Ro 2018/12/0013 – Vwgh Entscheidung

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Zens, Hofrätin Mag.a Nussbaumer-Hinterauer und Hofrat Mag. Feiel als Richterin und Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Klima, LL.M., über die Revision des Zollamts Graz, gegen das am 8. März 2018 mündlich verkündete und am 17. Mai 2018 schriftlich ausgefertigte Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts,

W122 2001518-1/50E, betreffend Funktionsund Verwendungsabgeltung (mitbeteiligte Partei: J L, MBA, in G, vertreten durch Dr. Martin Riedl, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Franz-Josefs-Kai 5), den Beschluss gefasst:

Die Revision wird zurückgewiesen.

Der Bund hat dem Mitbeteiligten Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

1 Der Mitbeteiligte steht in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund. Er war zunächst auf einem Arbeitsplatz des Militärischen Dienstes (Verwendungsgruppe M BUO 1, Funktionsgruppe 2) verwendet worden. Für die Dauer vom 1. Juni 2011 bis zum 30. September 2012 war er vom Bundesministerium für Landesverteidigung und Sport dem Bundesministerium für Finanzen dienstzugeteilt und dort während dieses Zeitraums mit den Aufgaben eines Arbeitsplatzes des Allgemeinen Verwaltungsdienstes (in der Verwendungsgruppe A2, Funktionsgruppe 3) betraut worden.

2 Über seinen Antrag vom 22. Juni 2012 wurde der Mitbeteiligte mit Wirkung vom 1. Oktober 2012 zum Zollamt Graz (vor dem Verwaltungsgericht belangte Behörde und nunmehr revisionswerbende Partei) versetzt und dort auf eine Planstelle des Allgemeinen Verwaltungsdienstes (Verwendungsgruppe A3, Funktionsgruppe 8) ernannt.

3 Mit Eingabe vom 15. November 2012 stellte der Mitbeteiligte den Antrag auf besoldungsrechtliche Abgeltung (Funktionsbzw. Verwendungsabgeltung) nach § 97 Gehaltsgesetz 1956 (GehG), BGBl Nr. 54, für seine höherwertige Verwendung während der erwähnten Dienstzuteilung. Für den Fall der Nichtentsprechung ersuchte er um Erlassung eines Bescheids.

4 Über den genannten Antrag stellte die revisionswerbende Partei mit Bescheid vom 25. März 2013 fest, dass für den Zeitraum vom 1. Juni 2011 bis zum 30. September 2012 kein Anspruch des Mitbeteiligten auf eine Funktionszulage, Funktionsabgeltung, Verwendungszulage oder Verwendungsabgeltung gemäß § 97 GehG bestehe.

5 Begründend führte sie auf Basis des oben wiedergegebenen unstrittigen Sachverhaltes aus, der Mitbeteiligte habe während der genannten Dienstzuteilung weiterhin seinen Arbeitsplatz als Unteroffizier innegehabt. Der Arbeitsplatz des Allgemeinen Verwaltungsdienstes (Verwendungsgruppe A2, Funktionsgruppe 3), dessen Aufgaben er wahrgenommen habe, sei nicht dem Militärischen Dienst, sondern der Finanzverwaltung zuzuordnen. § 97 Abs. 5 GehG ordne aber ausdrücklich an, dass ein Anspruch auf Funktionsabgeltung oder Verwendungsabgeltung nur dann bestehe, wenn der betreffende Arbeitsplatz dem Militärischen Dienst zugeordnet sei. Diese Voraussetzung sei im Rahmen der vorübergehenden Verwendung während der Dienstzuteilung nicht erfüllt gewesen.

6 Mit Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 23. März 2016, Ra 2016/12/0008, auf das für Näheres verwiesen wird, wurde das diesen Bescheid gemäß § 28 Abs. 2 und 5 VwGVG in Verbindung mit § 97 Abs. 1 und 5 GehG ersatzlos behebende Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben und dem Bundesverwaltungsgericht eine inhaltliche Entscheidung über die Gebührlichkeit oder Nichtgebührlichkeit der vom (nunmehrigen) Mitbeteiligten behaupteten Ansprüche aufgetragen.

