Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Rigler und die Hofräte Dr. Schick, Dr. Grünstäudl und Mag. Samm sowie die Hofrätin Dr. Pollak als Richter, unter Mitwirkung des Schriftführers Mag. Soyer, über die Revision des Dr. G K in K, vertreten durch die Schönherr Rechtsanwälte GmbH in 1010 Wien, Schottenring 19, gegen das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes Wien vom 14. Juli 2015, Zl. VGW-001/047/26739/2014-28, betreffend Übertretungen des Ärztegesetzes 1998 (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Magistrat der Stadt Wien),
1. den Beschluss gefasst:
Die Revision wird hinsichtlich Spruchpunkt IV. des angefochtenen Erkenntnisses zurückgewiesen.
2. zu Recht erkannt:
Das angefochtene Erkenntnis wird in seinen Spruchpunkten I. und III., jeweils soweit damit das behördliche Straferkenntnis bestätigt wurde, wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
Der Bund hat dem Revisionswerber Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
1 Der Revisionswerber ist Facharzt für Chirurgie mit den Zusatzfächern Gefäßchirurgie, Herz- und Thoraxchirurgie mit Ordinationssitzen in Wien und Klagenfurt.
2 Laut Straferkenntnis der belangten Behörde vom 8. April 2014 habe es der Revisionswerber zu verantworten,
1) entgegen § 49 Abs. 1 Ärztegesetz 1998 - ÄrzteG 1998, BGBl. I Nr. 169/1998 idgF, insofern nicht das Wohl der Patienten gewahrt zu haben,
a) als er zumindest im Zeitraum von 19. September 2011 bis 30. Oktober 2013 in Wien in der V-Klinik bei insgesamt 44 Patienten und Patientinnen und zumindest im Zeitraum von 7. Februar 2012 bis 14. November 2013 in der W-Klinik bei insgesamt 44 Patienten und Patientinnen eine Stammzellentherapie angewandt beziehungsweise an deren Durchführung mitgewirkt habe. Für den Einsatz der Stammzellentherapie bei den Erkrankungen, unter denen die Patienten und Patientinnen litten, seien derzeit weder die eventuellen Wirkungen, Nebenwirkungen und/oder unerwünschte Wirkungen, Indikationen (Anwendungsgebiete) und Kontraindikationen (Gegenanzeigen) noch die Anwendungs-Altersgruppe von Patienten und Patientinnen (Kinder und Jugendliche) wissenschaftlich geprüft, weshalb derzeit eine Gesundheitsgefährdung von Patienten und Patientinnen nicht ausgeschlossen werden könne. Die Therapie sei ohne Prüfung des Nutzen-Risiko-Verhältnisses der neuen Therapieform im Rahmen von klinischen Studien in den klinischen Regelbetrieb übernommen worden. Die eigenständige Indikationsstellung zur Stammzellentherapie bei neurologischen, psychiatrischen, ophthalmologischen und urologischen Erkrankungen sowie Erkrankungen aus dem Bereich der Inneren Medizin ohne entsprechende Beiziehung eines diesbezüglich berechtigten Facharztes entspreche weder der Verpflichtung zur gewissenhaften Betreuung von Patienten und Patientinnen noch der Verpflichtung zur Durchführung der medizinischen Beratung und Behandlung nach Maßgabe der ärztlichen Wissenschaft noch der Verpflichtung zur Einhaltung fachspezifischer Qualitätsstandards;
b) als er in sechs namentlich genannte Patienten und Patientinnen betreffenden Behandlungsverträgen, "welche bei der Erhebung am 20. November 2013 in der V-Klinik gesichtet wurden", und in acht namentlich genannte Patienten und Patientinnen betreffenden Behandlungsverträgen, "welche bei der Erhebung am 22. November 2013 in der W-Klinik gesichtet wurden", folgende Passage, die geeignet sei, die Patienten und Patientinnen grob zu täuschen, führe:
"Die ärztliche Untersuchung sowie Entnahme und Re-Injektion der Stammzellen werden von Fachärzten in einem eigens dafür vorgesehenen medizinischen Entnahmeverfahren durchgeführt, welches von den österreichischen Aufsichtsbehörden dem Österreichischen Gewebeschutzgesetz entsprechend genehmigt wurde (Point of Care Verfahren)."
