dann zunächst fest, dennoch habe der Mitbeteiligte bei behördlichen Befragungen wiederholt die Absicht bekundet, nach seiner Haftentlassung sofort nach Italien reisen zu wollen. Selbst auf Vorhalt, dass dies „ohne schengentaugliche Dokumente“ nicht möglich sei und einen illegalen Grenzübertritt nach sich ziehe, sei er davon nicht abgegangen und habe dem Organwalter des BFA amtsmissbräuchliches Vorgehen vorgeworfen. Dieses Verhalten lege den Schluss nahe, dass er, sobald er die Möglichkeit dazu bekäme, untertauchen und seine ordnungsgemäße Überstellung nach Italien somit vereiteln würde. Unter erkennbarer Bezugnahme auf die weiteren, in Rn. 4 wiedergegebenen Feststellungen folgerte das BFA überdies, auch aus seiner „Wohn und Familiensituation“, aus der fehlenden sonstigen Verankerung in Österreich und aufgrund seines bisherigen Verhaltens könne geschlossen werden, dass beim Mitbeteiligten ein beträchtliches Risiko des Untertauchens vorliege. Durch die Anordnung gelinderer Mittel nach § 77 FPG könne so fasste das BFA unter Wiederholung der bisherigen Gesichtspunkte zusammen dem Sicherungsbedarf nicht ausreichend begegnet werden.
6 Mit dem angefochtenen, am 2. Februar 2021 mündlich verkündeten und mit 9. April 2021 schriftlich ausgefertigten Erkenntnis gab das Bundesverwaltungsgericht (BVwG) einer vom Mitbeteiligten erhobenen Beschwerde statt. Es erklärte den Schubhaftbescheid vom 14. Oktober 2020 und die Anhaltung des Mitbeteiligten in Schubhaft vom 19. Oktober 2020, 8.00 Uhr, bis zum Zeitpunkt der Erlassung der Entscheidung am 2. Februar 2021 für rechtswidrig (Spruchpunkte A.I. und A.II.). Weiters stellte das BVwG fest, dass zum Zeitpunkt der Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorlägen (Spruchpunkte A.III.). Es wies die Anträge des Mitbeteiligten und des BFA auf Aufwandersatz gemäß § 35 VwGVG ab (Spruchpunkt A.IV.). Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG erklärte das BVwG die Revision nach Art. 133 Abs. 4 B VG für nicht zulässig (Spruchpunkt B.).
7 Gegen die Spruchpunkte A.I. und A.II. dieses Erkenntnisses sowie gegen dessen Spruchpunkt A.IV., soweit damit der Antrag des BFA auf Zuspruch von Aufwandersatz abgewiesen wurde, richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision des BFA, über die der Verwaltungsgerichtshof nach Aktenvorlage und Durchführung des Vorverfahrens eine Revisionsbeantwortung wurde nicht erstattet in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 VwGG gebildeten Dreiersenat erwogen hat:
8 Die Revision erweist sich wie die weiteren Ausführungen zeigen als zulässig und auch als berechtigt.
9 Vorauszuschicken ist, dass das BFA und das BVwG zu Recht davon ausgegangen sind, dass im vorliegenden Fall eine freiwillige Rückreise des Mitbeteiligten nach Italien trotz des ihm dort zuerkannten Schutzstatus nicht in Betracht kam, weil eine solche mangels gültigen Reisedokuments auf legale Weise nicht hätte erfolgen können. Maßgeblich ist daher entgegen der vom Mitbeteiligten in der Beschwerde an das BVwG vertretenen Ansicht, Fluchtgefahr liege schon deshalb nicht vor, weil er eine Ausreise nach Italien anstrebe die Prognosebeurteilung, ob sich der Mitbeteiligte für ein Verfahren zur Effektuierung einer aufenthaltsbeenden Maßnahme zur Verfügung gehalten und letztlich einer formalisierten Überstellung nach Italien nicht entzogen hätte (vgl. VwGH 13.11.2018, Ra 2018/21/0133, Rn. 11). Gegen diese Annahme sprach im vorliegenden Fall schon die vom BFA ins Treffen geführte mangelnde soziale Verankerung des Mitbeteiligten in Österreich iSd § 76 Abs. 3 Z 9 FPG in Verbindung mit der von ihm nachdrücklich geäußerten Absicht, sich bei einer Entlassung aus der Haft (illegal) nach Italien begeben zu wollen.
10 Ungeachtet dessen vertrat das BVwG zum stattgebenden Teil seiner Entscheidung die Ansicht, dass sich der Schubhaftbescheid aufgrund seiner mangelhaften Begründung von Fluchtgefahr insgesamt als rechtswidrig erweise. Das BFA sei im Schubhaftbescheid zwar aufgrund der persönlichen Lebenssituation und aufgrund des bisherigen Verhaltens des Mitbeteiligten von einem beträchtlichen Risiko eines Untertauchens ausgegangen, habe es jedoch „vollkommen“ unterlassen, diese Meinung nachvollziehbar zu begründen. Dabei bezog sich das BVwG erkennbar zunächst auf einen in den Feststellungen seines Erkenntnisses wörtlich wiedergegebenen Begründungsteil.
