Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Enzenhofer und die Senatspräsidentin Mag. Dr. Zehetner sowie die Hofräte Dr. Schwarz, Mag. Berger und Dr. Terlitza als Richterin und Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag. Kovacs, über die Revision der D B, vertreten durch Mag. Armin Windhager, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Franz Josefs Kai 5/9, gegen das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 17. Juli 2020, W212 2216735 1/3E, betreffend Annullierung eines Visums (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Landespolizeidirektion Wien), zu Recht erkannt:
Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
Der Bund hat der revisionswerbenden Partei Aufwendungen in der Höhe von € 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
1 Die Revisionswerberin, eine türkische Staatsangehörige, reiste am 21. November 2018 mit einem vom niederländischen Generalkonsulat in Istanbul erteilten Visum der Kategorie C (mit einer Rahmengültigkeit vom 16. November 2018 bis 16. November 2019) per Flugzeug direkt nach Österreich ein. Sie stellte am 7. Dezember 2018 im Inland einen Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels für den Zweck „Studierende“.
2 Mit Bescheid vom 2. Jänner 2019 annullierte die belangte Behörde das (niederländische) Visum der Revisionswerberin gemäß Art. 34 Abs. 1 Visakodex. Es bestehe der dringende Verdacht, dass bereits bei Antragstellung (zur Erlangung des niederländischen Visums) der alleinige Zweck der Reise eine beabsichtigte Niederlassung bzw. ein längerfristiger Aufenthalt in Österreich mit dem Aufenthaltszweck „Studentin/Künstlerin“ gewesen sei.
3 Mit Beschwerdevorentscheidung vom 4. März 2019 wies die belangte Behörde die von der Revisionswerberin dagegen erhobene Beschwerde gemäß § 14 Abs. 1 VwGVG als unbegründet ab.
4 Die Revisionswerberin stellte einen Vorlageantrag.
5 Mit Spruchpunkt A) des angefochtenen Erkenntnisses wies das Bundesverwaltungsgericht (BVwG) die Beschwerde der Revisionswerberin gemäß Art. 34 Abs. 1 Visakodex als unbegründet ab. Mit Spruchpunkt B) sprach das BVwG aus, dass eine Revision nach Art. 133 Abs. 4 B VG nicht zulässig sei.
6 Nach Wiedergabe des Verfahrensganges und der nach Auffassung des BVwG anzuwendenden Rechtsvorschriften stellte das BVwG fest, das niederländische Visum sei durch arglistige Täuschung erlangt worden, indem die Revisionswerberin den wahren Grund der Beantragung ihres Visums, nämlich die Antragstellung eines Aufenthaltstitels für Studierende in Österreich, verschwiegen habe. Zum Zeitpunkt der Visumantragstellung sei die Revisionswerberin bereits von der Möglichkeit eines Antrags auf Aufenthaltsbewilligung in Österreich in Kenntnis gewesen. Allein aus dem Umstand, dass ein von einem anderen Staat ausgestelltes Visum für eine spätere Inlandsantragstellung zur Erteilung eines Aufenthaltstitels verwendet werde, könne zwar nicht zwanglos auf eine Täuschungsabsicht geschlossen werden, in einer Gesamtschau hätten sich aber zahlreiche Indizien dafür ergeben, dass ein in den Niederlanden geplantes Kunstprojekt der Revisionswerberin dessen Existenz nicht in Abrede gestellt werde nur als Vorwand für die spätere Antragstellung auf Aufenthaltsbewilligung in Österreich gedient habe. Unterlagen (Bestätigung der niederländischen Berufsvertretung über die Koordination eines Kunstprojekts durch die Revisionswerberin sowie eine Kopie über ein neuerlich erteiltes niederländisches Visum mit einer Gültigkeit vom 9. November 2019 bis 3. März 2029 [gemeint wohl: 2020]), die erst am 9. Juli 2020 eingelangt seien, unterlägen dem Neuerungsverbot gemäß § 11a Abs. 2 Fremdenpolizeigesetz 2005 FPG. Nach dieser Bestimmung sei auch eine mündliche Verhandlung nicht durchzuführen.
