Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Pelant sowie die Hofräte Dr. Sulzbacher und Dr. Pfiel, die Hofrätin Dr. Julcher und den Hofrat Dr. Schwarz als Richter, unter Mitwirkung des Schriftführers Mag. Friedwagner, über die Revision des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl gegen das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 13. Dezember 2019, W237 2119717 2/10E, betreffend ersatzlose Behebung einer Rückkehrentscheidung samt Einreiseverbot (mitbeteiligte Partei: D B, zuletzt in H, vertreten durch Dr. Bernhard Kettl, Rechtsanwalt in 5020 Salzburg, Nonntaler Hauptstraße 1), zu Recht erkannt:
Die Revision wird als unbegründet abgewiesen.
1 Der Mitbeteiligte, ein ukrainischer Staatsangehöriger, reiste am 1. August 2014 illegal in das Bundesgebiet ein und stellte am selben Tag einen Antrag auf internationalen Schutz. Diesen Antrag wies das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (BFA) mit Bescheid vom 16. Februar 2015 in Verbindung mit einer Rückkehrentscheidung vollumfänglich ab. Eine gegen diesen Bescheid erhobene Beschwerde wurde mit Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 3. Mai 2016 als unbegründet abgewiesen.
2 Am 24. Jänner 2017 stellte der Mitbeteiligte einen weiteren Antrag auf internationalen Schutz, welcher mit Bescheid des BFA vom 20. Oktober 2017 hinsichtlich der Zuerkennung des Status des Asylberechtigten neuerlich abgewiesen wurde. Zugleich wurde dem Mitbeteiligten aber (im Hinblick auf seinen Gesundheitszustand) der Status des subsidiär Schutzberechtigten gemäß § 8 Abs. 1 AsylG 2005 zuerkannt und gemäß § 8 Abs. 4 AsylG 2005 eine befristete Aufenthaltsberechtigung mit Gültigkeit bis 30. Oktober 2018 erteilt.
3 Mit Bescheid des BFA vom 20. Dezember 2018 wurde dem Mitbeteiligten der Status des subsidiär Schutzberechtigten gemäß § 9 Abs. 1 AsylG 2005 von Amts wegen aberkannt und ihm die befristete Aufenthaltsberechtigung gemäß § 9 Abs. 4 AsylG 2005 entzogen (sowohl wegen der Besserung seines Gesundheitszustands als auch wegen der mittlerweile erfolgten Einstufung der Ukraine als sicheres Herkunftsland). Unter einem sprach das BFA aus, dass dem Mitbeteiligten ein Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen gemäß § 57 AsylG 2005 nicht erteilt werde. Schließlich erklärte es die Erlassung einer Rückkehrentscheidung gemäß § 9 Abs. 2 und 3 BFA VG auf Dauer für unzulässig und erteilte dem Mitbeteiligten eine „Aufenthaltsberechtigung plus“ gemäß § 55 Abs. 1 AsylG 2005.
4 Mit Urteil des Landesgerichts Salzburg vom 14. August 2019 wurde der Mitbeteiligte wegen versuchten Widerstands gegen die Staatsgewalt gemäß §§ 15, 269 Abs. 1 StGB, wegen versuchter schwerer Körperverletzung gemäß §§ 15, 83 Abs. 1, 84 Abs. 2 und 4 StGB und wegen schwerer Sachbeschädigung gemäß §§ 125, 126 Abs. 1 Z 5 StGB zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von fünfzehn Monaten, hiervon zwölf Monate bedingt nachgesehen, verurteilt.
5 Mit Bescheid des BFA vom 28. August 2019 wurden gegen den Mitbeteiligten im Hinblick auf die genannte Verurteilung gemäß § 52 Abs. 4 FPG iVm § 9 BFA VG eine Rückkehrentscheidung und gemäß § 53 Abs. 1 iVm Abs. 3 Z 1 FPG ein auf die Dauer von drei Jahren befristetes Einreiseverbot erlassen. Gemäß § 52 Abs. 9 FPG stellte das BFA fest, dass die Abschiebung in die Ukraine gemäß § 46 FPG zulässig sei. Des Weiteren wurde gemäß § 55 Abs. 4 FPG keine Frist für die freiwillige Ausreise gewährt und einer Beschwerde gegen die Rückkehrentscheidung gemäß § 18 Abs. 2 Z 1 BFA VG die aufschiebende Wirkung aberkannt.