7 Nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung gab das Bundesverwaltungsgericht mit dem nun angefochtenen Erkenntnis der Beschwerde des Mitbeteiligten hinsichtlich der Verwendungsabgeltung gemäß § 96 iVm § 97 GehG statt, wies sie (im Rahmen der geltend gemachten Funktionsabgeltung) gemäß § 95 GehG ab und stellte die Höhe der Verwendungsabgeltung für den Zeitraum vom 1. Juni 2011 bis 30. September 2012 mit einem Vorrückungsbetrag fest. Die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG erklärte das Bundesverwaltungsgericht für zulässig. 8 Über den eingangs ausgeführten Sachverhalt hinaus stellte das Verwaltungsgericht ferner fest, dass der Mitbeteiligte während seiner Dienstzuteilung nicht in die Verwendungsgruppe A2 ernannt gewesen sei. Er sei bis zum Abschluss der Ausbildung zum Teamexperten weder in der Lage noch bevollmächtigt gewesen, die Tätigkeiten auf diesem Zielarbeitsplatz auszuüben. Den Arbeitsplatz, den er zu Beginn seiner Zuteilung in das Finanzressort aufgrund der konkreten Weisungslage tatsächlich ausgeübt habe, habe sich anders gestaltet als jener Zielarbeitsplatz, für den er vorgesehen gewesen sei und habe keiner höheren Funktionsgruppe als der Grundlaufbahn der Verwendungsgruppe A2 zugeordnet werden können. Ein Ausbildungsarbeitsplatz sei für ihn in der Geschäftseinteilung der Dienststelle nicht eingerichtet gewesen. Mit Wirkung vom 1. Oktober 2012 sei er zum Zollamt Graz versetzt und auf eine Planstelle des Allgemeinen Verwaltungsdienstes (Verwendungsgruppe A3, Funktionsgruppe 8) ernannt worden. Erst nach Abschluss seiner Ausbildung sei er im Stande gewesen, die Tätigkeiten selbstständig auszuüben. Mit Wirksamkeit vom 1. Dezember 2012 sei der Mitbeteiligte auf eine Planstelle der Verwendungsgruppe A2, Funktionsgruppe 3 ernannt worden. Nach Abschluss dieser Ausbildung sei keine weitere Verwendungsänderung erfolgt.

9 Rechtlich führte das Bundesverwaltungsgericht aus, während für die Verwendungsgruppe M BUO die erfolgreiche Ablegung der Reifeprüfung nicht gefordert werde (Anlage 1 Z 14.10. BDG 1979), sei diese gemäß Anlage 1 Z 2.11. BDG 1979 Ernennungsvoraussetzung für die Verwendungsgruppe A2 und gemäß Anlage 1 Z 2.11. iVm Anlage 1 Z 13.13. Abs. 1 lit. a sublit. aa neben einem Bachelorstudiengang Ernennungsvoraussetzung für die Verwendungsgruppe M BO 2. Die Verwendungsgruppe A2 sei daher gemäß § 12a Abs. 2 GehG keine akademische Verwendungsgruppe, während die Verwendungsgruppe M BO 2 nach § 12a Abs. 2 Z 2 lit. b GehG eine solche sei.