Dieser Passus führe zu einer Täuschung der Patienten und Patientinnen, weil in Österreich kein "Gewebeschutzgesetz" existiere (gemeint sei wohl das Gewebesicherheitsgesetz (GSG, BGBl. 149/2008 idgF)), das GSG gemäß § 1 Abs. 3 aber nicht für Zellen und Gewebe, die innerhalb ein und desselben medizinischen Eingriffs als autologes Transplantat verwendet würden, gelte und daher bei der angebotenen Stammzellentherapie keine Anwendung finde. Der Verweis auf eine Genehmigung der Behandlungsmethode seitens der österreichischen Aufsichtsbehörden nach dem Point of Care-Verfahren vermittle den Eindruck, bei der angebotenen Stammzellentherapie handle es sich um eine von einer Behörde genehmigte und daher wissenschaftlich anerkannte Behandlungsform;
2) die Sonderfachbeschränkung des § 31 Abs. 3 ÄrzteG 1998 verletzt zu haben (wurde näher darstellt);
3) dass entgegen § 51 Abs 1 ÄrzteG 1998 in der V-Klinik am 20. November 2013 hinsichtlich verschiedener namentlich genannter Patienten und Patientinnen und in der W-Klinik am 22. November 2013 hinsichtlich anderer namentlich genannter Patienten und Patientinnen in einem Fall die Unterschrift des Patienten auf dem Behandlungsvertrag gefehlt habe und in anderen Fällen beim "Fragebogen zur Krankengeschichte des Patienten" (Anamnese), "Doku An 2K Narkose bei Kindern" die Einträge des Arztes sowie seine Unterschrift gefehlt hätten, die Checkliste zu "Anamnese und Status" und die "Pflegeanamnese", die Checkliste "Postoperativer Status", das Formular "Ärztevisite/Dekurs", die Checkliste "Pflegeanamnese" sowie die "Aufklärungs- und Anamnesebögen zur Anästhesie Erwachsener und Jugendlicher" nicht oder nicht vollständig ausgefüllt, unterschrieben beziehungsweise mit Datum versehen gewesen seien;
4) entgegen § 43 Abs. 4 und Abs. 6 ÄrzteG 1998 in allen von der Behörde am 20. November 2013 eingesehenen Entlassungsberichten betreffend die V-Klinik und in den am 22. November 2013 eingesehenen Entlassungsberichten verschiedener namentlich genannter Patienten und Patientinnen der W-Klinik folgende zur Täuschung der Patientinnen geeignete Signatur zu führen:
"Univ Doz. Dr. G.S. (K)
Prim. Em. Klinikum K".
Wegen Verletzung der §§ 31 Abs. 3, 43 Abs. 4 und Abs. 6, 49 Abs. 1 sowie 51 Abs. 1 iVm § 199 Abs. 3 ÄrztG 1998 wurden über den Revisionswerber (näher genannte) Geld- beziehungsweise Ersatzfreiheitsstrafen verhängt.
3 Mit dem angefochtenen, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung ergangenen Erkenntnis wies das Verwaltungsgericht die gegen das Straferkenntnis erhobene Beschwerde hinsichtlich Spruchpunkt 1) in der Schuldfrage als unbegründet ab und hob die verhängten Strafen auf (Spruchpunkt I.). Weiters gab es der Beschwerde hinsichtlich Spruchpunkt 2) Folge, behob insofern das Straferkenntnis und stellte das Verfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 3 VStG ein (Spruchpunkt II.), gab der Beschwerde hinsichtlich Spruchpunkt 3) insoweit Folge, als die Tatanlastung in Bezug auf einen namentlich genannten Patienten entfalle (Spruchpunkt III.), und wies die Beschwerde hinsichtlich Spruchpunkt 4) als unbegründet ab (Spruchpunkt IV.). Unter einem wurde die ordentliche Revision nicht zugelassen, da die auszulegenden Rechtsfragen entweder anhand der klaren gesetzlichen Regelung oder der hg. Judikatur zu lösen gewesen seien.
4 Begründend führte das Verwaltungsgericht nach Wiedergabe der in der mündlichen Verhandlung getätigten Aussagen des Revisionswerbers und der Stellungnahme der beigezogenen Amtssachverständigen im Wesentlichen aus, der Revisionswerber habe im Zeitraum von 19. September 2011 bis zum 30. Oktober 2013 in der V-Klinik "bei insgesamt 44 Patienten (Beilage 2, vgl. Bl. 59 und 60) eine Stammzellentherapie" sowie im Zeitraum vom 7. Februar 2012 bis 14. November 2013 in der W. Klinik "bei insgesamt 44 Patienten (Beilage 6, vgl. Bl. 69, 75 und 76) eine Stammzellentherapie" durchgeführt beziehungsweise an einer solchen mitgewirkt.
