Das Oberlandesgericht Wien erkennt als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten MMMag. Frank als Vorsitzenden, den Richter Mag. Eilenberger-Haid und die Kommerzialrätin Oswald in der Rechtssache der klagenden Partei A* AG , FN **, Niederlassung Österreich, **, vertreten durch die BLS Rechtsanwälte GmbH in Wien, und des Nebenintervenienten auf Seiten der klagenden Partei B * , geboren am **, **, vertreten durch Dr. Peter Gatternig und Mag. Karl Gatternig, LL.M., Rechtsanwälte in Wien, gegen die beklagte Partei C* GmbH , FN **, **, vertreten durch Dr. Matthias Klissenbauer, Rechtsanwalt in Wien, wegen EUR 35.000 sA, über die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 12.5.2026, **-33, in nicht öffentlicher Sitzung zu Recht:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei und dem Nebenintervenienten auf Seiten der klagenden Partei die jeweils mit EUR 3.662,52 (darin EUR 610,42 USt) bestimmten Berufungsbeantwortungskosten binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
2020 verkaufte die Beklagte 151/512 Anteile (B-LNr 17) der Liegenschaft EZ **, KG **, an der Adresse **, mit denen untrennbar Wohnungseigentum an der Dachgeschoßwohnung Top 4 verbunden ist, sowie weitere 9/512 Anteile derselben Liegenschaft (B-LNr 10), mit denen untrennbar Wohnungseigentum am Kfz-Abstellplatz KFZ 2 verbunden ist, an den Nebenintervenienten.
Die Beklagte brachte zur Besicherung allfälliger Gewährleistungsansprüche des Nebenintervenienten für diesen als Garantiebegünstigten eine Garantie der Klägerin vom 18.4.2023 bei. In der Haftrücklassgarantie erklärte die Klägerin gegenüber dem Nebenintervenienten, Kenntnis vom Vertrag zwischen ihm und der Beklagten zu haben, und hielt darin ua fest:
„Danach sind Sie [= Nebenintervenient] als Auftraggeber berechtigt, einen Haftrücklass einzubehalten, der von Ihnen freigegeben wird, wenn der Auftragnehmer [= Beklagte] eine Haftrücklassgarantie beibringt. Daher übernehmen wir Ihnen gegenüber [im Auftrag der Beklagten] zur Sicherstellung aller Rechte, die Ihnen als Auftraggeber gegenüber dem Auftragnehmer aus dem Titel der Gewährleistung aus dem Vertragsverhältnis wegen des genannten Bauvorhabens zustehen, die Haftung bis zum Garantiehöchstbetrag von EUR 45.000,00.
Wir verpflichten uns unwiderruflich, auf Ihre erste Aufforderung hin, unter Verzicht auf alle Einwendungen und Einreden sowie ohne Prüfung des zugrunde liegenden Rechtsverhältnisses innerhalb von vierzehn Werktagen bis zur Höhe des genannten Garantiehöchstbetrags Zahlung an Sie zu leisten.
Ihre Aufforderung muss die Erklärung enthalten, dass im Vertragsverhältnis der Garantiefall eingetreten ist, und dass der Auftragnehmer die ihm aus der Gewährleistung obliegenden Pflichten nicht erfüllt hat. […]
Die Garantie erlischt am 18.10.2023. Die Geltendmachung Ihres Anspruches aus dieser Garantie muss bis spätestens an diesem Tag mindestens in Textform bei uns eingehen. Die gegenständliche Garantie erlischt auch vorzeitig durch Rückstellung dieser Garantieerklärung an uns.“
Mit Schreiben vom 17.10.2023, der Klägerin zugegangen am 18.10.2023, erklärte der Nebenintervenient gegenüber der Klägerin, dass in seinem Vertragsverhältnis zur Beklagten der Garantiefall eingetreten sei, und forderte die Klägerin zur Auszahlung des Garantiebetrags von EUR 45.000 binnen 14 Tagen auf.
Noch am selben Tag verständigte die Klägerin die Beklagte vom Abruf der Garantie.
Mit Schreiben vom 23.10.2023 informierte die Klägerin die Beklagte ein weiteres Mal über den Abruf der Garantie durch den Nebenintervenienten und verwies darauf, dem Nebenintervenienten keine Einwendungen und Einreden aus dem Verhältnis zwischen Hauptschuldner und dem Begünstigten entgegenhalten zu können, und dass dieser Einwendungsausschluss nur unter der Einschränkung der gegen Treu und Glauben verstoßenden, rechtsmissbräuchlichen Inanspruchnahme der Garantie stehe.
