Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Handstanger sowie die Hofräte Dr. Mayr und Mag. Brandl als Richter, unter Mitwirkung des Schriftführers Mag. Vonier, über die Revision der R GmbH in N, vertreten durch die RIHS Rechtsanwalt GmbH in 1010 Wien, Kramergasse 9/3/13, gegen das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 14. September 2021, Zl. W187 2243810 2/37E, betreffend vergaberechtliche Nachprüfung (mitbeteiligte Partei: V Gesellschaft mbH, vertreten durch die Harrer Schneider Rechtsanwälte GmbH in 1010 Wien, Jasomirgottstraße 6/5), den Beschluss gefasst:
Die Revision wird zurückgewiesen.
1 1. Die Mitbeteiligte schrieb als Auftraggeberin in einem Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung im Oberschwellenbereich einen Dienstleistungsauftrag über näher beschriebene Prüftätigkeiten aus. Ende der Teilnahmefrist war der 2. Juni 2021. Die (in Deutschland ansässige) Revisionswerberin stellte fristgerecht einen Teilnahmeantrag.
2 Am 18. Juni 2021 teilte die Mitbeteiligte der Revisionswerberin mit, dass ihr Teilnahmeantrag ausgeschieden und sie nicht zur weiteren Teilnahme am Vergabeverfahren zugelassen werde. Dies begründete die Mitbeteiligte zum einen damit, dass die im Teilnahmeantrag der Revisionswerberin als notwendige Subunternehmerin angegebene RC GmbH entgegen den Ausschreibungsbedingungen nicht über die geforderte Befugnis zur Erbringung von Wirtschaftsprüferleistungen verfüge. Zum anderen liege kein gültiger bzw. geeigneter Nachweis über eine Berufshaftpflichtversicherung in der geforderten Höhe vor.
3 Mit Schriftsatz vom 25. Juni 2021 beantragte die Revisionswerberin die Nichtigerklärung dieser Ausscheidensentscheidung. Darin brachte sie vor, die RC GmbH benötige als notwendige Subunternehmerin keine Befugnis zur Erbringung von Wirtschaftsprüferleistungen und es liege ein ausreichender Versicherungsnachweis vor.
4 2. Mit dem angefochtenen Erkenntnis vom 14. September 2021 wies das Bundesverwaltungsgericht (BVwG) diesen Nichterklärungsantrag ab und erklärte die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B VG für nicht zulässig.
5 2.1. Nach Darstellung der wesentlichen Inhalte der im Verfahren ergangenen Schriftsätze sowie der am 26. August 2021 durchgeführten mündlichen Verhandlung gab das BVwG auszugsweise die zugrundeliegende Ausschreibung wieder: Bezüglich der Eignung sei festgelegt gewesen, dass sämtliche Nachweise in aktueller Fassung (nicht älter als sechs Monate bezogen auf das Ende der Teilnahmefrist) vorzulegen seien. Ein Bewerber oder ein notwendiger Subunternehmer müsse die Befugnis haben, Wirtschaftsprüferleistungen zu erbringen, wobei ausländische Unternehmer auch zur Prüfung österreichischer Gesellschaften berechtigt sein müssten. Subunternehmer müssten über die Befugnis für jene Leistungen verfügen, die sie erbringen sollten. Notwendige Subunternehmer seien diejenigen, die der Bewerber zur Erfüllung der technischen Leistungsfähigkeit benötige oder auf die er sich im Auswahlverfahren stütze. Zum Nachweis der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit müsse der Bewerber über eine Berufshaftpflichtversicherung im Umfang von mindestens € 5.000.000, pro Schadensfall verfügen.