Die 44 Patienten und Patientinnen der V-Klinik hätten an verschiedenen Krankheiten gelitten, und zwar seien bei 16 Kindern und Jugendlichen folgende Indikationen vermerkt gewesen:
Von den 44 Patienten und Patientinnen der W-Klinik seien bei 10 Kindern und Jugendlichen folgende Indikationen vermerkt gewesen:
15 Der Verwaltungsgerichtshof hat über die Revision in einem gemäß § 12 Abs. 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:
16 Die folgenden Rechtsvorschriften werden jeweils in der zum letzten vorgeworfenen Tatzeitpunkt, d.i. der 14. November 2013, geltenden Fassung wiedergegeben.
Das Ärztegesetz 1998 (ÄrzteG 1998), BGBl. I Nr. 169/1998, in der Fassung BGBl. I Nr. 81/2013, lautet auszugsweise:
" Selbständige Berufsausübung
§ 31. (1) ...
(2) ...
(3) Fachärzte haben ihre fachärztliche Berufstätigkeit auf ihr Sonderfach zu beschränken. ...
...
Berufsbezeichnungen
§ 43. (1) Ärztliche Berufsbezeichnungen dürfen - unbeschadet der besonderen Vorschriften über die Führung solcher Berufsbezeichnungen als Amtstitel - nur nach Maßgabe der nachfolgenden Bestimmungen geführt werden.
(2) Die Berufsbezeichnungen ‚Arzt für Allgemeinmedizin', ‚approbierter Arzt', ‚Facharzt' oder ‚Turnusarzt' sowie sonstige Berufsbezeichnungen dürfen nur nach Erfüllung der hiefür geltenden Voraussetzungen (§§ 4, 27, 32, 33 und 44) geführt werden.
(3) Jede Bezeichnung oder Titelführung im allgemeinen Verkehr, die geeignet ist, die Berechtigung zur Ausübung des ärztlichen Berufes oder einzelner Zweige dieses Berufes vorzutäuschen, ist verboten.
(4) Der Bezeichnung der ärztlichen Berufstätigkeit dürfen neben den amtlich verliehenen Titeln nur nachstehende, der Wahrheit entsprechende Zusätze beigefügt werden:
auf die gegenwärtige Verwendung hinweisende Zusätze,
1. auf eine Ausbildung in einem Additivfach hinweisende Zusätze,
2. von der Österreichischen Ärztekammer verliehene oder anerkannte Diplome über die erfolgreiche Absolvierung einer fachlichen Fortbildung,
3. in- und ausländische Titel und Würden, sofern sie zur Verwechslung mit inländischen Amts- oder Berufstiteln geeignet sind, jedoch nur mit Bewilligung des zuständigen Bundesministers oder in der von diesem festgelegten Form,
4. Hinweise gemäß § 4 Abs. 9 des Bundesgesetzes über die Durchführung von ästhetischen Behandlungen und Operationen (ÄsthOpG), BGBl. I Nr. 80/2012.
(5) Die Abs. 1 und 2 gelten nicht für im Ausland zur Ausübung des ärztlichen Berufes Berechtigte, die sich nur vorübergehend und nicht zum Zweck der Ausübung des ärztlichen Berufes im Inland aufhalten.
(6) Die Berufsbezeichnung ‚Primararzt' oder ‚Primarius' dürfen nur Fachärzte unter der Voraussetzung führen, dass sie in Krankenanstalten dauernd mit der ärztlichen Leitung einer Krankenabteilung, die mindestens 15 systemisierte Betten aufweist, betraut sind, und ihnen mindestens ein Arzt unterstellt ist. Zur Führung der genannten Berufsbezeichnung sind auch die mit der dauernden Leitung eines im Rahmen einer Krankenanstalt geführten Instituts oder eines selbständigen Ambulatoriums betrauten Fachärzte berechtigt, denen mindestens zwei zur selbständigen Berufsausübung berechtigte, hauptberuflich tätige Ärzte unterstellt sind.
...
