2009/18/0518 – VwGH Entscheidung

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Pallitsch, den Hofrat Mag. Eder, die Hofrätinnen Mag. Merl und Mag. Dr. Maurer-Kober sowie den Hofrat Mag. Straßegger als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Krawarik, über die Beschwerde des E A in W, vertreten durch Jürgen Stephan Mertens, Rechtsanwalt in 1080 Wien, Lange Gasse 48/6, gegen den Bescheid der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Wien vom 16. November 2009, Zl. E1/377.975/2009, betreffend Zurückweisung einer Berufung in Angelegenheit eines Rückkehrverbots, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von € 1.326,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

I.

Mit dem angefochtenen, im Instanzenzug ergangenen Bescheid wies die belangte Behörde die vom Beschwerdeführer gegen die Erlassung eines befristeten Rückkehrverbots eingebrachte Berufung als verspätet zurück.

Begründend stellte die belangte Behörde darauf ab, dass der Bescheid der Erstbehörde nach einem Zustellversuch am 10. Oktober 2008 beim Postamt 1024 Wien hinterlegt worden sei, wo er ab 11. Oktober 2008 zur Abholung bereit gelegen sei. Die zweiwöchige, in der Rechtsmittelbelehrung richtig wiedergegebene Berufungsfrist habe sohin am 27. Oktober 2008 geendet, weshalb die erst am 31. Oktober 2008 per Fax eingebrachte Berufung verspätet sei. Dieser Sachverhalt sei dem Beschwerdeführer zur Kenntnis gebracht worden, der dazu jedoch keine Stellungnahme abgegeben habe.

Aus dem vorgelegten Verwaltungsakt ergibt sich, dass der unabhängige Verwaltungssenat Wien bereits eine Verhandlung durchführte und nach der Vernehmung des Beschwerdeführers sowie von Zeugen die Berufung mit Schreiben vom 30. Juli 2009 gemäß § 6 AVG an die Sicherheitsdirektion weiterleitete.

II.

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die gegen diesen Bescheid gerichtete Beschwerde nach Vorlage der Verwaltungsakten und Erstattung einer Gegenschrift durch die belangte Behörde erwogen:

Der Beschwerdeführer macht primär die Unzuständigkeit der belangten Behörde geltend, weil er mit einer slowakischen Staatsangehörigen verheiratet sei, die sich rechtmäßig in Österreich aufhalte. Das sei auch schon der Erstbehörde bekannt gewesen. Darüber hinaus sei seine Ehefrau auf Arbeitssuche und „ihr“ sei mittlerweile „eine Beschäftigungsbewilligung“ erteilt worden. Es sei daher der unabhängige Verwaltungssenat zuständig gewesen. Darüber hinaus habe der Beschwerdeführer sowohl in der Berufung als auch im Verfahren vor dem UVS die „Fristverschiebung gemäß § 17 Abs. 2 Zustellgesetz“ geltend gemacht, was die belangte Behörde nicht beachtet habe.

Dieses Vorbringen führt die Beschwerde zum Erfolg:

Bereits in der an die Erstbehörde gerichteten Stellungnahme vom 1. September 2009 brachte der Beschwerdeführer vor, über einen Mietvertrag für eine Wohnung zu verfügen, „wo wir: Mann, Frau und Kind, gemeinsam in Frieden leben.“ In der gegen die Erlassung des Rückkehrverbots erhobenen Berufung führte er unter anderem aus, mit einer slowenischen Staatsangehörigen verheiratet zu sein und ein Kind zu haben, weshalb in sein „abgeleitetes Freizügigkeitsrecht innerhalb der EU“ eingegriffen werde. Er sei begünstigter Drittstaatsangehöriger und habe das Recht, eine Verhandlung vor dem unabhängigen Verwaltungssenat zu erhalten. Dass es sich bei der Bezeichnung der Staatsangehörigkeit (slowenisch) um einen offensichtlichen Schreibfehler handelt, ergibt sich nicht nur aus den handschriftlichen Anmerkungen in der Berufungsschrift, wo auf „slowakische!“ hingewiesen wird, sondern aus dem gesamten Akteninhalt, etwa bereits einer Berufung vom 17. Dezember 2004 (Aktenseite 118) oder auch dem Bescheid des Bundesasylamts vom 19. Jänner 2006 (Aktenseite 191).

Ausgehend von den Behauptungen und dem genannten Akteninhalt könnte eine relevante Inanspruchnahme des gemeinschaftsrechtlichen Freizügigkeitsrechts durch die Ehefrau des Beschwerdeführers zu bejahen und dieser als begünstigter Drittstaatsangehöriger im Sinn des § 9 Abs. 1 Z. 1 FPG anzusehen sein, zumal es für die Inanspruchnahme des „Rechts auf Freizügigkeit“ genügt, dass sich der Unionsbürger in Österreich aufhält (vgl. das hg. Erkenntnis vom 10. November 2009, Zl. 2008/22/0733, mwN). Die belangte Behörde hätte daher nähere Feststellungen zum Familienstand des Beschwerdeführers, zur Staatsangehörigkeit und zum Aufenthalt seiner Ehefrau treffen und sich damit auseinandersetzen müssen, ob damit im Sinne des FPG ein Freizügigkeitssachverhalt verwirklicht wurde.

Indem die belangte Behörde dies unterließ, belastete sie den angefochtenen Bescheid mit einem relevanten Verfahrensmangel, weil nicht auszuschließen ist, dass sie bei Durchführung eines mängelfreien Verfahrens zum Ergebnis gekommen wäre, dass der Beschwerdeführer begünstigter Drittstaatsangehöriger ist und der Sicherheitsdirektion daher nicht die Zuständigkeit zur Berufungsentscheidung zukommt. Die bloße Durchführung von Erhebungen durch den unabhängigen Verwaltungssenat Wien zur Frage der Zuständigkeit reicht dazu nicht aus, weil damit nicht offengelegt wird, von welchem Sachverhalt ausgegangen wird, welcher so einer Überprüfung entzogen bliebe.

Der angefochtene Bescheid war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. b und c VwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Ergänzend ist noch darauf hinzuweisen, dass auch zu der vom Beschwerdeführer behaupteten Rechtzeitigkeit der Berufung wegen seiner Ortsabwesenheit im Zustellzeitraum, was er in seiner Stellungnahme vom 7. Dezember 2008 vorbrachte, Feststellungen und eine Auseinandersetzung damit fehlen, ob der behauptete Zustellmangel vorlag.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008.

Wien, am 15. Mai 2012