Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Pelant und die Hofräte Dr. Sulzbacher und Dr. Pfiel als Richter sowie die Hofrätinnen Dr. Julcher und Dr. Wiesinger als Richterinnen, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag. a Eraslan, über die Revision der T V, vertreten durch Urbanek Rudolph Rechtsanwälte OG in 3100 St. Pölten, Europaplatz 7, gegen das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 19. November 2020, W280 2218696 1/10E, betreffend Erlassung einer Rückkehrentscheidung samt Nebenaussprüchen (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl), zu Recht erkannt:
Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
Der Bund hat der Revisionswerberin Aufwendungen in der Höhe von € 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
1 Die Revisionswerberin, eine im April 1995 geborene serbische Staatsangehörige, hält sich nach einem Voraufenthalt vom Oktober 2012 bis Jänner 2013 durchgehend seit April 2014 in Österreich auf. Ihr wurde beginnend mit 17. Juli 2014, zuletzt befristet bis 18. Juli 2016, eine „Niederlassungsbewilligung Angehöriger“ (bezogen auf ihren österreichischen Stiefvater) erteilt. Diesbezüglich stellte sie am 20. Juni 2016 einen Verlängerungsantrag, den sie nach der am 6. Mai 2017 erfolgten Heirat mit einem in Österreich aufenthaltsberechtigten serbischen Staatsangehörigen entsprechend modifizierte.
2 Da im Zuge dieses Verfahrens (mangels Vorlage entsprechender Nachweise) Zweifel entstanden, dass die Revisionswerberin über ausreichende Mittel zur Lebensführung ohne Inanspruchnahme von Sozialhilfeleistungen verfüge, befasste die Niederlassungsbehörde gemäß § 25 Abs. 1 NAG das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (BFA), das in der Folge mit Bescheid vom 29. März 2019 gegen die Revisionswerberin gemäß § 52 Abs. 4 FPG iVm § 9 BFA VG eine Rückkehrentscheidung erließ. Unter einem stellte das BFA gemäß § 52 Abs. 9 FPG fest, dass die Abschiebung der Revisionswerberin nach Serbien zulässig sei, und es räumte gemäß § 55 FPG eine Frist von vierzehn Tagen ab Rechtskraft der Rückkehrentscheidung für die freiwillige Ausreise ein.
3 Die gegen diesen Bescheid erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht (BVwG) nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 22. Oktober 2020 mit dem angefochtenen Erkenntnis vom 19. November 2020 als unbegründet ab. Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG sprach das BVwG aus, dass eine Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B VG nicht zulässig sei.
4 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision. Die Revision erweist sich wie die nachstehenden Ausführungen zeigen entgegen dem gemäß § 34 Abs. 1a erster Satz VwGG nicht bindenden Ausspruch des BVwG unter dem Gesichtspunkt des Art. 133 Abs. 4 B VG als zulässig; sie ist auch berechtigt.
5 Voranzustellen ist, dass der Aufenthalt der Revisionswerberin im Hinblick auf ihren rechtzeitigen Antrag auf Verlängerung des ihr zuletzt erteilten Aufenthaltstitels gemäß § 24 Abs. 1 dritter Satz NAG als rechtmäßig zu qualifizieren ist. Die Erlassung einer Rückkehrentscheidung gegen die Revisionswerberin als rechtmäßig aufhältige Drittstaatsangehörige wurde daher zutreffend auf § 52 Abs. 4 Z 4 FPG gegründet. Das setzt nach der genannten Bestimmung voraus, dass der Erteilung eines weiteren Aufenthaltstitels ein Versagungsgrund gemäß § 11 Abs. 1 oder 2 NAG entgegensteht. Im vorliegenden Fall wurde das Vorliegen des Versagungsgrundes gemäß § 11 Abs. 2 Z 4 NAG angenommen, wonach Aufenthaltstitel einem Fremden nur erteilt werden dürfen, wenn sein Aufenthalt zu keiner finanziellen Belastung einer Gebietskörperschaft führen könnte, wobei der Abs. 5 dieser Bestimmung nähere Regelungen zu dieser Bedingung enthält.