Behandlung der Kranken und Betreuung der Gesunden
§ 49. (1) Ein Arzt ist verpflichtet, jeden von ihm in ärztliche Beratung oder Behandlung übernommenen Gesunden und Kranken ohne Unterschied der Person gewissenhaft zu betreuen. Er hat sich laufend im Rahmen anerkannter Fortbildungsprogramme der Ärztekammern in den Bundesländern oder der Österreichischen Ärztekammer oder im Rahmen anerkannter ausländischer Fortbildungsprogramme fortzubilden und nach Maßgabe der ärztlichen Wissenschaft und Erfahrung sowie unter Einhaltung der bestehenden Vorschriften und der fachspezifischen Qualitätsstandards, insbesondere aufgrund des Gesundheitsqualitätsgesetzes (GQG), BGBl. I Nr. 179/2004, das Wohl der Kranken und den Schutz der Gesunden zu wahren.
(2) Der Arzt hat seinen Beruf persönlich und unmittelbar, allenfalls in Zusammenarbeit mit anderen Ärzten auszuüben. Zur Mithilfe kann er sich jedoch Hilfspersonen bedienen, wenn diese nach seinen genauen Anordnungen und unter seiner ständigen Aufsicht handeln.
...
(3) Der Arzt kann im Einzelfall an Angehörige anderer Gesundheitsberufe oder in Ausbildung zu einem Gesundheitsberuf stehende Personen ärztliche Tätigkeiten übertragen, sofern diese vom Tätigkeitsbereich des entsprechenden Gesundheitsberufes umfasst sind. Er trägt die Verantwortung für die Anordnung. Die ärztliche Aufsicht entfällt, sofern die Regelungen der entsprechenden Gesundheitsberufe bei der Durchführung übertragener ärztlicher Tätigkeiten keine ärztliche Aufsicht vorsehen.
...
Dokumentationspflicht und Auskunftserteilung
§ 51. (1) Der Arzt ist verpflichtet, Aufzeichnungen über jede zur Beratung oder Behandlung übernommene Person, insbesondere über den Zustand der Person bei Übernahme der Beratung oder Behandlung, die Vorgeschichte einer Erkrankung, die Diagnose, den Krankheitsverlauf sowie über Art und Umfang der beratenden, diagnostischen oder therapeutischen Leistungen einschließlich der Anwendung von Arzneispezialitäten und der zur Identifizierung dieser Arzneispezialitäten und der jeweiligen Chargen im Sinne des § 26 Abs. 8 des Arzneimittelgesetzes, BGBl. Nr. 185/1983, erforderlichen Daten zu führen und hierüber der beratenen oder behandelten oder zu ihrer gesetzlichen Vertretung befugten Person alle Auskünfte zu erteilen. In Fällen eines Verdachts im Sinne des § 54 Abs. 4 sind Aufzeichnungen über die den Verdacht begründenden Wahrnehmungen zu führen. Den gemäß § 54 Abs. 5 oder 6 verständigten Behörden oder öffentlichen Dienststellen ist hierüber Auskunft zu erteilen. Der Arzt ist verpflichtet, dem Patienten Einsicht in die Dokumentation zu gewähren oder gegen Kostenersatz die Herstellung von Abschriften zu ermöglichen.
...
Strafbestimmungen
§ 199.
...
(3) Wer den im § 3 Abs. 1 oder 3, § 12 Abs. 3, § 12a Abs. 4,
§ 15 Abs. 5, § 27 Abs. 2 oder Abs. 7 zweiter Satz, § 29 Abs. 1,
§ 31 Abs. 3, § 32 Abs. 3, § 35 Abs. 7, § 36, § 37 Abs. 1 oder 8,
§ 43 Abs. 2, 3, 4 oder 6, § 45 Abs. 3 oder 4, § 46, § 47 Abs. 1,
§ 48, § 49, § 50 Abs. 1 oder 3, § 50a, § 50b, § 51, § 52 Abs. 2,
§ 53 Abs. 1 bis 3, § 54 Abs. 1, § 55, § 56 Abs. 1, § 57 Abs. 1, § 63, § 89 oder § 194 erster Satz enthaltenen Anordnungen oder Verboten zuwiderhandelt, begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 2 180 Euro zu bestrafen. Der Versuch ist strafbar."