6 Gegen diesen Bescheid erhob der Mitbeteiligte Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht.
7 Am 19. November 2019 wurde gegen den Mitbeteiligten ein Festnahmeauftrag gemäß § 34 Abs. 3 Z 3 BFA VG erlassen, auf Grund dessen am 26. November 2019, 10:50 Uhr, seine Festnahme nach § 40 Abs. 1 Z 1 BFA VG erfolgte. Um 13:50 Uhr desselben Tages wurde dem Mitbeteiligten wie sich den vorgelegten Verwaltungsakten entnehmen lässt eine Information über die bevorstehende, für 28. November 2019 geplante Abschiebung ausgefolgt.
8 Am 26. November 2019 um 14:45 Uhr stellte der Mitbeteiligte einen dritten Antrag auf internationalen Schutz.
9 Mit am selben Tag zugestelltem Mandatsbescheid vom 27. November 2019 stellte das BFA gemäß § 12a Abs. 4 AsylG 2005 fest, dass die Voraussetzung des § 12a Abs. 4 Z 2 AsylG 2005 nicht vorliege und dem Mitbeteiligten der faktische Abschiebeschutz daher nicht zuerkannt werde.
10 Am 28. November 2019 wurde der Mitbeteiligte in die Ukraine abgeschoben.
11 Mit dem nunmehr angefochtenen Erkenntnis vom 13. Dezember 2019 behob das Bundesverwaltungsgericht den bekämpften Bescheid des BFA vom 28. August 2019 gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG iVm § 10 Abs. 1 AsylG 2005 ersatzlos.
12 Es führte zusammengefasst aus, dass im Falle der Stellung eines Antrages auf internationalen Schutz die zuvor durch das BFA erlassene Rückkehrentscheidung und die weiteren damit verbundenen Nebenaussprüche ersatzlos zu beheben seien, weil sonst die noch nicht getroffene Entscheidung über den Antrag auf internationalen Schutz vorweggenommen würde. Eine solche Konstellation liege hier vor, weil der Mitbeteiligte im Verfahren über die Beschwerde gegen die Rückkehrentscheidung und das Einreiseverbot geltend gemacht habe, dass er in der Ukraine, seinem Herkunftsstaat, mit massiver physischer Gewalt wegen Zugehörigkeit zu einer Anti Korruptions Organisation bedroht sei, und in diesem Zusammenhang am 26. November 2019 einen Antrag auf internationalen Schutz gestellt habe, über den bislang noch nicht rechtskräftig abgesprochen worden sei. Die Rückkehrentscheidung, das darauf aufbauende Einreiseverbot sowie die damit verbundenen Nebenaussprüche seien daher ersatzlos zu beheben. Darüber werde im anhängigen Verfahren über den gestellten Antrag auf internationalen Schutz dann zeitaktuell zu entscheiden sein.
13 Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG sprach das Bundesverwaltungsgericht aus, dass die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B VG nicht zulässig sei.
Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende Revision des BFA, über die der Verwaltungsgerichtshof nach Durchführung des Vorverfahrens eine Revisionsbeantwortung wurde nicht erstattet erwogen hat:
14 Die Amtsrevision macht unter dem Gesichtspunkt einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinn des Art. 133 Abs. 4 B VG geltend, dass das Bundesverwaltungsgericht die Rückkehrentscheidung und das Einreiseverbot zu Unrecht ersatzlos behoben habe. Zum Zeitpunkt der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts sei das Asylverfahren des Mitbeteiligten nämlich nicht mehr anhängig gewesen; vielmehr sei es spätestens mit der Rechtskraft des Bescheides des BFA vom 27. November 2019 betreffend die Nichtzuerkennung des faktischen Abschiebeschutzes am 11. Dezember 2019 gemäß § 25 Abs. 1 Z 1 AsylG 2005 gegenstandslos geworden.
15 Die Revision ist zulässig, weil Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu hier maßgeblichen Aspekten des § 25 Abs. 1 Z 1 iVm § 12a Abs. 3 AsylG 2005 fehlt. Sie ist aber, wie im Folgenden zu zeigen sein wird, nicht berechtigt.
16 Gemäß § 25 Abs. 1 Z 1 AsylG 2005 ist ein Antrag auf internationalen Schutz in den Fällen des § 12a Abs. 3 leg. cit. als gegenstandslos abzulegen, wenn der Folgeantrag binnen zwei Tagen vor dem bereits festgelegten Abschiebetermin gestellt wurde, der faktische Abschiebeschutz nicht gemäß § 12a Abs. 4 leg. cit. zuerkannt wurde und der Asylwerber nicht mehr im Bundesgebiet aufhältig ist.
