Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Blaschek und die Hofräte Dr. Kleiser, Dr. Mayr, die Hofrätin Mag. Hainz-Sator sowie den Hofrat Dr. Pürgy als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Pichler, über die Revision der D B in W, vertreten durch Onz, Onz, Kraemmer, Hüttler Rechtsanwälte GmbH in 1010 Wien, Schwarzenbergplatz 16, gegen das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts Steiermark vom 16. September 2014, Zl. LVwG 30.19-4245/2014-8, betreffend Übertretung der GewO 1994 (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Bürgermeister der Landeshauptstadt Graz), zu Recht erkannt:
Das angefochtene Erkenntnis wird im Ausspruch über die Übertretungen 1. bis 8. sowie in seinem Kostenausspruch nach § 64 VStG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben. Im Übrigen wird die Revision als unbegründet abgewiesen.
Der Bund hat der Revisionswerberin Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.346.40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
I.
1. Mit dem angefochtenen Erkenntnis wurde der Revisionswerberin zur Last gelegt, sie habe es in Ausübung ihres Gewerbes (Handelsgewerbe, Gastgewerbe, Betrieb von Tankstellen) an einem näher bezeichneten Standort in Graz zu verantworten,
"dass zumindest am 02.10.2013 in der Zeit von 09.00 Uhr bis 12.00 Uhr die an diesem Standort ... mit Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Graz vom 24.10.2011, GZ.: X/Y, genehmigte Betriebsanlage geändert wurde ohne dies vorher der Behörde anzuzeigen, da entgegen der Betriebsbeschreibung des obzitierten Bescheides
1. im Buffetbereich ein Backofen des Herstellers Gassner, Typ Systema 343, Bj. 2011, eingebaut und betrieben wurde, obwohl ein Backofen des Herstellers Panasonic NE-C1453 (max. Leistung 1,84 kW) genehmigt ist;
2. im Buffetbereich zwei Leberkäsewärmer des Herstellers Gassner Typ OTLK, Bj. 2012 errichtet und betrieben wurden, obwohl diese nicht vom obzitierten Bescheid erfasst sind;
3. im Buffetbereich ein Schwadenkondensator des Herstellers Gassner, Bj. 2011, errichtet und betrieben wurde, obwohl dieser nicht vom obzitierten Bescheid erfasst ist;
4. im Buffetbereich eine Kaffeemaschine des Herstellers WMF, Fabrikat 2000S, Type 031700, Bj. 2012 aufgestellt und betrieben wurde, obwohl eine Kaffeemaschine WMF Bistro Light (3kW) genehmigt ist;
5. im Buffetbereich ein Tassenwärmer Cup Cool des Herstellers WMF, Type 09319, Bj. 2012, aufgestellt und betrieben wurde, obwohl dieser nicht vom obzitierten Bescheid erfasst ist;
6. im Buffetbereich eine Gläserspülmaschine des Herstellers Elektrolux, Typ 402090, Bj. 2012, aufgestellt und betrieben wurde, obwohl ein Gläserspüler Blumauer BGW 601 S genehmigt ist;
7. im Buffetbereich eine Mikrowelle des Herstellers Amana, Typ 9B5130, Bj. 2012 aufgestellt und betrieben wurde, obwohl eine Mikrowelle der Marke Panasonic, Type NE-1747 mit einem Anschlusswert von 2,83 kw, 12,9 A, EL-Anschluss 230 V-50Hz genehmigt ist;
8. im Buffetbereich ein Kühltisch errichtet und betrieben wurde, obwohl ein Kühlpult genehmigt ist;
9. ein Einzelstaubsauger des Herstellers Istobal und ein Zweiplatzstaubsauger des Herstellers Istobal errichtet und betrieben wurden, obwohl zwei Zweiplatzstaubsauger des Herstellers Christ genehmigt sind;
10. eine Portalwaschanlage des Herstellers Istobal, Type IS4PH7079 errichtet und betrieben wurde, obwohl eine Portalwaschanlage der Typ IS4PH2300/IF4PH 2500 genehmigt ist;
11. ein Heizkessel des Herstellers Wolf, Typ CNU63, mit dem Brenner CNUCH63 (Ölgebläsebrenner) errichtet und betrieben wurde, obwohl eine Heizkessel VITOLADENS 300-T Typ VW3B, Brennwertkessel, genehmigt ist;"
Dadurch habe die Revisionswerberin (zu 1., 4., 6., 8., 9., 10. und 11.) § 81 Abs. 2 Z 5 GewO 1994 sowie (zu 2., 3. und 5.) § 81 Abs. 2 Z 7 GewO 1994 übertreten (Spruchpunkt I.).