Das Wiener Krankenanstaltengesetz 1987, LGBl. Nr. 23/1987 idF
LGBl. Nr. 30/2013, lautet auszugsweise:
" § 17
Führung von Krankengeschichten und sonstigen Vormerkungen
(1) Die Krankenanstalten sind verpflichtet:
a) über die Aufnahme und die Entlassung der Patientinnen und Patienten Vormerke zu führen, sowie im Fall der Ablehnung der Aufnahme und bei der Aufnahme nach § 36 Abs. 1 letzter Satz die jeweils dafür maßgebenden Gründe zu dokumentieren;
b) Krankengeschichten anzulegen, in denen die Vorgeschichte der Erkrankung (Anamnese), der Zustand der Patientin oder des Patienten zur Zeit der Aufnahme (status praesens) und der Krankheitsverlauf (decursus morbi), die angeordneten Maßnahmen sowie die erbrachten ärztlichen und gegebenenfalls zahnärztlichen Leistungen einschließlich Medikation (insbesondere hinsichtlich Name, Dosis und Verordnungsform) und Aufklärung der Patientin oder des Patienten, die Durchführung der Transplantation von Organen und Organteilen sowie der Zustand der Patientin oder des Patienten und die Art der Behandlung zur Zeit des Abganges aus der Krankenanstalt darzustellen sind und die einen Hinweis auf die Niederschrift über die Entnahme von Organen und Organteilen der Spenderin oder des Spenders, sofern dies nicht möglich ist, einen Hinweis auf die Herkunft des Transplantats, zu enthalten haben; die unter lit. a bezeichneten Angaben sind in die Krankengeschichte zu übernehmen; der Krankengeschichte ist auch die Obduktionsniederschrift (§ 40 Abs. 3 und 4) beizugeben. Weiters sind sonstige angeordnete sowie erbrachte wesentliche Leistungen, insbesondere der pflegerischen, einer allfälligen psychologischen bzw. psychotherapeutischen Betreuung sowie Leistungen der medizinischtechnischen Dienste, darzustellen;
c) über Operationen eigene Operationsniederschriften zu führen und der Krankengeschichte beizulegen;
d) über die Entnahme von Organen und Organteilen nach § 5 Organtransplantationsgesetz (OTPG) sowie über Entnahmen nach § 4 Abs. 5 Gewebesicherheitsgesetz, Niederschriften zu führen, in denen der Eintritt und der Zeitpunkt des Todes, die Art der Feststellung des Todes, der Zeitpunkt der Entnahme, die entnommenen Organe und Organteile einzutragen sind, und der Krankengeschichte der Spenderin oder des Spenders beizulegen;
diese Niederschriften dürfen keine Hinweise auf die Empfängerinnen oder Empfänger enthalten;
e) sicherzustellen, dass Patientenverfügungen (§ 2 Abs. 1 Patientenverfügungs-Gesetz) durch die aufklärende Ärztin beziehungsweise den aufklärenden Arzt sowie die behandelnde Ärztin beziehungsweise den behandelnden Arzt in der Krankengeschichte dokumentiert werden;
f) im Rahmen der Krankengeschichte allfällige Widerspüche gemäß § 44 Bundesgesetz über Krankenanstalten und Kuranstalten (KAKuG) und § 5 Abs. 1 Organtransplantationsgesetz (OTPG) zu dokumentieren;
g) über Maßnahmen der Pflege und deren Verlauf eigene Dokumentationsblätter zu führen und der Krankengeschichte beizulegen.
h) Weisen nachgereichte Befunde auf bösartige oder sonstige schwere Erkrankungen hin, ist die Patientin oder der Patient nachweislich hievon in Kenntnis zu setzen und zu einer Befundbesprechung einzuladen. Die nachweisliche Verständigung der Patientin oder des Patienten sowie das Ergebnis einer allfälligen Befundbesprechung ist in der Krankengeschichte zu dokumentieren.
(2) Krankengeschichten von stationär aufgenommenen Patienten und Operationsniederschriften sind bei ihrem Abschluß vom behandelnden Arzt, der für ihren Inhalt verantwortlich ist, und vom Abteilungsleiter zu unterfertigen. Der Teil der Niederschrift über die Entnahme von Organen und Organteilen, der sich mit der Feststellung des Todes befaßt, ist von dem den Tod feststellenden Arzt, und der Teil dieser Niederschrift, der sich mit der Entnahme befaßt, von dem die Entnahme durchführenden Arzt zu unterfertigen. Die Krankengeschichten (Abs. 1 lit. a bis e) sind während der Behandlung so zu verwahren, daß sie von unbefugten Personen nicht eingesehen werden können. Krankengeschichten sind nach ihrem Abschluß von der Krankenanstalt mindestens 30 Jahre, von einem Ambulatorium mindestens 10 Jahre, allenfalls in Form von Mikrofilmen oder in gleichwertiger Weise in doppelter Ausfertigung, aufzubewahren. Röntgenbilder und andere Bestandteile von Krankengeschichten, deren Beweiskraft nicht 30 Jahre hindurch gegeben ist, sind mindestens 10 Jahre aufzubewahren.
