Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsidenten Dr. Werner und die Hofräte Dr. Hrdlitzka, Dr. Striebl, Dr. Skorjanec und Kobzina als Richter, im Beisein des Schriftführers, prov. Regierungsoberkommissärs Dr. Schatzmann, über die Beschwerde des Dkfm. RS in W, vertreten durch Dr. Franz Jos. Sebek, Rechtsanwalt in Wien I, Kärntnerring 14, gegen den Bescheid des Amtes der Wiener Landesregierung, mittelbare Bundesverwaltung, vom 22. August 1966, Zl. M. Abt. 63 Sch 16/66, betreffend Verhängung einer Verwaltungsstrafe wegen Übertretung der Gewerbeordnung, zu Recht erkannt:
Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.
Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 390, binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Das Magistratische Bezirksamt für den 11. Wiener Gemeindebezirk sprach mit dem Straferkenntnis vom 10. Juni 1966 den Beschwerdeführer einer Verwaltungsübertretung nach dem § 132 lit. a Gewerbeordnung in Verbindung mit dem § 9 VStG 1950 schuldig, begangen dadurch, daß er als satzungsgemäß zur Vertretung nach außen berufenes Organ der M Verkaufsautomatenvertriebsgesellschaft D in der Zeit vom 13. April bis zum 26. April 1966 in Wien 11, S Straße xx, bei der A Aktiengesellschaft einen Automaten, der nach Münzeinwurf warmen Kaffee in ein bereitgestelltes Gefäß abgebe, ohne Erwirkung einer rechtskräftigen Bewilligung (Konzession) betrieben habe; gemäß dem § 131 Abs. 1 lit. b Gewerbeordnung wurde über den Beschwerdeführer eine Geldstrafe von S 10.000,-- (Ersatzarreststrafe 30 Tage) verhängt. Die Behörde meinte, daß hier eine Verabreichung von Getränken vorliege, weil es sich bei der Tätigkeit des Käufers um den Einwurf von Münzen und die Entnahme von Getränken in angerichtetem und portioniertem Zustand zum Zweck des Genusses an Ort und Stelle handle, somit alle Kriterien der Verabreichung gegeben seien.
Der Beschwerdeführer berief, doch bestätigte das Amt der Wiener Landesregierung mit dem namens des Landes-hauptmannes erlassenen Bescheid vom 22. August 1966 das Straferkenntnis in der Schuldfrage; lediglich die Geldstrafe wurde auf S 5.000,-- herabgesetzt. Die Berufungsbehörde vertrat die Auffassung, daß Leistungen des Gast- und Schankgewerbes auch dann eine Konzession erforderten, wenn sie durch Automaten erbracht würden, und daß von Warenhandel nur dann die Rede sein könne, wenn Getränke in verschlossenen Behältern (wie abgepackte Milch oder Erfrischungsgetränke in Flaschen) abgegeben würden. Bei einem Automaten daher, der nach Münzeinwurf Getränke in ein bereitgestelltes offenes Gefäß liefere, liege bereits eine bewilligungspflichtige Verabreichung vor. Unter Bezugnahme auf den § 17 Abs. 1 Z. 1 Gewerbeordnung wurde gesagt, daß ein Betriebsraum (im Sinne dieser Gesetzesstelle) auch dann vorliege, wenn er gleichzeitig anderen Zwecken diene, der Konzessionär aber den Raum auch für Zwecke des Genusses der Getränke durch den Verbraucher benützen dürfe; im gegebenen Falle sei der Automat auf Grund einer Vereinbarung mit der eingangsbezeichneten Aktiengesellschaft innerhalb des Betriebes derselben aufgestellt. Schon daraus ergebe sich die Einwilligung dieser Aktiengesellschaft dazu, daß zumindest ein bestimmter Teil der Betriebsräumlichkeiten zum Genuß der Getränke benützt werden dürfe. Durch den Automaten würden entgegen der Meinung des Beschwerdeführers Dienstleistungen erbracht, die weit über einen bloßen Verkauf hinausgingen, denn das im Automaten enthaltene Kaffeepulver müsse portioniert und mit einer gewissen Menge Wasser vermischt sowie erhitzt werden, um als Kaffee für den Genuß bereit zu