7 Dagegen richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision. Die belangte Behörde erstattete keine Revisionsbeantwortung.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
8 Die Revision bringt zu ihrer Zulässigkeit zunächst vor, das BVwG habe zu Unrecht keine mündliche Verhandlung durchgeführt und auch die von der Revisionswerberin im Beschwerdeverfahren vorgelegten Unterlagen nicht gewürdigt. Die vom BVwG zu seiner Rechtfertigung herangezogene Bestimmung des § 11a Abs. 2 FPG, wonach im Beschwerdeverfahren keine mündliche Verhandlung durchzuführen sei und keine neuen Tatsachen oder Beweise vorgebracht werden dürften, gelte ausschließlich in Beschwerdeverfahren gegen Bescheide österreichischer Vertretungsbehörden in Visaangelegenheiten. Diese Bestimmung dürfe aber nicht bei Beschwerden gegen Bescheide einer Landespolizeidirektion angewendet werden. Bereits mit diesem Vorbringen erweist sich die Revision als zulässig. Sie ist auch begründet.
9 Die Verordnung (EG) Nr. 810/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 über einen Visakodex der Gemeinschaft (Visakodex), ABl. L 243 vom 15.9.2009 idF der Verordnung (EG) 2019/1155 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juni 2019, ABl. L 188 vom 12. Juli 2019, lautet (auszugsweise):
„ ...
Artikel 5
Für die Prüfung und Bescheidung eines Antrags zuständiger Mitgliedstaat
(1) Der für die Prüfung und Bescheidung eines Antrags auf ein einheitliches Visum zuständige Mitgliedstaat ist
a) der Mitgliedstaat, in dessen Hoheitsgebiet das einzige Reiseziel bzw. die einzigen Reiseziele liegen;
b) falls die Reise verschiedene Reiseziele umfasst oder wenn innerhalb von zwei Monaten mehrere Einzelreisen durchgeführt werden sollen, der Mitgliedstaat, in dessen Hoheitsgebiet das Hauptziel der Reise(n) liegt, bemessen nach Tagen der Dauer des Aufenthalts oder dem Zweck des Aufenthalts, oder
c) falls kein Hauptreiseziel bestimmt werden kann, der Mitgliedstaat, über dessen Außengrenzen der Antragsteller in das Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten einzureisen beabsichtigt.
...
Artikel 34
Annullierung und Aufhebung eines Visums
(1) Ein Visum wird annulliert, wenn sich herausstellt, dass die Voraussetzungen für seine Erteilung zum Ausstellungszeitpunkt nicht erfüllt waren, insbesondere wenn es ernsthafte Gründe zu der Annahme gibt, dass das Visum durch arglistige Täuschung erlangt wurde. Das Visum wird grundsätzlich von den zuständigen Behörden des Mitgliedstaats, der es erteilt hat, annulliert. Das Visum kann von den zuständigen Behörden eines anderen Mitgliedstaats annulliert werden; in diesem Fall sind die zuständigen Behörden des Mitgliedstaats, der das Visum erteilt hat, zu unterrichten.
...
(6) Die Entscheidung über die Annullierung oder Aufhebung eines Visums und die entsprechende Begründung werden dem Antragsteller unter Verwendung des Standardformulars in Anhang VI mitgeteilt.
(7) Ein Visuminhaber, dessen Visum annulliert oder aufgehoben wurde, steht ein Rechtsmittel zu, es sei denn, das Visum wurde gemäß Absatz 3 auf Ersuchen des Visuminhabers aufgehoben. Die Rechtsmittel sind gegen den Mitgliedstaat, der über die Annullierung oder Aufhebung befunden hat, und in Übereinstimmung mit dem innerstaatlichen Recht dieses Mitgliedstaats zu führen. Die Mitgliedstaaten informieren die Antragsteller über das im Falle der Einlegung eines Rechtsmittels zu befolgende Verfahren nach Anhang VI.
...“
10 Das Fremdenpolizeigesetz 2005 FPG, BGBl. I Nr. 100/2005 idF BGBl. I Nr. 27/2020, lautet (auszugsweise):
„ ...
1. Hauptstück
Anwendungsbereich und Begriffsbestimmungen
Anwendungsbereich
§ 1. (1) Dieses Bundesgesetz regelt die Ausübung der Fremdenpolizei, die Erteilung von Einreisetiteln, die Zurückweisung, die Erlassung von aufenthaltsbeendenden Maßnahmen, die Abschiebung, die Duldung, die Vollstreckung von Rückführungsentscheidungen von EWR Staaten und die Ausstellung von Dokumenten für Fremde.
...
Begriffsbestimmungen
§ 2. (1) Einreisetitel sind Visa gemäß dem Visakodex, nationale Visa (Visa D) gemäß § 20 Abs. 1 und die Besondere Bewilligung gemäß § 27a.
...
(5) Im Sinn dieses Bundesgesetzes sind
...