..."
Das Arzneimittelgesetz - AMG, BGBl. Nr. 185/1983 idF
BGBl. I Nr. 110/2012, lautet auszugsweise:
" Begriffsbestimmungen
§ 1 . (1) ‚Arzneimittel' sind Stoffe oder Zubereitungen aus
Stoffen, die
1. zur Anwendung im oder am menschlichen oder tierischen Körper und als Mittel mit Eigenschaften zur Heilung oder zur Linderung oder zur Verhütung menschlicher oder tierischer Krankheiten oder krankhafter Beschwerden bestimmt sind, oder
2. im oder am menschlichen oder tierischen Körper angewendet oder einem Menschen oder einem Tier verabreicht werden können, um entweder
a) die physiologischen Funktionen durch eine pharmakologische, immunologische oder metabolische Wirkung wiederherzustellen, zu korrigieren oder zu beeinflussen, oder
b) als Grundlage für eine medizinische Diagnose zu dienen.
...
(4) ‚Stoffe' sind
§ 2a. (1) ‚Klinische Prüfung' ist eine systematische Untersuchung eines Arzneimittels an einem Prüfungsteilnehmer, die mit dem Ziel durchgeführt wird,
1. Wirkungen von Prüfpräparaten zu erforschen oder nachzuweisen,
"Die ärztliche Untersuchung sowie Entnahme und Re-Injektion der Stammzellen werden von Fachärzten in einem eigens dafür vorgesehenen medizinischen Entnahmeverfahren durchgeführt, welches von den österreichischen Aufsichtsbehörden dem Österreichischen Gewebeschutzgesetz entsprechend genehmigt wurde (Point of Care Verfahren)."
44 Dem Verwaltungsgericht ist darin zuzustimmen, dass dieser Passus als täuschungsgeeignet zu erachten war. Allem voran ist auszuführen, dass in der österreichischen Rechtsordnung das vom Revisionswerber angeführte "Gewebeschutzgesetz" nicht existiert und das Gewebesicherheitsgesetz, BGBl. I Nr. 49/2008 idF BGBl. I Nr. 63/2009, nach seinem § 1 Abs. 3 Z 1 für "Zellen und Gewebe, die innerhalb ein und desselben medizinischen Eingriffs als autologes Transplantat verwendet werden", nicht gilt, weswegen auch keine Genehmigung danach hätte erteilt werden können. Die Angabe, dass eine Genehmigung für die Vornahme der Therapie vorliege, ist jedenfalls geeignet, bei Patienten und Patientinnen den Eindruck hervorzurufen, dass es sich um ein bewährtes Verfahren handelt, welches zumindest teilweise, sei es auch nur durch Genehmigungserteilung, staatlich beaufsichtigt wird. Durch diese Verharmlosung der geplanten Therapie kann die Entscheidungsfindung eines potentiellen Patienten maßgeblich beeinflusst werden. Dass der Revisionswerber selbst von einer Genehmigung nach diesem Gesetz ausgegangen ist, wird nicht einmal behauptet. Entgegen dem Revisionsvorbringen kann dieser Täuschungsaspekt auch nicht durch den in den Behandlungsverträgen enthaltenen Hinweis entkräftet werden, dass die gegenständlichen Therapien "noch nicht als allgemeine Behandlungsmethoden anerkannt sind und die Kosten daher von der gesetzlichen Krankenkasse oder privaten Krankenversicherung nicht erstattet werden", zumal der bloße Hinweis auf eine noch nicht als allgemeine Behandlungsmethode anerkannte Therapie den eigens hervorgehobenen Aspekt der behördlichen Genehmigung nicht aufhebt.