17 Vorliegend wurde zwar ein Folgeantrag (vgl. dazu noch unten Rn. 24) binnen zwei Tagen vor dem festgelegten (und dem Mitbeteiligten bekannt gegebenen) Abschiebetermin gestellt, der faktische Abschiebeschutz wurde mit unbekämpft gebliebenem Mandatsbescheid vom 27. November 2019 gemäß § 12a Abs. 4 AsylG 2005 nicht zuerkannt und die Abschiebung wurde am 28. November 2019 tatsächlich durchgeführt. Allerdings lag kein Fall des § 12a Abs. 3 AsylG 2005 vor.
18 Diese Bestimmung lautet wie folgt:
„(3) Hat der Fremde einen Folgeantrag (§ 2 Abs. 1 Z 23) gemäß Abs. 2 binnen achtzehn Tagen vor einem bereits festgelegten Abschiebetermin gestellt, kommt ihm ein faktischer Abschiebeschutz nicht zu, wenn zum Antragszeitpunkt
1. gegen ihn eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG, eine Anordnung zur Außerlandesbringung gemäß § 61 FPG, eine Ausweisung gemäß § 66 FPG oder ein Aufenthaltsverbot gemäß § 67 FPG besteht,
2. der Fremde über den Abschiebetermin zuvor nachweislich informiert worden ist und
3. darüber hinaus
a) sich der Fremde in Schub , Straf- oder Untersuchungshaft befindet;
b) gegen den Fremden ein gelinderes Mittel (§ 77 FPG) angewandt wird, oder
c) der Fremde nach einer Festnahme gemäß § 34 Abs. 3 Z 1 oder 3 BFA VG iVm § 40 Abs. 1 Z 1 BFA VG angehalten wird.
Liegt eine der Voraussetzungen der Z 1 bis 3 nicht vor, ist gemäß Abs. 2 vorzugehen. Für die Berechnung der achtzehntägigen Frist gilt § 33 Abs. 2 AVG nicht.“
19 § 12a Abs. 3 AsylG 2005 verlangt also neben einer Folgeantragstellung, die binnen achtzehn Tagen vor einem bereits festgelegten und dem Fremden bekannt gegebenen Abschiebetermin und während einer (hier ebenfalls gegebenen) Anhaltung bzw. Maßnahme im Sinn der Z 3 lit. a bis c erfolgt, dass gegen den Fremden eine der in der Z 1 genannten aufenthaltsbeendenden Maßnahmen „besteht“.
20 Dass diese Maßnahme nicht nur wovon des BFA in der Amtsrevision ausgeht durchsetzbar, sondern auch rechtskräftig sein muss, wird nicht ausdrücklich angeordnet, erschließt sich aber aus der Systematik des § 12a AsylG 2005 sowie den dazu ergangenen Erläuterungen und ist nicht zuletzt auch aus Rechtsschutzerwägungen geboten.
21 Die Rechtsfolge des § 12a Abs. 3 AsylG 2005 besteht nämlich darin, dass dem Antragsteller kein faktischer Abschiebeschutz zukommt, es sei denn, er wird ihm vom BFA gemäß § 12a Abs. 4 leg. cit. ausnahmsweise zuerkannt. Diese Zuerkennung hat zu erfolgen, wenn der Fremde anlässlich der Befragung oder Einvernahme glaubhaft macht, dass er den Folgeantrag zu keinem früheren Zeitpunkt stellen konnte (§ 12a Abs. 4 Z 1 AsylG 2005), oder sich seit der letzten Entscheidung die objektive Situation im Herkunftsstaat entscheidungsrelevant geändert hat (§ 12a Abs. 4 Z 2 AsylG 2005); wurde der Folgeantrag binnen zwei Tagen vor dem bereits festgelegten Abschiebetermin gestellt, hat sich die Prüfung auf das Vorliegen der zuletzt genannten Voraussetzung zu beschränken.