Am 3.11.2023 forderte die Beklagte die Klägerin auf, die Auszahlung der Garantiesumme wegen Rechtsmissbrauchs durch den Nebenintervenienten zu unterlassen, und verweis darauf, dass die behaupteten Mängel entweder nicht vorlägen oder der Beklagten nicht bekannt seien und somit keinesfalls den Garantiefall auslösten.
Am 27.11.2023 brachte die Beklagte beim Landesgericht für Zivilrechtssachen Wien einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ein, mit der dem Nebenintervenienten die Entgegennahme von Zahlungen aus der Garantie und der Klägerin als Drittschuldnerin Zahlungen an den Nebenintervenienten bis zur rechtskräftigen Entscheidung über eine korrespondierende Klage verboten werden sollten, und informierte am selben Tag die Klägerin darüber. Der Antrag wurde mit Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 28.11.2023 abgewiesen, worüber die Klägerin von der Beklagten mit E-Mail vom 6.12.2023 verständigt wurde. Unter einem bat die Beklagte unter Hinweis auf ein bevorstehendes Gespräch zwischen ihr und dem Nebenintervenienten darum, mit der Auszahlung der Garantiesumme zuzuwarten. Die Klägerin leistete daher vorerst keine Zahlungen aus der Garantie.
Im Dezember 2023 bat der Nebenintervenient die Klägerin darum, bis Ende Jänner 2024 mit Zahlungen aus der Garantie an den Nebenintervenienten zuzuwarten. Die Klägerin leistete daher weiterhin keine Zahlungen aus der Garantie und ersuchte den Nebenintervenienten Ende Dezember 2023 darum, er möge die Klägerin über die behaupteten Mängel informieren. Nachdem die Klägerin bis Ende Jänner 2024 nicht mehr in dieser Sache verständigt worden war, behandelte sie die Causa vorerst nicht weiter.
Im Oktober 2024 forderte der Nebenintervenient die Klägerin neuerlich zur Auszahlung von EUR 45.000 auf. Die Klägerin informierte die Beklagte von dieser Aufforderung zur Auszahlung und forderte sie zur Setzung von Abwehrmaßnahmen bis 15.10.2024 auf. Weitere Schritte zur Prüfung der vom Nebenintervenienten behaupteten Mängel setzte die Klägerin nicht. Da keine Reaktion der Beklagten erfolgte, zahlte die Klägerin am 17.10.2024 EUR 45.000 an den Nebenintervenienten aus.
Anschließend forderte die Klägerin die Beklagte zur Zahlung des Aufwandsersatzes von EUR 45.000 auf. Da die Beklagte der Forderung nicht nachkam, nahm die Klägerin Ende 2024 die Dienste der D* GmbH zur Betreibung der Forderung in Anspruch, wofür ihr Kosten von insgesamt EUR 1.639,92 entstanden.
Am 24.3.2026 leistete der Nebenintervenient eine teilweise Rückzahlung des in Anspruch genommenen Garantiebetrags in Höhe von EUR 10.000 an die Klägerin.
Die Klägerin begehrte die Zahlung von (zuletzt) EUR 35.000 sA und brachte – soweit hier relevant - vor, sie habe gegenüber der Beklagten eine Haftrücklassgarantie übernommen und sich in der Garantie verpflichtet, „auf erste Anforderung“ zu leisten, und zwar unter Verzicht auf alle Einreden und Einwendungen und ohne Prüfung des zu Grunde liegenden Rechtsverhältnisses. Es handle sich um ein abstraktes Garantieversprechen. Der Garantieabruf des Nebenintervenienten vom 17.10.2023 sei nicht rechtsmissbräuchlich erfolgt, sodass die Beklagte zur Rückzahlung verpflichtet sei.
Die Beklagte beantragte die Abweisung dieses Begehrens und wandte – soweit hier relevant - ein, der Garantieabruf des Nebenintervenienten vom 17.10.2023 sei rechtsmissbräuchlich erfolgt, worüber die Klägerin auch informiert gewesen sei, als sie im Oktober 2024 die Auszahlung an den Nebenintervenienten veranlasst habe.
Mit dem nun angefochtenen Urteil verpflichtete das Erstgericht die Beklagte zur Zahlung von EUR 36.639,92 sA sowie zum Kostenersatz.
Dabei traf es die oben zusammengefasst wiedergegebenen sowie die auf den Seiten 3 bis 8 der Urteilsausfertigung ersichtlichen Feststellungen, auf die verwiesen wird.