6 Die Revisionswerberin so das BVwG in seinen Feststellungen weiter habe die RC GmbH in ihrem Teilnahmeantrag als notwendige Subunternehmerin für näher bezeichnete Prüfungsleistungen und zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit genannt. Als Befugnis der RC GmbH sei „Bestellung und Vereidigung als Sachverständige sowie Registrierung gem. § 27 VerpackG (Deutschland)“ genannt worden. Mit ihrem Teilnahmeantrag habe die Revisionswerberin (ua.) einen Nachtrag zu einem Versicherungsschein, ausgestellt am 3. Mai 2017, betreffend eine Vermögensschaden Haftpflichtversicherung mit einer Deckungssumme von € 4.000.000, pro Versicherungsfall vorgelegt. Zudem sei der Nachweis über die Registrierung zweier Schlüsselpersonen der RC GmbH als zugelassene Prüfer bzw. öffentlich bestellte Sachverständige beigefügt gewesen.
7 Mit Schreiben vom 9. Juni 2021 habe die Mitbeteiligte der Revisionswerberin eine Aufforderung zur Mängelbehebung übermittelt. Darin sei die Revisionswerberin (ua.) aufgefordert worden, einen (gemessen an den Ausschreibungsbedingungen) aktuellen Nachweis über den Abschluss einer Berufshaftpflichtversicherung mit der geforderten Deckungssumme vorzulegen sowie die Anteile der einzelnen Subunternehmer an der Ausführung des Auftrags in Prozent bekannt zu geben. Die Revisionswerberin habe daraufhin bekannt gegeben, dass der Anteil der RC GmbH zwischen 20% und60% liege. Zudem habe sie eine Versicherungsbestätigung für die R Gruppe vom 14. Juli 2020 mit einer Deckungssumme von € 4.000.000, pro Schadensfall und eine Versicherungsbestätigung für die RC GmbH vom 11. Juni 2021 mit einer Deckungssumme von € 2.000.000, pro Schadensfall vorgelegt. Mit Schriftsatz vom 23. August 2021 habe die Revisionswerberin weitere Versicherungsnachweise und unterlagen beigebracht. Abschließend stellte das BVwG fest, dass der Beruf als Prüfer für Verpackungen in Deutschland eine (näher beschriebene) Registrierung voraussetze, wobei der Bewerber entweder Steuerberater, Wirtschaftsprüfer, vereidigter Buchprüfer oder Sachverständiger in bestimmten Fachgebieten sein müsse.
8 2.2. In seiner rechtlichen Beurteilung hielt das BVwG fest, dass die Ausschreibungsunterlagen nicht angefochten und somit bestandfest seien. Die Festlegungen seien für alle am Vergabeverfahren Beteiligten bindend, die Beurteilung des Teilnahmeantrages der Revisionswerberin habe daher am Maßstab der Ausschreibung zu erfolgen. Weiters wies das BVwG darauf hin, dass ein Auftraggeber einen Bieter nur einmal zur Mängelbehebung auffordern könne, weil er andernfalls gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung verstoße. Die zum Nachweis der Eignung vorgelegten Unterlagen hätten die in der Ausschreibung geforderte Aktualität aufzuweisen.
9 Zur erforderlichen Befugnis hielt das BVwG im Wesentlichen Folgendes fest: Angesichts der dargestellten Ausschreibungsbestimmungen habe die Auftraggeberin erkennbar eine Befugnis als Wirtschaftsprüfer für die ausgeschriebenen Prüfungsleistungen als erforderlich erachtet. Die Revisionswerberin selbst habe die Befugnis zur Erbringung von Wirtschaftsprüferleistungen nachgewiesen. Die RC GmbH sei eine notwendige Subunternehmerin, weil alle von der Revisionswerberin vorgelegten Referenzen von der RC GmbH erbracht worden seien. Da die RC GmbH gegenständlich Prüfungsleistungen erbringen solle, müsse sie gemäß der Ausschreibung (ebenfalls) befugt sein, Wirtschaftsprüferleistungen zu erbringen.