22 In den Erläuterungen zur Regierungsvorlage (330 BlgNR 24. GP 11) wird zur Einfügung des § 12a AsylG 2005 mit dem FrÄG 2009 Folgendes ausgeführt:
„Die vorgeschlagenen Bestimmungen sind [...] vor dem Hintergrund zu sehen, dass bereits ein rechtsstaatliches Verfahren durchgeführt und rechtskräftig mit einer negativen Entscheidung beendet wurde. § 12a regelt nur, inwieweit mit Zweit , Dritt- oder Viertanträgen nach rechtskräftig gewordenen Erstentscheidungen jeweils aufs Neue ein faktischer Abschiebeschutz und damit ein Vollstreckungsaufschub verbunden sein soll. Gegenstand dieser Verfahren ist also nicht das Verfahren und die Sachentscheidung über den Folgeantrag selbst.“
23 Es wird dabei vom Regelfall eines Folgeantrags ausgegangen, in dem ein vorher gestellter Antrag weder hinsichtlich der Gewährung von Asyl noch hinsichtlich der Gewährung von subsidiärem Schutz erfolgreich war und gemäß § 10 AsylG 2005 eine aufenthaltsbeendende Maßnahme (Rückkehrentscheidung oder Anordnung zur Außerlandesbringung) ergangen ist. Dass die Entscheidung im Asylverfahren rechtskräftig sein muss, wird in den Erläuterungen ausdrücklich erwähnt und folgt hinsichtlich der Entscheidung über den Antrag auf internationalen Schutz schon aus der Legaldefinition des Folgeantrags in § 2 Abs. 1 Z 23 AsylG 2005 („jeder einem bereits rechtskräftig erledigten Antrag nachfolgender weiterer Antrag“). Die Rechtskraft der nach § 10 AsylG 2005 damit verbundenen aufenthaltsbeendenden Maßnahme tritt üblicherweise sofern nicht ausschließlich die aufenthaltsbeendende Maßnahme bekämpft wird oder im Beschwerdeverfahren nur insoweit eine Zurückverweisung an die Behörde erfolgte zugleich mit jener der Abweisung des Antrags auf internationalen Schutz ein; eine noch nicht rechtskräftige Rückkehrentscheidung wäre aber im Hinblick auf das anhängige Folgeantragsverfahren (aus den vom Bundesverwaltungsgericht im angefochtenen Erkenntnis genannten Gründen; vgl. auch unten Rn. 25) ersatzlos zu beheben.
24 Nach der soeben genannten Definition liegt ein Folgeantrag mangels Differenzierung auch dann vor, wenn ein vorangegangenes Asylverfahren nicht mit einer vollumfänglichen Abweisung des Antrags auf internationalen Schutz, sondern etwa wie hier zunächst mit der Gewährung von subsidiärem Schutz endete, der später aberkannt wurde. Um den Anwendungsbereich des § 12a Abs. 3 AsylG 2005 zu eröffnen, bedarf es dann in einem Fall wie dem hier vorliegenden, in dem bei der Aberkennung des subsidiären Schutzes noch die Rückkehrentscheidung auf Dauer für unzulässig erklärt worden war, freilich einer außerhalb des Asylverfahrens ergangenen aufenthaltsbeendenden Maßnahme. Dass diese anders als die Entscheidung im Asylverfahren nicht rechtskräftig sein muss, kann nicht angenommen werden, zumal es bei der Beurteilung, ob faktischer Abschiebeschutz nach § 12a Abs. 4 AsylG 2005 zuzuerkennen ist, zu keiner Überprüfung im Hinblick auf drohende Verletzungen von Art. 8 EMRK mehr kommt. Bestätigt wird dieses Ergebnis durch § 12a Abs. 6 AsylG 2005, der mit dem FNG eingefügt wurde, um (so die ErläutRV 1803 BlgNR 24. GP 39) im Hinblick auf das Erfordernis aufrechter aufenthaltsbeendender Maßnahmen für den Entfall bzw. die Aufhebung des faktischen Abschiebeschutzes klarzustellen, wie lange die einzelnen aufenthaltsbeendenden Maßnahmen aufrecht bleiben; in dieser Bestimmung können aber obwohl dem Wortlaut nach wie in § 12a Abs. 3 Z 1 AsylG 2005 nicht ausdrücklich auf die Rechtskraft abgestellt wird nur rechtskräftige aufenthaltsbeendende Maßnahmen angesprochen sein.
25 Gegen den Mitbeteiligten bestand zum Zeitpunkt seiner Folgeantragstellung am 26. November 2019 keine rechtskräftige aufenthaltsbeendende Maßnahme. Damit fehlte es nach dem oben Gesagten an einer Voraussetzung für das Vorliegen eines Falles nach § 12a Abs. 3 AsylG 2005, weshalb in weiterer Folge auch keine Gegenstandslosigkeit des Asylverfahrens nach § 25 Abs. 1 Z 1 AsylG 2005 eintreten konnte. Das Asylverfahren war also zum Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Erkenntnisses weiterhin anhängig, sodass die ersatzlose Behebung der Rückkehrentscheidung samt Einreiseverbot mit dem angefochtenen Erkenntnis im Einklang mit der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes stand (vgl. etwa VwGH 15.3.2018, Ra 2017/21/0138, Rn. 16, und darauf Bezug nehmend VwGH 25.9.2018, Ra 2018/21/0107, Rn. 12 ff).
26 Die Revision war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.
Wien, am 19. November 2020
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