10 Zwar gehe in Abgrenzung zwischen Verwendungszulage nach § 34 GehG und Verwendungsabgeltung nach § 38 GehG eine "vorläufige" oder "vorübergehende" Betrauung mit einem Arbeitsplatz dann in eine "dauernde" Betrauung (mit Anspruch auf die in § 34 GehG geregelte Zulage) über, wenn der Beamte die Aufgaben des höherwertigen Arbeitsplatzes länger als sechs Monate durchgehend ausübe. Bis zum Abschluss der Ausbildung zum Teamexperten im Zollamt sei die Zuteilung des Mitbeteiligten zum Zollamt - vergleichbar mit der vom Verwaltungsgerichtshof bereits judizierten Ausbildung zum Hubschrauberpiloten (Hinweis auf VwGH 23.10.2002, 2001/12/0028) - jedoch als vorübergehende zu werten gewesen. Trotz Überschreitens eines Zeitraums von sechs Monaten könne daher nicht von einer dauernden Verwendung ausgegangen werden, weil der Mitbeteiligte die Ausbildung zum Teamexperten noch nicht abgeschlossen gehabt habe. Während des gesamten strittigen Zeitraums habe er sich noch in Ausbildung befunden. Weil er aber bereits seit mehr als vier Jahren in einem Dienstverhältnis zum Bund gestanden sei, sei die Ausbildungsphase im Sinn des § 138 BDG 1979 bereits abgeschlossen gewesen. 11 Maßgeblich für das Zustehen einer Verwendungs- oder Funktionsabgeltung nach § 38 bzw. § 37 GehG sei nicht, ob der Beamte mit einem in der Diensteinteilung seiner Zuteilungsdienststelle organisatorisch eingerichteten (gegenüber seiner bisherigen Einstufung höherwertigen) Arbeitsplatz betraut gewesen sei, sondern ausschließlich, ob er auf Grund der während seiner Dienstzuteilung herrschenden Weisungslage mit (gegenüber seiner sonstigen Einstufung) höherwertigen Aufgaben betraut gewesen sei oder nicht. Es komme daher nicht auf eine formalrechtliche Betrauung mit einem Arbeitsplatz der Verwendungsgruppe A2, Funktionsgruppe 3, an, sondern auf die Zuweisung der einzelnen Tätigkeiten. In Ermangelung einer Bewertbarkeit der vom Mitbeteiligten ausgeübten Ausbildungstätigkeiten werde davon ausgegangen, dass hinsichtlich der Verwendungsgruppe dem formalrechtlichen Ansatz der abstrakten Betrauung ohne Unterscheidung zwischen Ausbildungsarbeitsplatz und tatsächlicher Ausübung am Zielarbeitsplatz zu folgen sei. Es könne deshalb angenommen werden, dass der Mitbeteiligte bereits im Zeitraum der Dienstzuteilung mit einem (vorbereitenden) Arbeitsplatz der Verwendungsgruppe A2 betraut gewesen sei. Die Zuordnung zur Funktionsgruppe könne dahingestellt bleiben, weil es sich bei der Verwendungsgruppe A2, in die die Dienstzuteilung erfolgt sei, um eine gegenüber jener, in die der Mitbeteiligte (damals M BUO 1) ernannt gewesen sei, höhere gehandelt habe. Es sei daher im gegenständlichen Zeitraum lediglich auf die Verwendungsgruppe A2 abzustellen.

12 Die Höhe der zugesprochenen Verwendungsabgeltung mit einem Vorrückungsbetrag ergebe sich aus der Tatsache der während der Dienstzuteilung vorübergehenden Verwendung des Mitbeteiligten auf einem Arbeitsplatz einer höheren Verwendungsgruppe. Im Hinblick auf die Ernennungsvoraussetzung der Reifeprüfung sei davon auszugehen, dass es sich bei der Verwendungsgruppe A2 um eine höhere handle als bei der Verwendungsgruppe M BUO, für die eine Reifeprüfung nicht gefordert werde. Insoweit § 97 Abs. 1 GehG auf die Bemessungskriterien des § 96 GehG verweise und eine entsprechende Höhe zu ermitteln sei, werde davon ausgegangen, dass A 2 mit M BO 2 zu vergleichen sei, obwohl für letztere ein Bachelorstudium gefordert werde, während A 2 keine akademische Verwendung sei. Dennoch müsse die Verwendungsgruppe M BO 2 herangezogen werden, weil im militärischen Dienst keine der Verwendungsgruppe A 2 "entsprechendere" Verwendungsgruppe existiere. Im Sinn des § 96 Abs. 3 Z 1 iVm § 97 Abs. 1 GehG sei daher A 2 als nächsthöhere Verwendungsgruppe im Vergleich zu M BUO heranzuziehen.