45 Auch betreffend diesen Spruchpunkt hat das Verwaltungsgericht jedoch verkannt, dass es sich nicht um ein fortgesetztes Delikt handelt. Die Pflichtverletzung durch die Täuschung kann notwendigerweise nur im Zeitpunkt des Abschlusses des jeweiligen Behandlungsvertrages stattfinden. Dieser Zeitpunkt ist somit - entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichtes, welches von der Relevanz des Zeitpunkts der Einsichtnahme in die Behandlungsverträge in den Krankenanstalten ausging - als der jeweilige Tatzeitpunkt zu erachten. Diese Tatzeitpunkte ergeben sich jedoch weder aus der Formulierung des Spruches noch aus der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 3. Dezember 2013 oder den beigelegten Patientenlisten.
46 Daher erweist sich das angefochtene Erkenntnis auch hinsichtlich der Bestätigung des Spruchpunktes 1)b) des Straferkenntnisses der belangten Behörde als inhaltlich rechtswidrig.
47 Zu Spruchpunkt III. - Dokumentationspflicht:
§ 51 ÄrzteG 1998 regelt eine Dokumentationspflicht des behandelnden Arztes, die jeden Arzt trifft, sowohl die in Spitälern tätigen als auch freiberufliche Ärzte (vgl. OGH 12.08.2004, 1 Ob 139/04d, mwN). Sie dient im Wesentlichen der Therapiesicherung, der Beweissicherung und der Rechenschaftslegung, also insbesondere der Dokumentation der wesentlichen diagnostischen Ergebnisse und therapeutischen Maßnahmen (vgl. OGH 26.5.2011, 5 Ob 230/10z, mwN). Ausgehend vom Gesetzeswortlaut handelt es sich bei den in § 51 Abs. 1 ÄrzteG 1998 genannten Aufzeichnungen um eine demonstrative Aufzählung. Danach sind jedenfalls Informationen über den Zustand der Person bei Übernahme, deren Beratung oder Behandlung, die Vorgeschichte einer Erkrankung, die Diagnose, den Krankheitsverlauf sowie über Art und Umfang der beratenden, diagnostischen oder therapeutischen Leistungen einschließlich der Anwendung von Arzneispezialitäten zu sammeln. Nach den jeweiligen Gegebenheiten können im Einzelfall darüber hinausgehende Aufzeichnungen erforderlich sein.
48 Der vom Verwaltungsgericht dem § 51 ÄrzteG 1998 beigelegte Sinn, dass die medizinische Behandlung sowohl für den behandelnden Arzt als auch für diesen vertretende Ärzte am Ort der ärztlichen Behandlung nachvollziehbar sein und die diesbezügliche Dokumentation daher dort aufbewahrt werden muss, ergibt sich weder aus dem Wortlaut der Bestimmung selbst noch aus den Materialien. Diesem Zweck dient vielmehr der von der Revision zu Recht erwähnte § 17 des Wiener Krankenanstaltengesetzes, demzufolge die Krankenanstalten verpflichtet sind, Krankengeschichten, für deren Inhalt der behandelnde Arzt verantwortlich ist, anzulegen und aufzubewahren. Diese Aufzeichnungs- und Aufbewahrungspflicht besteht zusätzlich zur Dokumentationspflicht nach § 51 ÄrzteG 1998 (vgl. OGH 12.08.2004, 1 Ob 139/04d), welche den Zweck verfolgt, die ebenfalls in § 51 ÄrzteG 1998 normierte Pflicht zur Auskunftserteilung an die beratene bzw. behandelte Person oder deren gesetzliche Vertretung sicherzustellen. Diese Auskunftserteilung wird aber durch die Aufbewahrung der Patientendokumentation an einem anderen Ort nicht zwingend verunmöglicht.
49 Der Revisionswerber hatte in der Beschwerdeverhandlung vorgebracht, die vollständige Patientendokumentation betreffend jene Personen, zu denen die belangte Behörde die in den Wiener Kliniken aufliegenden Aufzeichnungen als lückenhaft eingestuft hatte, seien zum Zeitpunkt der behördlichen Überprüfung in seiner Ordination in Kärnten aufbewahrt gewesen. Dieses Vorbringen führt die Revision zu Spruchpunkt III. zum Erfolg, da das Verwaltungsgericht aufgrund der verfehlten Rechtsansicht, die Dokumentation iSd. § 51 ÄrzteG 1998 sei jedenfalls in der Krankenanstalt aufzubewahren, keine Feststellungen zu den - in der Verhandlung auch vorgelegten - Aufzeichnungen des Revisionswerbers getroffen hat.