sein. Ferner stelle der Automat noch ein Gefäß zur Verfügung, mittels welchem der Konsument den fertigen Kaffee zu sich nehmen könne. Durch das Betätigen der verschiedenen Druckknöpfe gebe der Gast gewissermaßen seine Bestellung auf, auf Grund welcher ihm das entsprechende Getränk, zubereitet durch den Automaten, vom Automaten serviert werde; auch der Gast in einem Gasthausbetrieb könne nicht in völliger Untätigkeit verharren, sondern müsse sein Begehren dem Kellner bekanntgeben. Wenn man bedenke, daß nach § 20 Gewerbeordnung sogar für die vorübergehende Ausübung einer gast- und schankgewerblichen Tätigkeit außerhalb des genehmigten Standortes Lizenzpflicht bestehe, sei es begreiflich, daß für die in Rede stehenden Automaten hinsichtlich jedes Betriebsortes eine Bewilligung erforderlich sei.
Den Berufungsbescheid vom 22. August 1966 focht der Beschwerdeführer vor dem Verfassungsgerichtshof an; dieser wies die Beschwerde mit dem Erkenntnis vom 27. Februar 1967, B 252/66, ab, trat sie aber zugleich antragsgemäß zur Entscheidung darüber, ob der Beschwerdeführer durch den Berufungsbescheid in einem nicht verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht verletzt worden sei, an den Verwaltungsgerichtshof ab. In seiner an den Verwaltungsgerichtshof gerichteten Beschwerde macht der Beschwerdeführer inhalt-liehe Rechtswidrigkeit des Berufungsbescheides geltend. Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
Der Beschwerdeführer hatte schon in seinem Schriftsatz vom 24. Mai 1966 vorgebracht, die Firma „M“ habe unter anderem einen auf den Großhandel mit Nahrungs- und Genußmitteln lautenden Gewerbeschein und schon deshalb liege die angenommene Verwaltungsübertretung nicht vor. Auch in der Berufung hatte der Beschwerdeführer auf dieses Gewerberecht hingewiesen und die Meinung vertreten, daß die inkriminierte Tätigkeit keine Verabreichung, sondern einen bloßen Verkauf darstelle. Hiebei übersah der Beschwerdeführer jedoch, daß die in Rede stehende Tätigkeit selbst wenn sie seiner Meinung entsprechend rechtlich als eine Tätigkeit im Rahmen eines Handelsgewerbes zu beurteilen wäre, offensichtlich den Gegenstand eines Kleinhandelsgewerbes bildete, ihre gewerberechtliche Grundlage also nicht in einer Gewerbeberechtigung für den Großhandel haben könnte. Der gewerbsmäßige Verkauf von trinkfertigem Kaffee in der Art, wie dies hier unbestrittenermaßen der Fall war, wäre dann jedenfalls eine unbefugte Gewerbeausübung und damit eine Verwaltungsübertretung nach dem § 132 lit. a Gewerbeordnung. Für die Herbeiführung einer Umfangsentscheidung gemäß dem § 36 Gewerbeordnung bestand sonach, anders als der Beschwerdeführer meint, überhaupt kein Anlaß; mangels eines Zweifels über den Umfang der Gewerbeberechtigung des vom Beschwerdeführer vertretenen Unternehmens war hinsichtlich des Beschwerdeführers auch kein Schuldausschließungsgrund im Sinne des § 5 VStG 1950, der aus einem solchen Zweifel herzuleiten wäre, wie dies in dem die Beschwerde ergänzenden Schriftsatz vom 12. Juni 1967 dargelegt ist, anzunehmen. Die Feststellung im erstinstanzlichen Straferkenntnis, daß die Tätigkeit ohne Konzession ausgeübt worden sei, zeigt jedoch ebenso wie die Begründung des angefochtenen Bescheides, daß hier die unbefugte Ausübung des Gast- und Schankgewerbes angenommen wurde. Wäre diese Annahme, wie dies in der Beschwerde behauptet wird, unrichtig, dann ermangelte es am Tatbestand; dann belastete dies den angefochtenen Bescheid mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit. Die Beschwerde ist daher auch in dieser Hinsicht auf ihre Stichhältigkeit zu prüfen.