13 Eine Funktionsabgeltung, so führte das Verwaltungsgericht abschließend aus, stehe nicht zu, weil der Mitbeteiligte unstrittig nicht höher als A 2/3 eingestuft gewesen sei. Selbst unter Annahme einer derartigen Einstufung wäre ihm keine Funktionsabgeltung zugestanden, weil entsprechend der Tabelle in § 95 Abs. 5 GehG die Vorverwendung des Mitbeteiligten M BUO 1/2 (nunmehr: M BUO/2) in derselben Zeile wie M BO 2/2 angeführt sei und zu M BO 2/3 (A 2/3 gemäß § 97 Abs. 1 GehG) nur eine Differenz von einer Funktionsgruppe bestehe. Dieser geringe Unterschied begründe gemäß § 95 Abs. 3 GehG nicht die Gebührlichkeit einer Funktionsabgeltung. Dafür müsse zumindest eine Differenz von zwei Funktionsgruppen bestehen.

14 Die Zulassung der Revision begründete das Bundesverwaltungsgericht damit, dass nicht eindeutig geklärt sei, ob "das Wort ‚Ausbildungsphase'" (gemeint: in § 97 GehG) einer "formalen Interpretation" im Sinn des § 138 BDG 1979 unterliege und ausschließlich auf den Beginn des Dienstverhältnisses zum Bund abstelle oder ob aufgrund des Sinns der Regelung auch in eine andere Besoldungsgruppe überstellte unausgebildete Beamte davon umfasst seien. Maßgeblich für die Revisionszulassung sei die Heranziehung eines anderen Gesetzes (Dienstrecht) zur Klärung des im Besoldungsrechts verwendeten Begriffs und der Sinn, dass eine in Aussicht gestellte höherwertige Tätigkeit während der Ausbildung noch nicht ausgeübt werde sowie der Bericht des Verfassungsausschusses (260 der Beilagen XXI. GP - Ausschussbericht NR), wonach für die Verwendungsabgeltung die entsprechenden Tätigkeiten (Ausbildung) und nicht die formell abgeschlossene Ausbildungsphase von Relevanz seien. 15 Ferner werde die Revision zugelassen, weil in Ermangelung einer vergleichbareren Verwendungsgruppe die nicht akademische Verwendung des Mitbeteiligten (A 2) mit einer nur scheinbar "entsprechenden" akademischen Verwendung (M BO 2) gemäß § 97 Abs. 1 GehG verglichen worden sei.

16 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die Revision der vor dem Verwaltungsgericht belangten Behörde wegen Rechtswidrigkeit des Inhalts. Der Mitbeteiligte erstattete eine Revisionsbeantwortung.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