3. Vertretungsbehörden: die diplomatischen und die von Berufskonsuln geleiteten österreichischen Vertretungsbehörden oder die Vertretungsbehörden der Vertragsstaaten, die nach dem SDÜ für die Erteilung von Visa zuständig sind.
...
2. Hauptstück
Zuständigkeit und besondere Verfahrensregeln
1. Abschnitt
Zuständigkeit
...
Sachliche Zuständigkeit im Inland
§ 5. (1) Den Landespolizeidirektionen obliegt
...
2. die Besorgung folgender Visaangelegenheiten:
...
d. die Annullierung von Visa; soweit es sich um nationale Visa handelt, nur jener, die von Österreich erteilt wurden;
...
Sachliche Zuständigkeit im Ausland
§ 7. Im Ausland obliegt
1. die Erteilung, die Versagung, die Annullierung sowie die Aufhebung von Visa gemäß dem Visakodex,
...
den Vertretungsbehörden.
...
Beschwerden
§ 9. (1) Über Beschwerden gegen Entscheidungen der Landespolizeidirektionen entscheiden, sofern nicht anderes bestimmt ist, die Verwaltungsgerichte der Länder.
(2) Über Beschwerden gegen Entscheidungen des Bundesamtes entscheidet das Bundesverwaltungsgericht.
(3) Über Beschwerden gegen Entscheidungen der Vertretungsbehörden entscheidet das Bundesverwaltungsgericht.
(4) Über Beschwerden gegen Entscheidungen gemäß § 5 Abs. 1 Z 2 entscheidet das Bundesverwaltungsgericht.
(5) Ist der Beschwerdeführer nicht zur Einreise nach Österreich berechtigt, kann eine mündliche Verhandlung durch das Bundesverwaltungsgericht unterbleiben, wenn der Sachverhalt abschließend feststeht.
...
2. Abschnitt
Besondere Verfahrensregeln für das 3. bis 6. und das 12. bis 15. Hauptstück
Verfahren vor den österreichischen Vertretungsbehörden in Visaangelegenheiten
§ 11. (1) In Verfahren vor österreichischen Vertretungsbehörden haben Antragsteller unter Anleitung der Behörde die für die Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes erforderlichen Urkunden und Beweismittel selbst vorzulegen; ... Der Antragssteller hat über Verlangen der Vertretungsbehörde vor dieser persönlich zu erscheinen, erforderlichenfalls in Begleitung eines Dolmetschers (§ 39a AVG). § 10 Abs. 1 letzter Satz AVG gilt nur für in Österreich zur berufsmäßigen Parteienvertretung befugte Personen. Die Vertretungsbehörde hat nach freier Überzeugung zu beurteilen, ob eine Tatsache als erwiesen anzunehmen ist oder nicht. Eine Entscheidung, die dem Standpunkt des Antragstellers nicht vollinhaltlich Rechnung trägt, darf erst ergehen, wenn die Partei Gelegenheit zur Behebung von Formgebrechen und zu einer abschließenden Stellungnahme hatte.
(2) Partei in Verfahren vor der Vertretungsbehörde ist ausschließlich der Antragssteller.
...
Beschwerden gegen Bescheide österreichischer Vertretungsbehörden in Visaangelegenheiten
§ 11a. (1) Der Beschwerdeführer hat der Beschwerde gegen einen Bescheid einer österreichischen Vertretungsbehörde sämtliche von ihm im Verfahren vor der belangten Vertretungsbehörde vorgelegten Unterlagen samt Übersetzung in die deutsche Sprache anzuschließen.
(2) Beschwerdeverfahren sind ohne mündliche Verhandlung durchzuführen. Es dürfen dabei keine neuen Tatsachen oder Beweise vorgebracht werden.
(3) Sämtliche Auslagen der belangten Vertretungsbehörde und des Bundesverwaltungsgerichtes für Dolmetscher und Übersetzer sowie für die Überprüfung von Verdolmetschungen und Übersetzungen sind Barauslagen im Sinn des § 76 AVG.
(4) Die Zustellung der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes hat über die Vertretungsbehörde zu erfolgen. § 11 Abs. 3 gilt.
Verfahren vor den Landespolizeidirektionen in Visaangelegenheiten gemäß § 5 Abs. 1 Z 2
§ 11b. (1) § 11 Abs. 1, 2, 4 und 6 bis 9 gelten sinngemäß in Verfahren vor den Landespolizeidirektionen in Visaangelegenheiten gemäß § 5 Abs. 1 Z 2 mit der Maßgabe, dass bei Erteilung oder Verlängerung eines Visums die Zustellung durch Übergabe an den Empfänger in der Landespolizeidirektion erfolgt.