Der Beschwerdeführer vertritt diesbezüglich den Standpunkt, daß das Tatbestandsmerkmal des § 17 Abs. 1 Z. 1 Gewerbeordnung, „die Verabreichung“, als wesentlicher Inhalt der gast- und schankgewerblichen Konzession diesem Gewerbe vorbehalten sein und von jenem Verkauf bei Handelsgewerben unterschieden werden müsse, bei welchen die Kunden die gewünschten Waren im Geschäftslokal verzehren und genießen; er meint auch, daß es hier an dem weiteren Merkmal der Betriebsräume nach der eben bezeichneten Gesetzesstelle fehle.
Der Verwaltungsgerichtshof hat jedoch schon wiederholt zum Ausdruck gebracht (vgl. das Erkenntnis vom 8. Mai 1961, Slg. N. F. Nr. 5561/A, und das Erkenntnis vom 2. Oktober 1962, Slg. N. F. Nr. 5875/A), daß ein Raum nicht schon deshalb nicht als Betriebsraum im Sinne der „n Rede stehenden Gesetzesstelle angesprochen werden könne, weil er allgemein zugänglich ist und vornehmlich zu anderen als gast- und schankgewerblichen Zwecken benützt wird; nur eine solche Auslegung des Begriffes „Betriebsraum“ wurde als dem Gesetz gemäß erachtet, derzufolge zwischen dem Raum,‹ welchem die Getränke genossen werden, und dem Gewerbetreibenden eine solche Beziehung bestehen muß, die den Gast unschwer erkennen läßt, daß ihm dieser Raum zur Einnahme von Getränken zur Verfügung steht vgl. Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 7. Oktober 1958, Slg. N. F. Nr. 4769/A). Diese Beziehung war im vorliegenden Fall nach dem von der belangten Behörde angenommenen, vom Beschwerdeführer unbestritten gebliebenen Sachverhalt gegeben. Dem Beschwerdeführer ist also insoweit nicht beizustimmen; seine diesbezüglichen Ausführungen bedürfen keiner weiteren Erörterung, doch kann zu einer Bezugnahme auf das Gutachten der Kammer Wien vom 29. Oktober 1931 (Slg. Frey-Maresch Zl. 16080) gesagt werden, daß die Bestimmung des § 17 Abs. 2 Z. 1 Gewerbeordnung, um deren Inhalt es dort im Zusammenhang mit glasweisem Verkauf von Milch durch Milchhändler ging, eine einer ausdehnenden Auslegung nicht zugängliche Ausnahmevorschrift ist; zudem behauptet nicht einmal der Beschwerdeführer, daß die Verabreichung von Kaffee durch Automaten im Betrieb eines Großhandelsgewerbes mit Nahrungs- und Genußmitteln der örtlichen Übung entspreche, mochten auch die sonstigen Merkmale der eben angeführten Gesetzesstelle gegeben sein. Aus dieser Gesetzesstelle ist daher zugunsten der Beschwerde nichts zu gewinnen und ebensowenig daraus, daß Händlern, worauf der Beschwerdeführer hinweist, die Beistellung von Gläsern gestattet sein kann.
