87/09/0262 – VwGH Entscheidung

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Karlik und die Hofräte Mag. Meinl und Dr. Germ als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Kirchner, über die Beschwerde des E Z in W, vertreten durch Dr. Ronald Rast, Rechtsanwalt in Wien, gegen den Bescheid des Militärkommandanten von Niederösterreich vom 28. September 1987, Zl. 44.177-3170/10/87, betreffend Disziplinarstrafe der Geldstrafe, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 9.510,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Nach Lage der Akten des Verwaltungsverfahrens hatte der Kommandant des Landwehrstammregiments 37 gegen den Beschwerdeführer mit Disziplinarerkenntnis vom 4. August 1987 gemäß § 49 iVm § 61 des Heeresdisziplinargesetzes 1985, BGBl. Nr. 294 (HDG), die Disziplinarstrafe der Geldstrafe in der Höhe von 3.000,-- S verhängt, weil er trotz ordnungsgemäß zugestellten Einberufungsbefehles und ohne stichhaltige Begründung nicht zur beorderten Truppenübung StbBt/KAB 1 vom 9. bis 18. Oktober 1986 eingerückt sei. Dadurch habe er gegen die §§ 3 und 7 der Allgemeinen Dienstvorschriften für das Bundesheer sowie gegen § 44 Abs. 3 des Wehrgesetzes verstoßen und somit eine Pflichtverletzung gemäß § 2 Abs. 1 HDG begangen.

In der gegen dieses Disziplinarerkenntnis erhobenen Berufung führte der Beschwerdeführer aus, er habe das Vergehen nicht gesetzt, weil er zur angegebenen Zeit vom Einberufungsbefehl keine Kenntnis erlangt habe. In seiner ergänzenden Stellungnahme vom 15. September 1987 führte der Beschwerdeführer zu den beiden Zustellversuchen an der Adresse 1150 Wien, H-Gasse, unter Beweisanbot aus, daß er sich jeweils im Ausland befunden habe. Bezüglich der Zustellversuche an den Adressen 1010 Wien, D-Gasse und 1110 Wien, T-Straße, führte der Beschwerdeführer aus, daß es sich bei ersterer Adresse um die Wohnung seines Vaters handle, aus welcher er vor etwa zehn Jahren ausgezogen sei. Bei der zweiten Adresse handle es sich um die Wohnung seiner Mutter, die er maximal zwei bis dreimal im Jahr aufsuche. Ein Verschulden an der Nichtbefolgung des Einberufungsbefehles könne nicht angenommen werden, weil er unverschuldet keine Kenntnis von der Existenz des Einberufungsbefehles erhalten habe.

Mit dem nunmehr vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheid gab der Militärkommandant von Niederösterreich der Berufung keine Folge und bestätigte das erstinstanzliche Erkenntnis. Zur Begründung wurde ausgeführt, gemäß § 3 Abs. 5 des Meldegesetzes sei eine angemeldete Person innerhalb von drei Tagen vor oder nach Aufgabe der Unterkunft bei der Meldebehörde abzumelden, wenn sie die Unterkunft in einer Wohnung aufgebe. Laut Zentralmeldeamt sei der Beschwerdeführer jedoch an allen drei Adressen aufrecht gemeldet, sodaß wohl von „veralteten“ Adressen nicht gesprochen werden könne. Vielmehr sei gemäß dem Zustellgesetz an der jeweiligen Abgabestelle ordnungsgemäß zugestellt worden. Da sich der Zustellvorgang über einen großen Zeitraum (10. Juni bis 22. August 1986) erstreckt habe, könne auch von einer unverschuldeten Nichtbefolgung des Einberufungsbefehls durch Auslandsaufenthalt nicht ausgegangen werden.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit erhobene Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt wird. Der Beschwerdeführer hat hiezu eine Gegenäußerung erstattet.

Der Gerichtshof hat erwogen:

Im Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof erachtet sich der Beschwerdeführer nach seinem gesamten Vorbringen in dem Recht verletzt, nicht einer Pflichtverletzung als schuldig erkannt und mit einer Disziplinarstrafe belegt zu werden. In Ausführung des so aufzufassenden Beschwerdepunktes trägt der Beschwerdeführer unter dem Gesichtspunkt einer Rechtswidrigkeit des Inhaltes vor, § 17 des Zustellgesetzes sehe vor, daß eine Zustellung durch Hinterlegung dann unwirksam sei, wenn der Empfänger durch Ortsabwesenheit außerstande gewesen sei, dem Ersuchen zur zeitgerechten Behebung des hinterlegten Schriftstückes Folge zu leisten. Der Beschwerdeführer habe sich in der Zeit vom 9. bis 17. Juni 1986 in München und vom 26. Juli bis 25. August 1986 in Spanien befunden. Der Beschwerdeführer sei daher bei beiden Zustellversuchen ortsabwesend gewesen und es habe eine Zustellung nicht wirksam an ihn erfolgen können. Infolge seiner Ortsabwesenheit beim ersten Zustellversuch am 12. Juni 1987 habe der Beschwerdeführer davon keine Kenntnis erlangen können. Nach seiner Rückkehr habe er keine Nachricht von der Hinterlegung des Einberufungsbefehles vorgefunden und es sei ihm daher auch nicht möglich gewesen, den Einberufungsbefehl innerhalb der Aufbewahrungsfrist zu beheben. Die Zustellung habe daher nicht wirksam erfolgen können, weil dazu die Kenntnis von der Hinterlegung des Schriftstückes erforderlich gewesen wäre. Auch der zweite Zustellvorgang mittels „Schimmelbrief“ sei unwirksam, weil der Beschwerdeführer zu dieser Zeit ortsabwesend gewesen sei. Im übrigen habe die Zustellung des Einberufungsbefehls zu eigenen Handen und nicht mittels „Schimmelbrief“ zu erfolgen.

Die Beschwerde ist begründet.

Die belangte Behörde hat sich im angefochtenen Bescheid mit dem Berufungsvorbringen des Beschwerdeführers nicht hinlänglich auseinandergesetzt.

Nach der Anordnung des § 58 Abs. 2 AVG 1950 sind Bescheide, wenn dem Standpunkt der Partei nicht vollinhaltlich Rechnung getragen wurde, zu begründen. Gemäß § 60 AVG 1950 sind in der Begründung die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens, die bei der Beweiswürdigung maßgebenden Erwägungen und die darauf gestützte Beurteilung der Rechtsfrage klar und übersichtlich zusammenzufassen.

Diesem Erfordernis trägt der angefochtene Bescheid nicht Rechnung. Der Ort der Zustellung ist nach § 22 Abs. 1 AVG 1950 unter anderem die Wohnung. Wie der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 28. Jänner 1985, Zlen. 85/18/0011, 0012, 0013, dargelegt hat, kommt es darauf an, ob die Wohnung im Zeitpunkt der Zustellung tatsächlich bewohnt wird, nicht aber darauf, wo der Empfänger polizeilich gemeldet ist. Eine vorübergehende Abwesenheit von der Abgabestelle, welche die Zustellung durch Hinterlegung unzulässig machen bzw. die Anwendung des dritten Satzes des § 17 Abs. 3 ZustellG nach sich ziehen würde, liegt nur dann vor, wenn der Empfänger dadurch gehindert ist, Zustellvorgänge im Bereich des Zustellortes wahrzunehmen, wie z.B. im Fall einer Reise, eines Urlaubes oder eines Krankenaufenthaltes (vgl. im Zusammenhang das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 12. September 1985, Zl. 85/06/0118, Slg. N.F. Nr. 11850/A).

Diesbezüglich hat sich die belangte Behörde mit dem Vorbringen des Beschwerdeführers im Administrativverfahren und den darin enthaltenen Beweisanboten über das Zutreffen seiner behaupteten Ortsabwesenheit nicht auseinandergesetzt. Die in die Begründung des angefochtenen Bescheides aufgenommene allgemein gehaltene floskelhafte Wendung, „es sei an der jeweiligen Abgabestelle ordnungsgemäß zugestellt worden“, genügt nicht.

Zwar unterließ es der Beschwerdeführer, diese Rechtswidrigkeit ausdrücklich geltend zu machen. Wesentliche Verfahrensmängel sind jedoch nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch ohne Antrag in der Beschwerde von Amts wegen wahrzunehmen (vgl. die bei Dolp 3 , Die Verwaltungsgerichtsbarkeit, Seite 591, zitierte Judikatur).

Da somit die gemäß § 24 Z. 1 HDG sinngemäß anzuwendende Verfahrensvorschrift des § 60 AVG 1950 über die gesetzlichen Erfordernisse für die Bescheidbegründung außer acht gelassen wurde, war der angefochtene Bescheid gemäß dem § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. b und c VwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben. Da die Voraussetzungen des § 12 Abs. 1 Z. 2 VwGG zutrafen, konnte sich der erkennende Senat aus drei Mitgliedern zusammensetzen.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung des Bundeskanzlers vom 30. Mai 1985, BGBl. Nr. 243.

Wien, am 24. März 1988