...“
11 § 11a FPG wurde durch das FNG Anpassungsgesetz, BGBl. I Nr. 68/2013, eingefügt. Die Erläuterungen (ErläutRV 2144 BlgNR 24. GP 18 f. und 21) führen dazu aus:
„ ...
Da mit dem Fremdenbehördenneustrukturierungsgesetz noch keine konkreten Regelungen über das Beschwerdeverfahren getroffen wurden, sondern lediglich die Zuständigkeit der neuen Landesverwaltungsgerichte als Beschwerdeinstanz in den fremdenrechtlichen Angelegenheiten der Landespolizeidirektionen angezeigt wurde, soll mit dem vorliegenden Entwurf die detaillierten Bestimmungen zum Beschwerdeverfahren normiert werden. Eine grundsätzliche Änderung des Beschwerdeverfahrens nach dem derzeit geltenden FPG erfolgt nicht, sondern wurde versucht das sich bestens bewährte System der Vergangenheit an die neue Systematik der Verwaltungsverfahrensgesetze anzupassen.
Daneben soll die Rechtslage des FPG an den unmittelbar anwendbaren Visakodex angepasst werden. Nunmehr sollen sich im FPG daher vorwiegend nur Bestimmungen zu nationalen Visa (Visa D) finden. Betreffend Visa, die aufgrund des Visakodex ausgestellt werden, ist ausschließlich nach den unmittelbar anwendbaren Bestimmungen des Visakodex vorzugehen. Lediglich flankierende Maßnahmen zu diesen Visa C, auch Schengen Visa genannt, bei denen der Visakodex eine konkrete nationale Ausgestaltung verlangt und es einer Klarstellung bedurfte, werden nunmehr im FPG geregelt, so z.B. in den Zuständigkeitsregelungen.
...
Der vorgeschlagen § 11a stellt eine notwendige Bestimmung dar, die nun detailliert eine Regelung zu Beschwerden gegen Bescheide der österreichischen Vertretungsbehörde in Visaangelegenheiten trifft. Mit der Einführung der zweistufigen Verwaltungsgerichtsbarkeit durch die Verwaltungsgerichtsbarkeits Novelle 2012, BGBl. I Nr. 51, ist nunmehr der bisherige Rechtsmittelausschluss für Drittstaatsangehörige aufzuheben und kann diese Personengruppe erstmalig mit dem Rechtsmittel der Beschwerde gegen ablehnende Entscheidungen der Vertretungsbehörden vorgehen.
Abs. 1 regelt, dass der Beschwerdeführer diejenigen Unterlagen, die er bereits im Verfahren vor der belangten Vertretungsbehörde vorgelegt hat nun der Beschwerde beizufügen hat. Alle Unterlagen sind darüber hinaus vom Beschwerdeführer auch in übersetzter Form vorzulegen.
Beschwerdeverfahren sind gemäß Abs. 2 ohne mündliche Verhandlung durchzuführen, da andernfalls der Sinn und Zweck der Visumsversagung konterkariert werden würde. Da es darüber hinaus in Visaverfahren jederzeit möglich ist, neue Visaanträge zu stellen, und dies gegenüber der Führung eines Beschwerdeverfahrens rascher und kostensparender ist, kann das Beschwerdeverfahren in sachgerechter Weise, auf die bereits bei der ursprünglichen Antragstellung vorgebrachten Tatsachen und Beweise beschränkt werden.
Abs. 3 stellt eine Sondernorm für die Kostentragung dar und wird in Abs. 4 normiert, dass Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichtes über die Vertretungsbehörde zugestellt werden.
... “
12 Dem Revisionsfall liegt die Annullierung eines Schengen-Visums zugrunde. Es sind daher die Regelungen des als unionsrechtliche Verordnung unmittelbar anzuwendenden (vgl. VwGH 29.9.2011, 2010/21/0289) Visakodex maßgeblich, der in seinem Art. 34 Abs. 7 erster Satz vorsieht, dass einem Visuminhaber, dessen Visum annulliert wurde, ein Rechtsmittel zusteht, es sei denn, das Visum wurde auf dessen Ersuchen aufgehoben. Im folgenden Satz dieser Bestimmung wird angeordnet, dass die Rechtsmittel gegen den Mitgliedstaat, der über die Annullierung befunden hat, und in Übereinstimmung mit dem innerstaatlichen Recht dieses Mitgliedstaats zu führen sind. Damit wird hinsichtlich der Ausgestaltung des gegen die Annullierung eines Visums vorzusehenden Rechtsmittels auf das innerstaatliche Recht verwiesen (vgl. auch VwGH 3.9.2015, Ra 2015/21/0086, iZm der Ablehnung eines Visumantrages).