Hinsichtlich der Übertretungen 1., 4., 6., 7., 8., 10. und 11. wurden über die Revisionswerberin gemäß § 368 Einleitungssatz GewO 1994 (herabgesetzte) Geldstrafen von je EUR 50,-- (Ersatzfreiheitsstrafen je 12 Stunden) sowie hinsichtlich der Übertretungen 2., 3., 5. und 9. (herabgesetzte) Geldstrafen von je EUR 80,-- (Ersatzfreiheitsstrafen je 1 Tag) verhängt (Spruchpunkt II.).
Die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof wurde nach Art. 133 Abs. 4 B-VG für zulässig erklärt (Spruchpunkt III.).
Begründend führte das Verwaltungsgericht im Wesentlichen aus, mit Bescheid vom 24. Oktober 2011 sei der Revisionswerberin die gewerbebehördliche Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb einer Tankstelle unter gleichzeitiger Vorschreibung von Auflagen erteilt worden. Diese Genehmigung umfasse im Wesentlichen die Tankstellengebäude und den Tankstellentechnikbereich, einen Shop und Buffetbereich, Waschhalle und SB-Waschplätze, SB-Staubstaugerplätze und eine Heizungsanlage für die Versorgung des Waschhallentraktes und des Tankstellengebäudes.
Am 2. Oktober 2013 sei die Anlage gemäß § 338 GewO 1994 von der Gewerbebehörde überprüft worden. Bei dieser Überprüfung sei festgestellt worden, dass die Betriebsanlage nicht bescheidgemäß errichtet und betrieben worden sei. In der Verhandlungsschrift seien Änderungen, von denen auch die verfahrensgegenständlichen Übertretungen erfasst seien, aufgelistet worden. Weiters sei in der Verhandlungsschrift ausgeführt worden, dass die Änderungen (gemeint: von der Revisionswerberin) im Wege einer Änderungsanzeige gemäß § 81 Abs. 2 Z 7 GewO 1994 iVm § 93 Abs. 3 ASchG unter Beilage der erforderlichen Projektunterlagen in vierfacher Ausfertigung zur Anzeige gebracht worden seien. Die Änderungen seien im Zeitpunkt der Überprüfung bereits errichtet gewesen und betrieben worden, was eine Übertretung der GewO 1994 darstelle.
In rechtlicher Hinsicht führte das Verwaltungsgericht im Wesentlichen aus, das strafbare Verhalten nach § 368 GewO 1994 liege in der Unterlassung einer Anzeige, wobei es sich um ein Dauerdelikt handle.
Gegenstand der Prüfung einer gewerblichen Betriebsanlage durch die Gewerbebehörde im Verfahren nach §§ 74 ff GewO 1994 seien nicht einzelne Maschinen und Geräte oder beim Betrieb vorkommende Tätigkeiten, sondern die gesamte gewerbliche Betriebsanlage, die eine Einheit darstelle. Nur durch eine solche Gesamtbetrachtung könne das gegenseitige Ineinanderwirken der einzelnen Anlagenteile in ihren Auswirkungen auf die Umwelt umfassend beurteilt und damit der vom Gesetz angestrebte umfassende Nachbarschutz bewirkt werden.