Beider im Betriebsraum verrichteten Tätigkeit muß es sich aber, soll in ihr die Ausübung des Gast- und Schankgewerbes gelegen sein, um eine Tätigkeit handeln, die sich ihrer Art nach dem Begriff der Verabreichung (es geht insoweit also um die Bestimmung eines Rechtsbegriffes und nicht um den Umfang eines Gewerberechtes) zuordnen läßt; dies ist nur dann der Fall, wenn sie sich nicht in einer bloßen Handelstätigkeit erschöpft, wenn zu dieser vielmehr noch bestimmte Dienstleistungen hinzutreten, die - erst - den Genuß an Ort und Stelle ermöglichen. Der Gerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 29. März 1963, Z1. 2173/61, dargetan, daß diese Dienstleistungen in ihrer Gesamtheit den Begriff der Bewirtung ausmachen und unter anderem die Bedienung der Gäste umfassen. Der Verwaltungsgerichtshof hat aber auch schon dargetan, daß es rechtlich gleichgültig ist ob die Verabreichung durch den Gastgewerbetreibenden und essen Angestellte oder automatisch durch Apparate erfolge (Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 13. November 1930, Slg. 16.383./A), wobei nur vorausgesetzt ist, daß dem Gast Gelegenheit geboten wird, die verabreichten Genußmittel im Betriebsraum zu sich zu nehmen. Dies widerlegt die Ansicht des Beschwerdeführers, für das Gast- und Schankgewerbe Sei die Bedienung der Gäste durch eigenes Bedienungspersonal oder durch den Gewerbeinhaber oder durch dessen Angehörige notwendig. Gewiß ist dem Beschwerdeführer darin beizupflichten, daß der vervollkommnete Verkauf nicht einfach einer über diese Handelstätigkeit hinausgehenden Dienstleistung gleichgesetzt werden könne. Im Beschwerdefall jedoch wurde, wie die belangte Behörde in ihrer zur Beschwerde erstatteten Gegenschrift zutreffend ausführt, die Tätigkeit des Bedienungspersonals mechanisiert, wobei dem Gast, ähnlich wie in einem Kaffeehaus, eine bestimmte Einflußnahme auf die Zusammensetzung des Getränkes eingeräumt wurde. Hier lag nämlich nicht nur ein Verkauf von Kaffeepulver, Zucker, heißem Wasser und dem Trinkbecher vor, sondern alle genannten Genußmittel wurden dem Kunden vermischt als trinkfertiger, warmer Kaffee vom Automaten serviert mit der zusätzlichen Möglichkeit des Genusses an Ort und Stelle. Dadurch wurde die Tätigkeit zur Verabreichung im Sinne des § 17 Abs. 1 Z. 1 Gewerbeordnung (und der Kunde zum Gast). Im übrigen fehlte es auch nicht an der für die Verabreichung charakteristischen Art der Quantitätsbestimmung im Einzelfall in eine obere Grenze jedenfalls nicht überschreitenden Portionen (was anders als der Beschwerdeführer wahrhaben will, auch für die Zusammensetzung zutrifft) durch den Verabreichenden (vgl. Lasky-Natasky, Kommentar zur Gewerbeordnung, zweite Auflage, Seite 613). Der belangten Behörde ist daher darin nicht entgegenzutreten, daß auch das aktive Handeln des Gastes (Münzeinwurf und Betätigen von Druckknöpfen), wodurch dieser der Beschwerde zufolge in den Genuß des gewünschten Getränkes gelangt, an der rechtlichen Qualifikation der durch den Automaten ausgeführten Tätigkeit als Verabreichung nichts ändert.