10 Abweichendes könne sich nur durch das unionsrechtlich gewährleistete Recht ergeben, Dienstleistungen nach der Richtlinie 2005/36/EG (über die Anerkennung von Berufsqualifikationen) im Rahmen der Dienstleistungsfreiheit grenzüberschreitend zu erbringen. Die RC GmbH sei unstrittig befugt, die gegenständlichen Prüfungsleistungen in Deutschland vorzunehmen. Die Erbringung einer Dienstleistung in Ausübung der Dienstleistungsfreiheit könne aber (nur) vorübergehend und gelegentlich erfolgen, wobei der vorübergehende und gelegentliche Charakter der Erbringung einer Dienstleistung im Einzelfall anhand der Dauer, Häufigkeit, regelmäßigen Wiederkehr und Kontinuität zu beurteilen sei. Da die gegenständliche Ausschreibung die körperliche Erbringung von Leistungen in Österreich vorsehe und der Rahmenvertrag für die Dauer von drei Jahren abgeschlossen werden solle, könne so das BVwG mit näherer Begründung hinsichtlich der von der Subunternehmerin vorzunehmenden Prüftätigkeiten nicht mehr von einer gelegentlichen und vorübergehenden Erbringung von Dienstleistungen ausgegangen werden. Daher könne sich die Revisionswerberin nicht auf die in Art. 5 der Richtlinie 2005/36/EG ausgestaltete Dienstleistungsfreiheit und auch nicht auf die Regelung des § 373a Abs. 1 Gewerbeordnung 1994 berufen.
11 Zum Nachweis einer Haftpflichtversicherung verwies das BVwG auf den in der Ausschreibung geforderten Umfang von mindestens € 5.000.000, pro Schadensfall, wobei die Versicherung bei einer Beiziehung von Subunternehmern insgesamt die geforderte Deckung aufweisen müsse. Weiters sei in der Ausschreibung festgelegt, dass der Versicherungsnachweis, gerechnet vom Ende der Teilnahmefrist am 2. Juni 2021, nicht älter als sechs Monate sein dürfe. Das seitens der Revisionswerberin erstattete Vorbringen, sie werde die Haftungssumme im Auftragsfall auf € 5.000.000, erhöhen, erachtete das BVwG als nicht geeignet, die Anforderungen der Ausschreibung zu erfüllen, weil ein Bewerber das Vorliegen der Eignung am 2. Juni 2021 nachzuweisen habe. Mit ihrem Teilnahmeantrag habe die Revisionswerberin lediglich eine Einzahlungsbestätigung über die Versicherungsprämie vorgelegt. Aufgrund des Aufklärungsersuchens habe sie sodann für sich selbst einen Nachweis über eine Berufshaftpflichtversicherung vom Juli 2020 und für die Subunternehmerin einen mit 11. Juni 2021 datierten Nachweis vorgelegt. Weder der Nachweis für die Revisionswerberin noch derjenige für die Subunternehmerin würden aber den zeitlichen Vorgaben der Ausschreibung genügen, weil der Nachweis der Revisionswerberin mehr als sechs Monate vor dem 2. Juni 2021 und derjenige der Subunternehmerin nach dem 2. Juni 2021 erstellt worden sei. Die Revisionswerberin habe ihre Berufshaftpflichtversicherung daher nicht in der in der Ausschreibung geforderten Form und Aktualität nachgewiesen.
12 3. Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision.
13 4. Nach Art. 133 Abs. 4 B VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
14 Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegen der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren mit Beschluss zurückzuweisen.
15 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B VG vom Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen.
16 5.1. Der Verwaltungsgerichtshof hat bereits wiederholt ausgesprochen, dass die Revision unzulässig ist, wenn das angefochtene Erkenntnis auf einer tragfähigen Alternativbegründung beruht und dieser keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung zugrunde liegt (siehe VwGH 21.10.2021, Ra 2021/04/0188, Rn. 6, mwN).
17 Im vorliegenden Fall hat das Verwaltungsgericht seine Entscheidung wie dargestellt auf mehrere, die Ausscheidensentscheidung jeweils für sich tragende Gründe (zum einen die fehlende Befugnis der Subunternehmerin und zum anderen den nicht entsprechend der Ausschreibung erbrachten Nachweis einer Berufshaftpflichtversicherung) gestützt.