6 Vor diesem rechtlichen Hintergrund ging das BVwG davon aus, dass die Revisionswerberin über kein eigenes Einkommen verfüge, zumal der von ihr vorgelegte arbeitsrechtliche Vorvertrag mit näherer Begründung in der Revision unbekämpft als „Gefälligkeit“ ihrer Schwägerin als potentielle Arbeitgeberin eingestuft wurde. Die Revisionswerberin sei daher „bei der Bedeckung ihres Lebensunterhaltes“ auf dessen Tragung durch ihren Ehemann im Rahmen ihres Unterhaltsanspruchs angewiesen. In diesem Fall sei bei einem gemeinsamen Haushalt der Ehegatten zu prüfen, ob das „Haushaltsnettoeinkommen“ den „Haushaltsrichtsatz“ nach § 293 Abs. 1 ASVG, der für ein Ehepaar im Jahr 2020 € 1.524,99 betrage, erreiche. Das BVwG ging dann aufgrund näherer Berechnungen für den Zeitraum April bis Oktober 2020 davon aus, dass das verfügbare monatliche „Haushaltsnettoeinkommen“ (inklusive des Freibetrages und abzüglich der monatlichen Belastungen) durchschnittlich etwa € 750, betragen habe und somit weit unter dem „Haushaltsrichtsatz“ nach § 293 Abs. 1 ASVG gelegen sei.
7 In Bezug auf diese Überlegungen wird in der Revision im Ergebnis zu Recht bemängelt, das BVwG habe auf § 9 Abs. 5 BFA VG nicht Bedacht genommen. Diese Bestimmung lautet:
„(5) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes bereits fünf Jahre, aber noch nicht acht Jahre ununterbrochen und rechtmäßig im Bundesgebiet niedergelassen war, darf mangels eigener Mittel zu seinem Unterhalt, mangels ausreichenden Krankenversicherungsschutzes, mangels eigener Unterkunft oder wegen der Möglichkeit der finanziellen Belastung einer Gebietskörperschaft eine Rückkehrentscheidung gemäß §§ 52 Abs. 4 iVm 53 FPG nicht erlassen werden. Dies gilt allerdings nur, wenn der Drittstaatsangehörige glaubhaft macht, die Mittel zu seinem Unterhalt und seinen Krankenversicherungsschutz durch Einsatz eigener Kräfte zu sichern oder eine andere eigene Unterkunft beizubringen, und dies nicht aussichtslos scheint.“
8 Demnach wäre vom BVwG zunächst zu prüfen gewesen, ob die Revisionswerberin „vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhalts“ bereits fünf Jahre ununterbrochen rechtmäßig niedergelassen war. Die der Revisionswerberin erteilte „Niederlassungsbewilligung Angehöriger“ berechtigt gemäß § 8 Abs. 1 Z 6 NAG zur befristeten Niederlassung. Dieses Recht wurde durch den fristgerechten Verlängerungsantrag perpetuiert, sodass die Revisionswerberin während des Verfahrens auch weiterhin rechtmäßig niedergelassen war (vgl. VwGH 19.4.2012, 2010/21/0287; so auch schon VwGH 31.3.2008, 2008/21/0123). Demzufolge war sie (schon) Mitte Juli 2019 fünf Jahre ununterbrochen in Österreich rechtmäßig niedergelassen.