Aus diesem Grundsatz der Einheit der Betriebsanlage ergebe sich, dass von einer Genehmigung einer gewerblichen Betriebsanlage auch Anlagen und Anlagenteile mitumfasst seien, die für sich alleine nicht geeignet seien, die Schutzgüter des § 74 Abs. 2 GewO 1994 zu beeinträchtigen oder zu gefährden. Jede Abweichung vom genehmigten Konsens, sohin von der gewerblichen Betriebsanlagengenehmigung, stelle eine Änderung der Betriebsanlage dar.
Für bestimmte im § 81 Abs. 2 GewO 1994 demonstrativ angeführte Fälle habe der Gesetzgeber vorgesehen, dass Änderungen einer gewerblichen Betriebsanlage einer Genehmigungspflicht nicht unterlägen. Für drei Tatbestände (Z 5, Z 7 und Z 9) habe der Gesetzgeber im § 81 Abs. 3 GewO 1994 explizit eine Anzeigepflicht vorgesehen und mit § 345 Abs. 6 GewO 1994 ein Verfahren vorgeschrieben.
Es stelle sich daher nicht die Frage, ob die anzuzeigenden Maßnahmen geeignet seien, die im § 74 Abs. 2 GewO 1994 angeführten Schutzinteressen zu gefährden oder zu beeinträchtigen, sondern es stelle sich die Frage, ob die Revisionswerberin eine Änderung der Betriebsanlage, worunter jede Abweichung vom genehmigten Konsens zu verstehen sei, vorgenommen habe, und ob die Revisionswerberin diese Änderung der Gewerbebehörde durch Anzeige zur Kenntnis gebracht habe.
Es bedürfe keiner Prüfung einer allfälligen Gefährdung oder Beeinträchtigung der Schutzinteressen des § 74 Abs. 2 GewO 1994 in jenen Fällen einer Änderung, in denen diese Änderung unter einen der Tatbestände des § 81 Abs. 2 GewO 1994 subsumierbar sei (Verweis auf das hg. Erkenntnis vom 14. September 2005, 2001/04/0047).
Fallbezogen sei unstrittig, dass die unter 1. bis 7. und 9. bis 11. angeführten Maßnahmen durchgeführt aber nicht angezeigt worden seien. Zur Maßnahme 8. werde der Ausführung der belangten Behörde gefolgt, wonach ein Unterschied zwischen genehmigtem Kühlpult und betriebenem Kühltisch bestehe.
Die durchgeführten Maßnahmen 1. bis 11. seien der Behörde nicht angezeigt worden, sodass der Tatbestand in objektiver Hinsicht verwirklicht worden sei. Auch in subjektiver Hinsicht habe sich die Revisionswerberin die Tatbestandsverwirklichung anrechnen zu lassen, zumal von einem Gewerbetreibenden erwartet werden könne, dass er sich mit den im Zusammenhang mit seiner Gewerbeausübung stehenden gesetzlichen Bestimmungen vertraut mache und sich im Falle von Unklarheiten bei einer geeigneten Stelle sowie der zuständigen Behörde informiere.
Sodann finden sich in der Begründung Erwägungen zur Strafbemessung nach § 9 VStG und zum Kostenbeitrag nach § 64 VStG.
Die Begründung der Zulassung der ordentlichen Revision beschränkt sich auf den Wortlaut des Art. 133 Abs. 4 B-VG.