50 Bei diesem Ergebnis und weil dem Revisionswerber zu Spruchpunkt III. lediglich die Übertretung des § 51 ÄrzteG 1998 angelastet wurde, erübrigt sich ein Eingehen auf den in der Begründung des angefochtenen Erkenntnisses erhobenen Vorwurf einer Verletzung der in § 49 ÄrzteG 1998 geregelten Aufsichtspflicht bei Delegation der Dokumentationspflicht sowie auf das dazu erstattete Revisionsvorbringen.
51 Das angefochtene Erkenntnis war aus den genannten Gründen in seinen Spruchpunkten I. und III., jeweils soweit damit das behördliche Straferkenntnis bestätigt wurde, gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben. 52 Zu Spruchpunkt IV. - Führen des Titels "Primarius emeritus":
Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegens der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in
nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen. Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer
außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision gesondert vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen. 53 Zur Zulässigkeit der Revision in diesem Punkt wird im Wesentlichen ausgeführt, dass es fraglich sei, ob eine Verwaltungsübertretung gemäß § 43 iVm § 199 Abs. 3 ÄrzteG 1998 überhaupt in Form eines unechten Unterlassungsdeliktes begangen werden könne, beziehungsweise, ob trotz Fehlens einer § 2 StGB vergleichbaren Vorschrift auch im Verwaltungsstrafrecht das Institut des unechten Unterlassungsdeliktes existiere. Es werde dem Revisionswerber im Ergebnis nicht zur Last gelegt, er habe den Titel "Prim. em." aktiv geführt, sondern vielmehr, dass er es unterlassen hätte, andere daran zu hindern, den Titel im Zusammenhang mit seinem Namen zu verwenden. Darüber hinaus sei fraglich, ob das Verbot des Führens des Titels "Primarius" ohne Vorliegen der Voraussetzungen in § 43 Abs. 6 ÄrzteG 1998 überhaupt verletzt werden könne, wenn der Titel "Prim. em." geführt werde und somit für den Verkehr klar sei, dass es sich um einen emeritierten Primarius handle.
54 Entgegen diesem Vorbringen stellt sich vorliegend schon angesichts der Tatumschreibung in dem vom Verwaltungsgericht bestätigten Spruchpunkt 4) des Straferkenntnisses ("entgegen § 43 Abs. 4 und 6 ÄrzteG 1998 ... führen Sie jedoch folgende ... Signatur"), die ein aktives Tun beschreibt, die Frage des Unterlassungsdelikts nicht.
55 § 43 ÄrzteG 1998 regelt die Führung ärztlicher Berufsbezeichnungen und Zusätze (ungeachtet etwaiger Amtstitel), wie sich aus Abs. 1 leg.cit. ergibt, abschließend. Ausgehend vom Gesetzeswortlaut handelt es sich bei § 43 Abs. 4 Z 1 bis 5 ÄrzteG 1998 um eine taxative Aufzählung möglicher Zusätze, und die Berechtigung zur Führung der Berufsbezeichnung "Primarius" ergibt sich nach Abs. 6 leg. cit. aus der aufrechten Betrauung mit der ärztlichen Leitung einer Krankenabteilung. Sind jedoch die gesetzlichen Voraussetzungen für die Berufsbezeichnung "Primarius" nicht mehr erfüllt, fällt diese Berechtigung weg. Folglich handelt es sich bei dem Verweis auf eine abgeschlossene Tätigkeit, wie der Bezeichnung als Primarius emeritus, weder um einen zulässigen Zusatz nach § 43 Abs. 4 ÄrzteG 1998 noch um eine Berufsbezeichnung gemäß § 43 Abs. 6 leg. cit. 56 Angesichts dieser eindeutigen Rechtslage wird mit dem Zulässigkeitsvorbringen eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung iSd. Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht dargelegt, auch wenn dazu noch keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ergangen ist (vgl. etwa VwGH 13.3.2019, Ra 2019/11/0021, mwN). 57 Diesbezüglich war die Revision daher gemäß § 34 Abs. 1 VwGG zurückzuweisen.
58 Verhandlungsantrag und Kostenspruch
59 Die Durchführung der beantragten Verhandlung konnte gemäß § 39 Abs. 2 VwGG schon deshalb entfallen, weil das Verwaltungsgericht eine mündliche Verhandlung durchgeführt hat. 60 Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die § 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014.
Wien, am 24. April 2019
Codara Summary
Sachverhalt, Spruch und rechtliche Beurteilung – kompakt zusammengefasst.
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RIS