18 5.2. Hinsichtlich des Versicherungsnachweises bringt die Revisionswerberin in ihrer Zulässigkeitsbegründung vor, das BVwG sei von näher zitierter Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abgewichen, der zufolge ein Nachbringen von Nachweisen im Fall eines behebbaren Mangels rechtmäßig sei, wenn dadurch keine Veränderung der Wettbewerbsstellung des Bieters eintrete. Weiters macht die Revisionswerberin geltend, sowohl sie als auch ihre Subunternehmerin würden zweifelsfrei über eine entsprechende Berufshaftpflichtversicherung verfügen, zumal eine solche bereits aus standes bzw. kammerrechtlichen Gesichtspunkten in Deutschland erforderlich sei. Zudem habe sie in ihrer Äußerung zum Mängelbehebungsauftrag und im Nachprüfungsverfahren entsprechende Dokumente vorgelegt.
19 Zum Vorbringen betreffend die Behebbarkeit von Mängeln ist festzuhalten, dass sowohl die Mitbeteiligte als auch das BVwG erkennbar von einer Behebbarkeit des Mangels (der unterbliebenen Vorlage eines den Anforderungen der Ausschreibung entsprechenden Versicherungsnachweises) ausgegangen sind und die Mitbeteiligte der Revisionswerberin daher auch die Möglichkeit einer Mängelbehebung eingeräumt hat. Ausgehend davon vermag die Revisionswerberin ein Abweichen von dem ins Treffen geführten hg. Erkenntnis VwGH 24.2.2010, 2005/04/0253, nicht aufzuzeigen. Dass der Mängelbehebungsauftrag für die Revisionswerberin nicht hinreichend klar und präzise gewesen wäre (vgl. zu diesem Erfordernis etwa VwGH 12.9.2016, Ra 2015/04/0081, Rn. 41, mwN), legt die Revisionswerberin nicht dar und ist für den Verwaltungsgerichtshof auch nicht ersichtlich. Dem BVwG ist auch nicht entgegenzutreten, wenn es davon ausgegangen ist, dass eine derartige Aufforderung zur Mängelbehebung nur einmal erfolgen könne (vgl. in diesem Sinn bereits VwGH 15.3.2017, Ra 2014/04/0052, Rn. 16).
20 Soweit die Revisionswerberin ohne dies näher zu untermauern auf die von ihr vorgelegten Unterlagen verweist, tritt sie damit der vom BVwG seiner Beurteilung zugrunde gelegten Feststellung, wonach die Revisionswerberin einen vom Juli 2020 datierten Versicherungsnachweis vorgelegt habe, nicht substantiiert entgegen. Es ist auch nicht zu beanstanden, dass das BVwG die entsprechende Bestimmung in der bestandfesten Ausschreibung dahingehend ausgelegt hat, dass der Nachweis gemessen vom Ende der Teilnahmefrist am 2. Juni 2021 nicht älter als sechs Monate sein dürfe. Der Hinweis darauf, die Revisionswerberin müsse schon aus standes bzw. kammerrechtlichen Gründen über eine Berufshaftpflichtversicherung verfügen, ändert nichts daran, dass für den Nachweis der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit ein den Ausschreibungsbestimmungen sowohl in zeitlicher als auch in inhaltlicher Sicht entsprechender Nachweis vorzulegen war.
21 6. Da die Revisionswerberin hinsichtlich des die Ausscheidensentscheidung für sich tragenden Umstandes des nicht erbrachten Nachweises der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinn des Art. 133 Abs. 4 B VG aufzeigt, kommt es auf das Zulässigkeitsvorbringen betreffend den (weiteren) Ausscheidensgrund der fehlenden Befugnis der Subunternehmerin nicht mehr an.
22 Die Revision war daher gemäß § 34 Abs. 1 VwGG zurückzuweisen.
23 Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z 1 VwGG abgesehen werden.
Wien, am 21. November 2022
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