2. Gegen dieses Erkenntnis richtet sich vorliegende (ordentliche) Revision.
In dieser wird im Hinblick auf die Zulässigkeit der Revision ausgeführt, zur Frage, ob die (abstrakte) Eignung einer Änderung zur Beeinträchtigung der Schutzinteressen Tatbestandsvoraussetzung für die Anzeigepflicht nach § 81 Abs. 3 iVm Abs. 2 Z 5 und Z 7 GewO 1994 sei, liege bis dato keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vor. Das vom Verwaltungsgericht zitierte Erkenntnis vom 14. September 2005, 2001/04/0047, habe sich mit einer im Detail anderen Frage beschäftigt. Auch zur Frage der Voraussetzung der Anzeigepflicht nach § 81 Abs. 3 iVm Abs. 2 Z 5 GewO 1994, dass es um einen Ersatz von gleichartigen Maschinen, Geräten oder Ausstattungen gehen müsse "wegen deren Verwendung die Anlage der Genehmigung bedurfte", liege keine höchstgerichtliche Rechtsprechung vor.
Zu den aufgeworfenen Rechtsfragen bringt die Revision im Wesentlichen vor, das System des § 81 Abs. 1 bis 3 GewO 1994 sei im Ergebnis so zu lesen, dass die abstrakte Eignung einer Änderung zur Beeinträchtigung der Schutzinteressen auch Voraussetzung für die Anzeigepflicht nach § 81 Abs. 3 GewO 1994 sei. Aus den Materialien sei erkennbar, dass der Gesetzgeber im Sinne der Verwaltungsvereinfachung Genehmigungsverfahren abschaffen und durch Anzeigeverfahren ersetzen habe wollen. Die vom Verwaltungsgericht vertretene Auslegung ignoriere diese Absicht, denn wenn man dieser Ansicht folgen würde, hätte der Gesetzgeber das Betriebsanlagenrecht nicht dereguliert, sondern durch Schaffung neuer Verfahrensnotwendigkeiten (Anzeigeverfahren) stärker reguliert und zwar konkret in Bezug auf jene Fälle, in denen eine Beeinträchtigung der Schutzinteressen nicht einmal abstrakt möglich sei.
Vielmehr hätte sich das Verwaltungsgericht mit der Frage auseinandersetzen müssen, ob und inwiefern die verfahrensgegenständlichen Änderungen der Betriebsanlage grundsätzlich geeignet seien, die Schutzgüter des § 74 Abs. 2 GewO 1994 zu beeinträchtigen. So sei z.B. nicht einsichtig, worin beim Austausch einer Espressomaschine potentielle Gefährdungen liegen sollten.
Sodann bringt die Revision zum zeitlichen Geltungsbereich des § 81 Abs. 2 Z 7 GewO 1994 unter Berufung auf § 382 Abs. 57 GewO 1994 vor, die Revisionswerberin habe die Betriebsanlage bereits im Frühjahr 2012, sohin vor Inkrafttreten der Einführung des § 81 Abs. 2 Z 7 mit der Novelle BGBl. I Nr. 85/2013 (mit 29. Mai 2013), in Betrieb genommen und daher keine Möglichkeit einer "vorherigen" Anzeige gehabt.
Schlussendlich bringt die Revision vor, das Verwaltungsgericht habe darüber hinaus die Kosten des Strafverfahrens gemäß § 64 Abs. 2 VStG unrichtig berechnet, da es verhalten gewesen sei, den Kostenbeitrag für das erstinstanzliche Verfahren entsprechend dem von ihm herabgesetzten Strafausmaß zu reduzieren.
3. Das Verwaltungsgericht legte die Revision gemäß § 30a Abs. 6 VwGG dem Verwaltungsgerichtshof unter Anschluss der Akten des Verfahrens vor und verwies darauf, dass seitens der anderen Parteien keine Revisionsbeantwortungen erstattet worden seien.
II.
Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:
1. In der vorliegenden Rechtssache geht es um die Rechtsfrage, ob Änderungen nach § 81 Abs. 2 Z 5 und 7 GewO 1994, die gemäß § 81 Abs. 3 GewO 1994 anzuzeigen sind, abstrakt geeignet sein müssen, die in § 74 Abs. 2 GewO 1994 umschriebenen Interessen zu beeinträchtigen.