17 Gegen das Erkenntnis eines Verwaltungsgerichts ist die Revision nach Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs abweicht, eine solche fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs nicht einheitlich beantwortet wird. 18 Bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG ist der Verwaltungsgerichtshof an den Ausspruch des Verwaltungsgerichts nach § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden (§ 34 Abs. 1a VwGG). Auch bei Erhebung einer vom Verwaltungsgericht zugelassenen Revision hat eine revisionswerbende Partei von sich aus die Zulässigkeit der Revision (gesondert) darzulegen, sofern sie der Ansicht ist, dass die Begründung des Verwaltungsgerichts für die Zulässigkeit der Revision nicht ausreicht oder sie eine andere Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung für relevant erachtet. In einem solchen Fall ist von der revisionswerbenden Partei auf die vorliegende Rechtssache bezogen hinsichtlich jeder von ihr als von grundsätzlicher Bedeutung qualifizierten Rechtsfrage konkret aufzuzeigen, warum der Verwaltungsgerichtshof diese Rechtsfrage in einer Entscheidung über die Revision als solche von grundsätzlicher Bedeutung zu behandeln hätte, von der die Lösung der Revision abhängt (vgl. VwGH 22.5.2019, Ro 2019/09/0002, mwN). 19 Die revisionswerbende Partei schloss sich zur Frage der Zulässigkeit in ihrer Revision (nur) den Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts an. Mit diesen wird indes eine konkrete Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung, von deren Lösung eine Entscheidung über die Revision abhinge, nicht aufgezeigt. 20 § 97 Gehaltsgesetz 1956 (GehG), BGBl. Nr. 54 (Abs. 1 in der Fassung der Dienstrechts-Novelle 1999, BGBl. I Nr. 127; Abs. 2 in der Fassung der Dienstrechts-Novelle 2000, BGBl. I Nr. 94), lautet auszugsweise:

"Gemeinsame Bestimmungen für Funktionszulage, Funktionsabgeltung, Verwendungszulage und Verwendungsabgeltung

§ 97. (1) Wird eine Militärperson vorübergehend auf einem höherwertigen Arbeitsplatz des Allgemeinen Verwaltungsdienstes oder des Exekutivdienstes verwendet, sind eine allfällige Funktionsabgeltung und eine allfällige Verwendungsabgeltung in einer den Bemessungskriterien der §§ 95 und 96 entsprechenden Höhe zu ermitteln.

(2) In der Ausbildungsphase kann nur dann eine Funktionszulage oder eine Funktionsabgeltung oder eine Verwendungszulage nach § 92 oder eine Verwendungsabgeltung nach § 96 oder eine Ergänzungszulage nach § 94a gebühren, wenn auf die Militärperson die Ausnahmebestimmungen des § 148 Abs. 6 Z 1 oder 2 BDG 1979 zutreffen.

..."

21 § 138 Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979 (BDG 1979), BGBl. Nr. 333, in der Fassung BGBl. I Nr. 130/2003 lautete:

"Ausbildungsphase

§ 138. (1) Unabhängig von der Zuordnung des Arbeitsplatzes zu einer Funktionsgruppe oder zur Grundlaufbahn sind die Beamten des Allgemeinen Verwaltungsdienstes am Beginn des Dienstverhältnisses bis zum Abschluß der Ausbildungsphase in die Grundlaufbahn einzustufen.

(2) Als Ausbildungsphase gelten

1. in den Verwendungsgruppen A 1 und A 2 die ersten vier Jahre,

(3) Auf die Zeit der Ausbildungsphase können

1. Zeiten, die der Beamte vor Beginn des Dienstverhältnisses in einem Dienstverhältnis zu einer inländischen Gebietskörperschaft oder zu einem inländischen Gemeindeverband oder zu einer gemäß § 12 Abs. 2f GehG gleichzuhaltenden Gebietskörperschaft zurückgelegt hat,

2. Zeiten in einem Ausbildungsverhältnis nach § 12 Abs. 2 Z 4 lit. b, c, d oder f GehG oder in einem Dienstverhältnis nach § 12 Abs. 2 Z 4 lit. g GehG,

3. Zeiten einer Tätigkeit oder eines Studiums, die nach § 12 Abs. 3 oder 3a GehG zur Gänze für die Festsetzung des Vorrückungsstichtages berücksichtigt worden sind,

(4) In der Ausbildungsphase sind Beamte nicht zu Vertretungstätigkeiten heranzuziehen, solange nicht zwingende Gründe eine Ausnahme erfordern. Probeweise Verwendungen auf wechselnden Arbeitsplätzen gelten nicht als eine Vertretungstätigkeit.