Der Beschwerdeführer bezieht sich in dem schon erwähnten, die Beschwerde ergänzenden Schriftsatz auf den Einleitungssatz im Kundmachungspatent zur Gewerbeordnung, wonach diese von der Absicht geleitet sei, die gewerbliche Betriebsamkeit möglichst zu erleichtern. Er meint, daß die strengen Bedingungen der Verleihung gast- und schankgewerblicher Konzessionen und die damit verbundenen Mono polrechte der Gastgewerbetreibenden nach dem eben erwähnter, eindeutig an der Gewerbefreiheit orientierten Auslegungsgrundsatz nur insofern ihre Rechtfertigung finden können, als der im § 17 Abs. 1 Z. 1 Gewerbeordnung skizzierte. Verabreichungsbegriff streng nach den Vorstellungen und Absichten des Gesetzgebers ausgelegt werde. Er übersieht hiebei, daß der § 17 Gewerbeordnung seine gegenwärtige Fassung erst durch die Gewerbeordnungs-Novelle 1934, BGBl. Nr. 11/322, erhalten hat. Während zuvor in dieser Gesetzesstelle nur gesagt war, welchen Inhalt die Konzession zum Ausschank von Getränken habe, ist nun unter der Z. 1 im Abs. 1 des § 17 gesagt, daß die Verabreichung unter anderem von warmen Getränken an Gäste der Konzessionspflicht nach dem § 16 Punkt f unterliege; im Abs. 2 des § 17 sind sodann bestimmte Ausnahmen von der Konzessionspflicht normiert (die auf den Fall des Beschwerdeführers auch nach dessen Beschwerdeausführungen nicht zutreffen). Insgesamt zeigen die beiden Absätze des § 17, daß der Gesetzgeber hier sehr deutlich von dem Grundsatz der Gewerbe-freiheit abgerückt ist. Der Abs. 3 des § 17 schließlich hat die Einräumung des Rechtes an den konzessionierten Gastgewerbetreibenden zum Gegenstand, unter anderem warme Getränke über die Gasse zu verkaufen; wenngleich dadurch das Recht anderer Gewerbetreibender zu gleichartiger Handelstätigkeit nicht beschränkt wird (arg. „unbeschadet der Rechte anderer Gewerbetreibender“), so kann der Beschwerdeführer daraus entgegen der von ihm vertretenen Auffassung für den vorliegenden Fall schon deshalb nichts gewinnen, weil in dieser Gesetzesstelle jenem anderen Gewerbetreibenden jedenfalls nicht das Recht zur Verabreichung warmer Getränke eingeräumt ist. Es geht dort, anders als im Beschwerdefall, allein um den Verkauf über die Gasse.
Der vom Beschwerdeführer aufgeworfenen Frage der gastgewerblichen Sperrzeitenregelung gemäß dem § 54 a Gewerbeordnung fehlt jeder Zusammenhang mit den im Gesetz aufgestellten Voraussetzungen für die Konzessionspflicht hin vom Beschwerdeführer zitierten § 1 Abs. 4 lit. a des hinsichtlich gast- und schankgewerblicher Betriebe. Nach dem Ladenschlußgesetzes (vom 9. Juli 1958, BGBl. Nr. 156) ist zwar die Uhrenabgabe aus Automaten von den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes ausgenommen, doch ging es im Beschwerdefall nicht um die Abgabe von Waren, sondern um die Verabreichung von warmem Kaffee; daß das Verabreichen mit der in Rede stehenden Warenabgabe, die sich als bloßer Detailverkauf darstellt, nicht wesensgleich ist, ergibt sich schon aus den oben dargestellten Erwägungen. Nach der gegebenen Rechtslage unterliegt die inkriminierte Verabreichung der Konzessionspflicht; inwieweit ein öffentliches Interesse - wovon der Beschwerdeführer spricht an einer anderen gesetzlichen Regelung bestehen mag, ist nicht vom Verwaltungsgerichtshof zu prüfen.
Die sonach unbegründete Beschwerde war gemäß dem § 42 Abs. 1 VwGG 1965 abzuweisen.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 Abs. 1 und Abs. 2 lit. b, 48 Abs. 2 lit. a und b sowie 49 Abs. 2 VwGG. 1965 in Verbindung mit dem Art. I Abschnitt B Z. 4 und 5 der Verordnung des Bundeskanzleramtes vom 4. Jänner 1965, BGBl. Nr. 4.
Wien, am 28. Februar 1968
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