Rechtlich folgerte es – soweit hier relevant-, der Garantieabruf durch den Nebenintervenienten sei nicht rechtsmissbräuchlich erfolgt, die Beklagte somit zur Rückzahlung von EUR 35.000 verpflichtet. Darüber hinaus stehe der Klägerin auch der Ersatz der der Höhe nach angemessenen Betreibungskosten nach § 1333 Abs 2 ABGB von EUR 1.639,92 zu.
Dagegen richtet sich die vorliegende Berufung der Beklagten wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, das Urteil im Sinne einer Abweisung des Klagebegehrens abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die Klägerin sowie der Nebenintervenient stellen in ihrer jeweiligen Berufungsbeantwortung den Antrag, diesem Rechtsmittel nicht Folge zu geben.
Es entspricht der ständigen Rechtsprechung, dass auch dem nicht streitgenössischen Nebenintervenienten Ausfertigungen der in dem Verfahren, dem er beigetreten ist, ergangenen Entscheidungen wie der Hauptpartei zuzustellen sind und die ihm offenstehende Rechtsmittelfrist erst mit dem Zeitpunkt dieser Zustellung beginnt (RS0117093). Hier wurde die Berufung der Beklagten dem Nebenintervenienten nicht zugestellt. Er brachte allerdings seine Berufungsbeantwortung innerhalb der dem Kläger zur Verfügung stehenden Rechtsmittelbeantwortungsfrist und somit jedenfalls rechtzeitig ein (RS0122182 [T4]; RS0117093 [T3]).
Die Berufung ist nicht berechtigt.
1. Zur Rechtsrüge:
1.1. In ihrer Rechtsrüge wendet sich die Beklagte vor allem gegen die Rechtsansicht des Erstgerichts, wonach seitens des Nebenintervenienten kein Rechtsmissbrauch vorgelegen habe.
1.1.1.Im echten Garantievertrag nach § 880a ABGB verpflichtet sich jemand, für den Eintritt eines bestimmten Erfolges einzustehen oder die Gefahr eines künftigen, noch nicht entstandenen Schadens zu übernehmen (RS0017001).
Im dreipersonalen Verhältnis, wie es hier vorliegt, ist eine Garantie regelmäßig keine akzessorische, sondern eine abstrakte, vom Bestand der gesicherten Hauptschuld oder eines sonstigen Schuldverhältnisses unabhängige, einseitige Verbindlichkeit (RS0017039). Die Abstraktheit der Garantie wird dabei durch Formulierungen der Zahlungspflicht etwa mit den Worten „auf erstes Abfordern“ bzw „auf bloße Aufforderung oder „unter Verzicht auf jede Einrede“ besonders betont (RS0016992 [T3, T10, T13]). Dem Garanten stehen nur solche Einwendungen zu, die sich aus der Garantieerklärung selbst ergeben, zB der Einwand der Ungültigkeit des Garantievertrages oder der Unwirksamkeit wegen Dissens oder der Nichteintritt des Garantiefalls etc (RS0017039 [T10]; RS0016992 [T7, T11]). Einwendungen aus dem Deckungsverhältnis zwischen Garantiegeber und Garantieauftraggeber, sowie solche aus dem Valutaverhältnis zwischen Begünstigtem und Garantieauftraggeber sind dagegen regelmäßig ausgeschlossen, weil es gerade der Sinn einer abstrakten Garantie ist, die Einstandsverpflichtung vom Kausalverhältnis zu lösen und dem Begünstigten eine sichere und durch Einwendungen nicht verzögerte Zahlung zu gewährleisten (RS0016992 [T2, T15]; RS0017039 [T9]).
1.1.2.Eine rechtsmissbräuchliche Inanspruchnahme einer Garantie liegt vor, wenn das Nichtbestehen eines Anspruchs des Begünstigten im Valutaverhältnis zur Zeit der Inanspruchnahme als evident erwiesen wird oder der Begünstigte in Schädigungsabsicht, also betrügerisch, handelt. Es entspricht der herrschenden Rechtsprechung, dass dem Begünstigten, der sich aus vertretbaren Gründen für berechtigt hält, kein arglistiges oder rechtsmissbräuchliches Verhalten vorgeworfen werden kann, wenn ihm nicht eindeutig nachgewiesen wird, dass er keinen Anspruch hat (RS0017997).