(5) Die Abs. 1 bis 4 sind nicht anzuwenden auf

1. Beamte, die im Wege eines Ausschreibungsverfahrens mit einer Leitungsfunktion betraut sind, und

2. Beamte während ihrer Verwendung im Kabinett eines Bundesministers oder im Büro eines Staatssekretärs oder im Büro eines anderen in den §§ 5, 6 oder 8 Abs. 1 des Bezügegesetzes angeführten obersten Organs des Bundes."

22 Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs fehlen die Voraussetzungen für die Erhebung einer Revision dann, wenn sich das Verwaltungsgericht auf einen klaren Gesetzeswortlaut stützen kann. Ist somit die Rechtslage nach den in Betracht kommenden Normen klar und eindeutig, dann liegt keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinn des Art. 133 Abs. 4 B-VG vor, und zwar selbst dann, wenn zu einer der anzuwendenden Normen noch keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs ergangen wäre (siehe etwa VwGH 9.9.2016, Ra 2016/12/0062).

23 Wie der Verwaltungsgerichtshof des Weiteren bereits ausgesprochen hat, kann der Gesetzgeber den Inhalt von Tatbestandsvoraussetzungen, an deren Vorliegen er Rechtsfolgen knüpft, im Allgemeinen selbst festsetzen. Er ist nicht an Begriffsinhalte gebunden, die der von ihm verwendete Ausdruck in anderen (gleichrangigen) Rechtsvorschriften gefunden hat. Knüpft der Gesetzgeber jedoch an einen solchen Begriff, der bereits in einer anderen Rechtsvorschrift inhaltlich umschrieben wurde, an, ohne seinen Inhalt näher festzulegen, und lässt sich auch sonst aus der anzuwendenden Norm kein Hinweis dafür finden, dass er von einer abweichenden Bedeutung ausgegangen wäre (wie z.B. aus der Gesetzessystematik und dem Regelungszweck), ist im Hinblick auf die Einheit der Rechtsordnung und der daraus folgenden Einheit der Rechtssprache vom gleichen Begriffsinhalt, wie er in ausdrücklichen Regelungen festgelegt wurde, auszugehen (VwGH 18.11.1991, 90/12/0094; 26.6.2019, Ro 2018/03/0047-0048). 24 In § 97 Abs. 2 GehG wird der Begriff "Ausbildungsphase" verwendet, der im Gehaltsgesetz 1956 nicht näher definiert ist.

§ 138 BDG 1979 enthält hingegen eine Legaldefinition des Begriffs "Ausbildungsphase" für den allgemeinen Verwaltungsdienst. Dieser ist unzweifelhaft zu entnehmen, dass eine Ausbildungsphase ausschließlich am Beginn des Dienstverhältnisses situiert ist. In gleicher Weise wird die Ausbildungsphase in § 148 BDG 1979 für den militärischen Dienst definiert. Weder dem Gehaltsgesetz 1956 noch den vom Bundesverwaltungsgericht angeführten Materialien ist ein anderer Sinn des Begriffs Ausbildungsphase für das Gehaltsgesetz 1956 im vorliegenden Zusammenhang zu entnehmen. Das Verwaltungsgericht konnte sich somit nach dem Auslegungsprinzip der Einheit der Rechtsordnung auf einen klaren Gesetzeswortlaut bei der Auslegung des Begriffs "Ausbildungsphase" stützen, weshalb insoweit eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung nicht aufgezeigt wird.

25 Zu der weiteren vom Bundesverwaltungsgericht als Zulassungsgrund angeführten Rechtsfrage enthält die Revision kein Vorbringen; weitere grundsätzliche Rechtsfragen werden von der revisionswerbenden Partei in ihren Zulässigkeitsausführungen nicht releviert.

26 Da im vorliegenden Verfahren somit keine Rechtsfragen aufgeworfen werden, denen im Sinn des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukäme, war die Revision ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung zurückzuweisen. 27 Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG, insbesondere § 51 VwGG, in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014.

Wien, am 2. Oktober 2019