Das Verwaltungsgericht verneint diese Frage und ist der Auffassung, jede Abweichung vom genehmigten Konsens sei anzuzeigen. Die Revisionswerberin dagegen bejaht diese Frage und vertritt die Auffassung, das Verwaltungsgericht hätte fallbezogen prüfen müssen, ob die durchgeführten Abweichungen vom genehmigten Konsens überhaupt eine solche Eignung aufwiesen.
Die Revision ist zulässig. Sie ist aus nachstehenden Erwägungen auch berechtigt.
2. Rechtslage:
Die in der vorliegenden Rechtssache maßgeblichen Bestimmungen der Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994) lauten:
" 8. Betriebsanlagen
§ 74. ...
(2) Gewerbliche Betriebsanlagen dürfen nur mit Genehmigung der Behörde errichtet oder betrieben werden, wenn sie wegen der Verwendung von Maschinen und Geräten, wegen ihrer Betriebsweise, wegen ihrer Ausstattung oder sonst geeignet sind,
1. das Leben oder die Gesundheit des Gewerbetreibenden, der nicht den Bestimmungen des ArbeitnehmerInnenschutzgesetzes, BGBl. Nr. 450/1994, in der jeweils geltenden Fassung, unterliegenden mittätigen Familienangehörigen oder des nicht den Bestimmungen des ArbeitnehmerInnenschutzgesetzes, BGBl. Nr. 450/1994, in der jeweils geltenden Fassung, unterliegenden mittätigen eingetragenen Partners, der Nachbarn oder der Kunden, die die Betriebsanlage der Art des Betriebes gemäß aufsuchen, oder das Eigentum oder sonstige dingliche Rechte der Nachbarn zu gefährden; als dingliche Rechte im Sinne dieses Bundesgesetzes gelten auch die im § 2 Abs. 1 Z 4 lit. g angeführten Nutzungsrechte,
2. die Nachbarn durch Geruch, Lärm, Rauch, Staub, Erschütterung oder in anderer Weise zu belästigen,
3. die Religionsausübung in Kirchen, den Unterricht in Schulen, den Betrieb von Kranken- und Kuranstalten oder die Verwendung oder den Betrieb anderer öffentlichen Interessen dienender benachbarter Anlagen oder Einrichtungen zu beeinträchtigen,
4. die Sicherheit, Leichtigkeit und Flüssigkeit des Verkehrs an oder auf Straßen mit öffentlichem Verkehr wesentlich zu beeinträchtigen oder
5. eine nachteilige Einwirkung auf die Beschaffenheit der Gewässer herbeizuführen, sofern nicht ohnedies eine Bewilligung auf Grund wasserrechtlicher Vorschriften vorgeschrieben ist.
...
§ 81. (1) Wenn es zur Wahrung der im § 74 Abs. 2 umschriebenen Interessen erforderlich ist, bedarf auch die Änderung einer genehmigten Betriebsanlage einer Genehmigung im Sinne der vorstehenden Bestimmungen. Diese Genehmigung hat auch die bereits genehmigte Anlage so weit zu umfassen, als es wegen der Änderung zur Wahrung der im § 74 Abs. 2 umschriebenen Interessen gegenüber der bereits genehmigten Anlage erforderlich ist.
(2) Eine Genehmigungspflicht nach Abs. 1 ist jedenfalls in folgenden Fällen nicht gegeben:
...
5. Ersatz von Maschinen, Geräten oder Ausstattungen durch gleichartige Maschinen, Geräte oder Ausstattungen; Maschinen, Geräte oder Ausstattungen sind gleichartig, wenn ihr Verwendungszweck dem der in der Anlage befindlichen Maschinen, Geräte oder Ausstattungen entspricht und die von ihnen zu erwartenden Auswirkungen von den Auswirkungen der in der Anlage befindlichen Maschinen, Geräte oder Ausstattungen nicht so abweichen, daß der Ersatz als genehmigungspflichtige Änderung gemäß Abs. 1 zu behandeln ist.