Die Schutzwürdigkeit des Begünstigten aus einer Garantie ist nach ständiger Rechtsprechung somit erst dann nicht mehr gegeben (und Rechtsmissbrauch anzunehmen), wenn er eine Leistung in Anspruch nimmt, obwohl schon eindeutig feststeht, dass er keinen derartigen Anspruch gegen den Dritten hat und daher das Erhaltene jedenfalls sofort wieder herauszugeben hätte. Die Inanspruchnahme der Garantie durch den Begünstigten wäre hier eine missbräuchliche Rechtsausübung. Voraussetzung für Rechtsmissbrauch - dabei muss an § 1295 Abs 2 ABGB im Sinne der neueren Judikatur und der Lehre angeknüpft werden - ist, dass zwischen den vom Handelnden verfolgten eigenen Interessen und den beeinträchtigten Interessen des anderen ein krasses Missverhältnis besteht; der Schädigungszweck muss augenscheinlich so sehr im Vordergrund stehen, dass andere Ziele der Rechtsausübung völlig in den Hintergrund treten (RS0018006).
1.1.3. Diesen Grundsätzen folgend ist hier ein Rechtsmissbrauch des Nebenintervenienten nicht erkennbar. Weder bei Abruf der Garantie im Oktober 2023 noch bei Auszahlung des Garantiebetrages im Oktober 2024 stand nach dem zugrunde liegenden Sachverhalt eindeutig fest, dass der Nebenintervenient keinen Anspruch (auf Mängelbehebung) gegen die Beklagte (als Dritte) gehabt habe und somit auch nicht berechtigt gewesen sei, die Garantie abzurufen. Im Oktober 2023 bestand diesbezüglich vielmehr Uneinigkeit zwischen dem Nebenintervenienten und der Beklagten, worüber die Klägerin auch informiert war. Aus dieser Uneinigkeit musste sie aber nicht schließen, dass der vom Nebenintervenienten geltend gemachte Anspruch rechtsmissbräuchlich erhoben worden sei, denn es gehört zum Wesen von Werkmängelbehauptungen, dass sich Werkbesteller und Werkunternehmer uneins über das Vorliegen der geltend gemachten Mängel sind. Es ist auch nicht unüblich, dass solche Meinungsverschiedenheiten über Monate andauern, gilt es doch in solchen Fällen eine für beide Seiten zufriedenstellende Lösung zu finden, was regelmäßig längere Zeit in Anspruch nimmt, weil zum Beispiel erst durch das Einholen von Privatgutachten Klarheit über das Bestehen oder Nichtbestehen von Mängeln gefunden werden kann. Ebenfalls nicht unüblich ist es, dass Vertragsparteien - wie hier die Beklagte und der Nebenintervenient - trotz intensiver Vergleichsbemühungen letztlich nicht zu einer Übereinkunft finden. Die Klägerin musste daher auch im Oktober 2024 nicht von einer rechtsmissbräuchlichen Inanspruchnahme der Garantie durch den Nebenintervenienten ausgehen, zumal die Beklagte auch nicht auf die Aufforderung der Klägerin, aufgrund der neuerlichen Abrufung der Garantie bis 15.10.2024 Abwehrmaßnahmen zu setzen, reagierte.
Im Ergebnis ist es der Beklagten somit nicht gelungen nachzuweisen, dass der Nebenintervenient im Oktober 2023 und/oder im Oktober 2024 keinen Anspruch auf Mängelbehebung gegen die Beklagte gehabt und die Garantieleistung deshalb rechtsmissbräuchlich abgerufen hätte.
1.2. Soweit sich die Beklagte in ihrer Berufung erstmals darauf beruft, im Verhalten des Nebenintervenienten vom Jänner 2024 bis Oktober 2024 sei ein schlüssiger Verzicht auf die Auszahlung der Garantiesumme zu erblicken, verstößt sie gegen das Neuerungsverbot, hat sie Derartiges in erster Instanz doch nicht behauptet. Ihre diesbezüglichen Ausführungen sind daher unbeachtlich.
1.3. Die vorliegende Rechtsrüge schlägt daher nicht durch, sodass der Berufung kein Erfolg beschieden sein kann.
2.Die Entscheidung über die Berufungsbeantwortungskosten beruht auf §§ 41, 50 ZPO; die minimale Abweichung gegenüber dem Kostenverzeichnis des Nebenintervenienten beruht auf einem Schreibfehler im Kostenverzeichnis (EUR 366 3 ,52 statt richtig EUR 3.66 2 ,52).
3.Die ordentliche Revision ist mangels erheblicher Rechtsfragen iSd § 502 Abs 1 ZPO nicht zulässig.
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