11 Dazu ist dem BVwG zwar einzuräumen, dass diese Passage nur allgemein gehaltene Formulierungen enthält, doch wäre sie im Sinne der Einleitung dieses Begründungsteils mit „zusammengefasst“ nicht nur für sich genommen und isoliert, sondern in Verbindung mit den davor ins Treffen geführten Umständen zu lesen gewesen. Darauf ist aber nicht weiter einzugehen, weil die vom BVwG bemängelte (zitierte) Begründung wie das BFA in der Amtsrevision zutreffend aufzeigt nicht im Schubhaftbescheid, sondern in der aus Anlass der Beschwerdevorlage erstatteten Stellungnahme des BFA enthalten ist. Mit allfälligen Mängeln in dieser Stellungnahme lässt sich die vom BVwG unterstellte mangelhafte Begründung des Schubhaftbescheides aber nicht dartun. Die demgegenüber gebotene Bedachtnahme auf die oben in Rn. 4 und 5 wiedergegebenen Begründungselemente nahm das BVwG jedoch gar nicht vor.
12 Überdies ging das BVwG insoweit von einer unzureichenden Begründung von Fluchtgefahr im Schubhaftbescheid aus, als sich das BFA in diesem Zusammenhang auch auf die in Rn. 2 erwähnte Straftat stützte. Zwar sei dem BFA beizupflichten, dass „bei der Prüfung der Fluchtgefahr auch ein massives strafrechtliches Verhalten des Fremden miteinzubeziehen“ sei (Hinweis auf VwGH 25.3.2010, 2009/21/0276), jedoch habe sich das BFA mit den „Straftaten“ des Mitbeteiligten nicht auseinandergesetzt. Dass „mit Fluchtgefahr aufgrund der strafrechtlichen Verurteilungen“ des Mitbeteiligten zu rechnen sei, habe das BFA somit nicht nachvollziehbar dargelegt.
13 Diese Argumentation des BVwG geht jedoch ins Leere, weil nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ein strafrechtliches Fehlverhalten für sich genommen schon mangels Nennung im Katalog des § 76 Abs. 3 FPG keine Fluchtgefahr begründen kann (vgl. etwa VwGH 16.4.2021, Ra 2020/21/0337, Rn. 17, mwN). Eine davon abweichende Ansicht kann auch dem vom BVwG ins Treffen geführten Erkenntnis VwGH 25.3.2010, 2009/21/0276, nicht entnommen werden. Vielmehr hat der Verwaltungsgerichtshof dort darauf verwiesen, dass einer früheren Straffälligkeit und einer wegen (aktueller) Mittellosigkeit naheliegenden Wiederholungsgefahr lediglich im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung insofern Bedeutung zukomme, als eine erhebliche Delinquenz des Fremden das Gewicht des öffentlichen Interesses an der Effektivität seiner (baldigen) Abschiebung in Abhängigkeit von der Schwere der Straftaten maßgeblich vergrößern könne.
14 In diesem Sinn normiert auch der mit dem FrÄG 2017 mit Wirkung ab 1. November 2017 eingefügte Abs. 2a des § 76 FPG (nur), dass im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung auch ein allfälliges strafrechtlich relevantes Fehlverhalten des Fremden in Betracht zu ziehen ist, insbesondere ob unter Berücksichtigung der Schwere der Straftaten das öffentliche Interesse an einer baldigen Durchsetzung einer Abschiebung den Schutz der persönlichen Freiheit des Fremden überwiegt (vgl. dazu auch VwGH 27.10.2020, Ra 2019/21/0274, Rn. 12, mwN). Im Einklang mit den oben stehenden Ausführungen halten die diesbezüglichen Gesetzesmaterialien (2285/IA 25. GP 70) ebenfalls fest, dass die Verhängung von Schubhaft gemäß (dort näher zitierter) höchstgerichtlicher Judikatur nicht der Aufdeckung oder Verhinderung von Straftaten oder ihrer Sanktionierung diene, sondern der Erfüllung eines administrativen Sicherungszweckes, dass jedoch ein allfälliges strafrechtliches Fehlverhalten des Fremden in der Vergangenheit das öffentliche Interesse an der Überwachung der Ausreise bzw. der baldigen Durchsetzung der Abschiebung erhöhe und daher mittelbar auch für die Verhältnismäßigkeit der Anordnung der Schubhaft von Bedeutung sei, was der (näher angeführten) ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes entspreche.
15 Auf vom BVwG ausgehend von einer anderen Rechtsansicht als fehlend erachtete Feststellungen zum strafrechtlichen Fehlverhalten des Mitbeteiligten kommt es somit bei der Beurteilung von Fluchtgefahr nicht an, was auch in der Amtsrevision im Ergebnis zutreffend geltend gemacht wird.
16 Somit erweisen sich die vom BVwG herangezogenen Gründe für die Annahme, das BFA habe das Vorliegen von Fluchtgefahr mangelhaft begründet, weshalb der Schubhaftbescheid und die darauf gegründete Anhaltung rechtswidrig seien, als nicht tragfähig. Daher waren die Spruchpunkte A.I. und A.II. des angefochtenen Erkenntnisses (vorrangig) gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit ihres Inhaltes aufzuheben. Demzufolge war auch die von einem teilweisen Obsiegen beider Parteien ausgehende Entscheidung des BVwG über den Aufwandersatz in Spruchpunkt A.IV., soweit damit der diesbezügliche Antrag des BFA abgewiesen wurde, aufzuheben.
Wien, am 7. April 2022
Codara Summary
Sachverhalt, Spruch und rechtliche Beurteilung – kompakt zusammengefasst.
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RIS