...
7. Änderungen, die das Emissionsverhalten der Anlage zu den Nachbarn nicht nachteilig beeinflussen und die auf Grund der besonderen Situation des Einzelfalles erwarten lassen, dass überhaupt oder bei Einhaltung der erforderlichenfalls vorzuschreibenden Auflagen Gefährdungen des Lebens oder der Gesundheit von Personen vermieden und Beeinträchtigungen oder nachteilige Einwirkungen im Sinne des § 74 Abs. 2 Z 3 bis 5 auf ein zumutbares Maß beschränkt werden,
...
(3) Der Ersatz solcher gleichartiger Maschinen, Geräte oder Ausstattungen gemäß Abs. 2 Z 5, wegen deren Verwendung die Anlage einer Genehmigung bedurfte, sowie Änderungen gemäß Abs. 2 Z 7, Z 9 und Z 11 sind der zur Genehmigung der Anlage zuständigen Behörde vorher anzuzeigen. Das ersetzte Gerät, die ersetzte Maschine, die ersetzte Ausstattung oder die dem Nachweis der Gleichartigkeit dienenden Belege sind bis zur Erlassung des Bescheides gemäß § 345 Abs. 6 aufzubewahren.
...
c) Anzeigeverfahren
§ 345. ...
(6) Die Behörde hat die Anzeigen gemäß § 81 Abs. 3 binnen zwei Monaten nach Erstattung der Anzeige mit Bescheid zur Kenntnis zu nehmen, wenn die geforderten Voraussetzungen gegeben sind. Der Bescheid bildet einen Bestandteil des Genehmigungsbescheides. Sind die gesetzlichen Voraussetzungen nicht erfüllt, hat die Behörde innerhalb von zwei Monaten nach Erstattung der Anzeige einen Bescheid im Sinne des Abs. 5 zu erlassen. Für die den Anzeigen gemäß § 81 Abs. 3 anzuschließenden Belege gilt § 353. Im Fall einer Änderung gemäß § 81 Abs. 2 Z 7 darf mit dem Betrieb der geänderten Betriebsanlage erst nach Erlassung des Bescheides im Sinne des ersten Satzes begonnen werden.
...
§ 368. Eine Verwaltungsübertretung, die mit einer Geldstrafe bis zu 1 090 Euro zu bestrafen ist, begeht, wer andere als in den §§ 366, 367 und 367a genannte Gebote oder Verbote dieses Bundesgesetzes oder der auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassenen Verordnungen oder der Bescheide, die auf Grund der Bestimmungen dieses Bundesgesetzes oder auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassener Verordnungen ergangen sind, nicht einhält."
3. Wie die Revision zutreffend ausführt, handelt es sich beim Verhältnis von § 81 Abs. 1 und § 81 Abs. 2 GewO 1994 um ein Regel-Ausnahme-Verhältnis. So normiert § 81 Abs. 1 GewO 1994 als allgemeine Regel die Genehmigungspflicht von Änderungen einer gewerblichen Betriebsanlage. § 81 Abs. 2 GewO 1994 nennt Ausnahmen von dieser allgemeinen Regel.
Damit handelt es sich bei den Tatbeständen des § 81 Abs. 2 GewO 1994 um eine Ausnahmeregel von der Genehmigungspflicht nach § 81 Abs. 1 GewO 1994 (vgl. das hg. Erkenntnis vom 14. September 2005, 2001/04/0047).