13 Das FPG regelt u. a. die Erteilung von Einreisetiteln (vgl. § 1 Abs. 1 FPG). Einreisetitel sind gemäß § 2 Abs. 1 FPG u.a. Visa gemäß dem Visakodex. Das FPG enthält für Visaangelegenheiten verfahrensrechtliche Bestimmungen, deren jeweilige Anwendbarkeit u.a. davon abhängt, ob die Verfahren im Inland oder im Ausland geführt werden. Dies betrifft u.a. die sachlichen Zuständigkeiten von mit Visaangelegenheiten befassten Behörden. Im Inland obliegt die Annullierung von Visa den Landespolizeidirektionen (§ 5 Abs. 1 Z 2 lit. d FPG), im Ausland den Vertretungsbehörden (§ 7 Z 1 FPG).
14 In Visaangelegenheiten enthält das FPG für Verfahren vor den österreichischen Vertretungsbehörden im Ausland in § 11 und für Verfahren vor den Landespolizeidirektionen im Inland in § 11b unterschiedliche Regelungen. In beiden Fällen entscheidet aber das BVwG über Beschwerden gegen die von den genannten Behörden erlassenen Bescheide (§ 9 Abs. 3 und 4 FPG). Das BVwG hat dabei grundsätzlich das VwGVG anzuwenden (vgl. § 1 VwGVG). Richtet sich jedoch in Visaangelegenheiten eine Beschwerde gegen einen Bescheid einer österreichischen Vertretungsbehörde, sind auch davon abweichende Regelungen vorgesehen, wie der Entfall der mündlichen Verhandlung und das Verbot, neue Tatsachen oder Beweise vorzubringen (vgl. § 11a Abs. 2 FPG). Richtet sich hingegen die Beschwerde gegen Bescheide der Landespolizeidirektionen in Visaangelegenheiten, sind im FPG keine vom VwGVG abweichenden Regelungen vorgesehen. Sofern nicht § 9 Abs. 5 FPG zur Anwendung gelangt, wonach eine mündliche Verhandlung durch das BVwG unterbleiben kann, wenn der Beschwerdeführer nicht zur Einreise nach Österreich berechtigt ist und der Sachverhalt abschließend feststeht, ist zur Beurteilung einer Verhandlungspflicht in diesen Fällen somit § 24 VwGVG zu beachten.
15 Im Revisionsfall erfolgte die Annullierung des (durch eine niederländische Vertretungsbehörde ausgestellten) Visums der Revisionswerberin durch die Landespolizeidirektion Wien. Das BVwG hat das Absehen von der beantragten mündlichen Verhandlung mit der Anwendung des § 11a Abs. 2 FPG begründet. Dabei übersieht es jedoch, dass diese Bestimmung bereits nach deren Wortlaut nur auf Verfahren über Beschwerden gegen Bescheide österreichischer Vertretungsbehörden anwendbar ist. Daraus ergibt sich, dass das BVwG das Unterbleiben der mündlichen Verhandlung nicht auf § 11a Abs. 2 FPG stützen konnte. Dass die Voraussetzungen des § 9 Abs. 5 FPG vorgelegen wären, hat das BVwG nicht festgestellt.
16 Die obigen Ausführungen gelten im Übrigen auch für das vom BVwG ebenfalls ins Treffen geführte und auf § 11a Abs. 2 FPG gestützte Neuerungsverbot. Da im Beschwerdeverfahren nach dem VwGVG kein Neuerungsverbot besteht, ist es auch nicht unzulässig, wenn eine beschwerdeführende Partei zur Begründung eines Vorlageantrags neue Argumente und Tatsachen anführt (vgl. etwa VwGH 19.12.2018, Ra 2018/08/0210, mwN). Mangels Anwendbarkeit des § 11a Abs. 2 FPG konnte der Revisionswerberin auch das in dieser Bestimmung enthaltene Neuerungsverbot nicht entgegengehalten werden.
17 Indem das BVwG die Rechtslage verkannte, belastete es sein Erkenntnis mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit. Das angefochtene Erkenntnis war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben. Es erübrigt sich daher, auf das sonstige Revisionsvorbringen einzugehen.
18 Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z 5 VwGG unterbleiben.
19 Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH Aufwandersatzverordnung 2014.
Wien, am 24. August 2022
Codara Summary
Sachverhalt, Spruch und rechtliche Beurteilung – kompakt zusammengefasst.
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