9 Der im vorliegenden Fall herangezogene „maßgebliche Sachverhalt“ im Sinn des § 9 Abs. 5 BFA VG liegt im Fehlen ausreichender eigener Mittel für den Unterhalt der Revisionswerberin. Der Verwaltungsgerichtshof hatte schon zur mit § 9 Abs. 5 BFA VG inhaltsgleichen Vorgängerregelung im Fremdengesetz 1997 (§ 35 Abs. 1 FrG) judiziert, dass es sich dabei um einen Zustand handle, der typischerweise nicht nur in einem bestimmten Zeitpunkt verwirklicht werde, sondern über einen gewissen Zeitraum andauere. In einem solchen Fall sei die aufenthaltsbeendende Maßnahme gemäß § 35 Abs. 1 FrG dann unzulässig, wenn der Fremde zu Beginn des Zeitraumes, in dem er über keine ausreichenden Mittel verfügte und der für die Aufenthaltsbeendigung herangezogen werden solle, bereits mindestens fünf Jahre ununterbrochen und rechtmäßig im Bundesgebiet auf Dauer niedergelassen gewesen sei. Die (dortige) Beschwerdeführerin hätte daher gemäß § 35 Abs. 1 FrG nur dann ausgewiesen werden dürfen, wenn der angenommene Zustand des Fehlens ausreichender Unterhaltsmittel bereits vor dem Ende der fünfjährigen Niederlassungsdauer begonnen habe (siehe zum Ganzen VwGH 15.10.2002, 98/21/0516, mwN).
10 Für den vorliegenden Fall bedeutet das, dass gegen die Revisionswerberin nur dann eine Rückkehrentscheidung hätte erlassen werden dürfen, wenn das angenommene Vorliegen des Versagungsgrundes nach § 11 Abs. 2 Z 4 iVm Abs. 5 NAG vor Mitte Juli 2019 und auch noch im Entscheidungszeitpunkt im November 2020 gegeben gewesen wäre. Das BVwG befasste sich nur mit dem letztgenannten Gesichtspunkt. In Bezug auf den Zeitraum beginnend ab 1. Mai 2019 (bis Anfang Jänner 2020) stellte das BVwG nur fest, dass der Ehemann der Revisionswerberin „vollbeschäftigt“ gewesen sei, was gegen die Annahme fehlender ausreichender Mittel sprechen könnte. Da das BVwG § 9 Abs. 5 BFA VG nicht in den Blick nahm, befasste es sich schließlich auch nicht mit der sich aus dem letzten Satz dieser Bestimmung ergebenden Einschränkung für ihre Anwendbarkeit.
11 Schon wegen dieser auf unrichtiger rechtlicher Beurteilung beruhenden Ermittlungs und Feststellungsmängel war das angefochtene Erkenntnis gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben. Für das weitere Verfahren wird aber noch darauf hingewiesen, dass die durch die Covid 19 Pandemie im Jahr 2020 gegebenen eingeschränkten Beschäftigungsmöglichkeiten nicht wie vom BVwG vorgenommen ohne Weiteres für die Frage des in der Zukunft erzielbaren Einkommens zugrunde gelegt werden können, sondern auch auf diesbezüglich erwartbare Änderungen Bedacht zu nehmen sein wird (vgl. allgemein VwGH 17.9.2019, Ra 2019/22/0106, Rn. 8, mwN). Außerdem bleibt bei den bisherigen Berechnungen des BVwG offen, ob auch Sonderzahlungen („13./14. Monatsgehalt“) berücksichtigt wurden. Im Übrigen hätte sich das BVwG aber auch eingehender mit den Auswirkungen einer durch die Erlassung der Rückkehrentscheidung bewirkten Trennung der Revisionswerberin und ihres Ehemannes auseinandersetzen und prüfen müssen, ob deren Lebensverhältnisse tatsächlich die Erlassung einer Rückkehrentscheidung im Sinne eines „pressing social need“ notwendig machen (vgl. dazu allgemein VwGH 22.12.2009, 2009/21/0348, Punkt 2.3.1. der Entscheidungsgründe; die dort angestellten Überlegungen gelten auch für § 9 Abs. 1 BFA VG).
12 Der Kostenzuspruch gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH Aufwandersatzverordnung 2014.
Wien, am 20. Mai 2021
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