Nach § 81 Abs. 1 GewO 1994 bedarf nicht jede Änderung einer genehmigten Betriebsanlage einer Genehmigung, sondern nur eine solche Änderung, die geeignet ist, die im § 74 Abs. 2 GewO 1994 umschriebenen Interessen zu beeinträchtigen (vgl. zuletzt das hg. Erkenntnis vom 27. Oktober 2014, 2013/04/0095, mwN). Diese Genehmigungspflicht ist bereits dann gegeben, wenn die Änderung grundsätzlich geeignet ist, die in § 74 Abs. 2 GewO 1994 bezeichneten Beeinträchtigungen hervorzurufen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 17. April 2012, 2010/04/0007, mwN) und Auswirkungen im Sinne dieser Bestimmung (Gefährdungen, Belästigungen, usw.) nicht auszuschließen sind. Für die Beurteilung, ob Auswirkungen im Sinne des § 74 Abs. 2 GewO 1994 nicht auszuschließen sind, genügt es in der Regel, auf das allgemeine menschliche Erfahrungsgut zurückzugreifen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 22. Juni 2011, 2009/04/0275, mwN).
Daher sind Änderungen, die nicht geeignet sind, die in § 74 Abs. 2 GewO 1994 umschriebenen Interessen zu beeinträchtigen, bereits nach (der allgemeinen Regel des) § 81 Abs. 1 GewO 1994 nicht genehmigungspflichtig. Daher können solche Änderungen einer Betriebsanlage auch nicht unter die Ausnahmeregel des § 81 Abs. 2 GewO 1994 und damit unter die Anzeigepflicht nach § 81 Abs. 3 GewO 1994 fallen (vgl. so auch Grabler/Stolzlechner/Wendl Kommentar zur GewO3 (2011), Rz 29 zu § 81, wonach auch bei Anzeigeverfahren nach § 81 Abs. 3 iVm § 345 Abs. 6 GewO 1994 Voraussetzung ist, dass es sich um eine betriebsanlagenrelevante Änderung handelt, die also dem Grunde nach geeignet ist, die vom § 74 Abs. 2 GewO 1994 geschützten Interessen zu berühren. Eine Anzeige gemäß § 81 Abs. 3 iVm 345 Abs. 6 GewO 1994 wäre in Fällen, in welchen keine Änderung der Betriebsanlage vorliegt, zurückzuweisen).
Soweit sich das Verwaltungsgericht für seine Auffassung auf das hg. Erkenntnis vom 14. September 2005, 2001/04/0047, beruft, ist darauf hinzuweisen, dass der Verwaltungsgerichtshof in diesem Erkenntnis (im Anschluss an die vom Verwaltungsgericht zitierte Aussage) festgehalten hat, dass die Auffassung "dass die Erfüllung des Ausnahmetatbestandes des § 81 Abs. 2 (hier) Z. 9 GewO 1994 bei einer Genehmigungspflicht nach § 81 Abs. 1 GewO 1994 auszuschließen sei" gerade den "Charakter der Tatbestände des § 81 Abs. 2 GewO 1994 als Ausnahmeregeln von der Genehmigungspflicht nach § 81 Abs. 1 GewO 1994" verkennt.
Das Verwaltungsgericht zieht für seine Auffassung weiters die Einheit der Betriebsanlage heran. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist unter einer gewerblichen Betriebsanlage im Sinne der §§ 74 ff GewO 1994 die Gesamtheit jener Einrichtungen zu verstehen, die dem Zweck des Betriebes eines Unternehmens gewidmet sind und in einem örtlichen Zusammenhang stehen. Nicht die einzelnen Maschinen, Geräte oder die beim Betrieb vorkommenden Tätigkeit bilden den Gegenstand der behördlichen Genehmigung einer gewerblichen Betriebsanlage im Sinne der §§ 74 ff GewO 1994, sondern die gesamte gewerbliche Betriebsanlage, die eine Einheit darstellt (vgl. das hg. Erkenntnis vom 14. November 2007, 2005/04/0300, mwN). Dies ändert jedoch nichts daran, dass Gegenstand eines (Änderungs )Genehmigungsverfahrens nach § 81 GewO 1994 nur die Änderung einer genehmigten Betriebsanlage zu sein hat, nicht jedoch die geänderte Betriebsanlage insgesamt (vgl. das zitierte Erkenntnis 2013/04/0095, mwN).
Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass - entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts - Änderungen nach § 81 Abs. 2 Z 5 und 7 GewO 1994, die gemäß § 81 Abs. 3 GewO 1994 anzuzeigen sind, im Sinne des § 81 Abs. 1 GewO 1994 geeignet sein müssen, die im § 74 Abs. 2 GewO 1994 umschriebenen Interessen zu beeinträchtigen. Entgegen der Auffassung der Revisionswerberin erfordert die Beurteilung, ob eine solche Eignung gegeben ist, in der Regel keine sachverständige Prüfung, sondern kann auf das allgemeine menschliche Erfahrungsgut zurückgegriffen werden.
4. Für die vorliegende Rechtssache bedeutet dies Folgendes:
Auf Grund seiner nicht zu Recht bestehenden Auffassung hat das Verwaltungsgericht Feststellungen unterlassen, ob die im angefochtenen Erkenntnis angeführten Änderungen im Sinne des § 81 Abs. 1 GewO 1994 geeignet sind, die im § 74 Abs. 2 GewO 1994 umschriebenen Interessen zu beeinträchtigen (sekundärer Verfahrensmangel).
Wie ausgeführt kann für die Beurteilung der Eignung von Änderungen, die im § 74 Abs. 2 GewO 1994 umschriebenen Interessen zu beeinträchtigen, in der Regel auf das allgemeine menschliche Erfahrungsgut zurückgegriffen werden. Ausgehend von diesem Maßstab kann die abstrakte Eignung gewisser im angefochtenen Erkenntnis angeführter Änderungen ohne Weiteres als gegeben angesehen werden. Dies betrifft (bereits im Hinblick auf die abstrakte Eignung, im Freien Lärmbelästigungen zu erzeugen) die Änderungen im Bereich der Autowaschplätze im Freien zu 9. ("Einzelstaubsauer" und "Zweiplatzstaubsauger") und zu 10. ("Portalwaschanlage") sowie (im Hinblick auf die Ölbefeuerung) den zu 11. angeführten Heizkessel.
Im Hinblick auf die übrigen vom angefochtenen Erkenntnis erfassten Änderungen im Buffetbereich, insbesondere den zu 2. erfassten "Leberkäsewärmer", die zu 4. erfasste Kaffeemaschine oder den zu 5. erfassten "Tassenwärmer" ist eine abstrakte Eignung (zur Beeinträchtigung der im § 74 Abs. 2 GewO 1994 umschriebenen Interessen) nicht in einer derartigen Weise ohne Weiteres als gegeben anzusehen. Insoweit führen die in der Begründung des angefochtenen Erkenntnisses fehlenden Feststellungen daher zur Aufhebung wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit.
Daher war das angefochtene Erkenntnis in seinen Spruchpunkten
I. und II. im Hinblick auf die Übertretungen 1. ("Backofen"),
2. ("Leberkäsewärmer"), 3. ("Schwadenkondensator"), 4. ("Kaffeemaschine"), 5. ("Tassenwärmer"),
6. ("Gläserspülmaschine"), 7. ("Mikrowelle"), und 8. ("Kühltisch") gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen der vorranging aufzugreifenden Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufzuheben.
Gleichermaßen war der mit diesen Übertretungen untrennbar zusammen hängende Kostenausspruch nach § 64 VStG in seiner Gesamtheit wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben. Im Übrigen war die Revision gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.
5. Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht auf §§ 47ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung BGBl. II Nr. 518/2013 in der Fassung BGBl. II Nr. 8/2014.
Wien, am 18. März 2015
Codara Summary
Sachverhalt, Spruch und rechtliche Beurteilung – kompakt zusammengefasst.
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RIS