Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht durch die Senatspräsidentin Dr. Fabian als Vorsitzende sowie den Richter MMag. Klaus und die Richterin Dr. Berka im Konkurs über das Vermögen der A* GmbH , FN B*, **, Masseverwalter Dr. C*, Rechtsanwalt in **, über den Rekurs der D * , geboren am **, **, gegen den Beschluss des Handelsgerichts Wien vom 2.4.2026, **-22, in nicht öffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.
Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig.
Begründung
Die A* GmbH mit Sitz in ** ist zu FN B* seit 13.10.2023 im Firmenbuch eingetragen. Alleingesellschafterin mit einer voll geleisteten Stammeinlage von EUR 35.000 ist E*, geboren am **, die bis 16.9.2025 auch als selbständig vertretungsbefugte Geschäftsführerin im Firmenbuch eingetragen war. Die Rekurswerberin D* war selbständig vertretungsbefugte Geschäftsführerin von 12.9.2025 (eingetragen im Firmenbuch mit 16.9.2025) bis 4.10.2025.
Am 4.8.2025 beantragte die Österreichische Gesundheitskasse ( ÖGK) beim Erstgericht zu ** die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin gemäß § 70 Abs 1 IO. Mit Beschluss vom 6.8.2025 forderte das Erstgericht die damalige Geschäftsführerin E*-erfolglos-zum Erlag eines Kostenvorschusses von EUR 4.000 binnen 14 Tagen auf.
Nachdem sich die Antragstellerin in der Einvernahmetagsatzung vom 16.9.2025 bereit erklärt hatte, den Kostenvorschuss für die Anlaufkosten des Insolvenzverfahrens zu erlegen, eröffnete das Erstgericht mit Beschluss vom selben Tag den Konkurs über das Vermögen der Schuldnerin und bestellte Dr. C* zum Masseverwalter. Die Schließung des schuldnerischen Unternehmens wurde mit Beschluss vom 23.9.2025 angeordnet.
Am 16.3.2026 beantragte die ÖGK nach Mitteilung, dass der ihr aufgetragene Kostenvorschuss von EUR 4.000 am 15.1.2026 zur Anweisung gebracht worden war, D* gemäß § 71d IO iVm § 72a IO zum Ersatz des geleisteten Kostenvorschusses zu verpflichten (ON 16).
D* äußerte sich zum Antrag und brachte vor, sie habe ursprünglich die Absicht gehabt, das Unternehmen zu übernehmen. Sie habe jedoch von ihrem „gesetzlichen Rücktrittsrecht innerhalb von 14 Tagen Gebrauch gemacht und ihre Beteiligung vollständig widerrufen“. Es bestehe keine rechtliche Grundlage für eine persönliche Haftung ihrerseits.
Mit dem angefochtenen Beschlussverpflichtete das Erstgericht D*, der Österreichischen Gesundheitskasse binnen 14 Tagen EUR 4.000 zu zahlen. Es führte dazu aus, die ÖGK habe gemäß § 71a IO einen Kostenvorschuss von EUR 4.000 geleistet. Wer einen Kostenvorschuss geleistet habe, könne diesen Betrag von jeder Person verlangen, die gemäß § 72a oder § 72d IO zur Leistung eines Kostenvorschusses verpflichtet gewesen wäre. Gemäß § 72a IO seien die organschaftlichen Vertreter einer juristischen Person und sämtliche Personen, die innerhalb der letzten drei Monate vor der Einbringung des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens organschaftliche Vertreter der Schuldnerin waren, zur ungeteilten Hand zur Leistung eines Kostenvorschusses von höchstens EUR 4.000 für die Anlaufkosten verpflichtet. D* sei vom 16.9. bis 4.10.2025 Geschäftsführerin der Schuldnerin gewesen. Ihr Rücktritt von der Geschäftsführungstätigkeit nach Konkurseröffnung ändere nichts an ihrer Haftung.
Gegen diesen Beschluss richtet sich der Rekurs von D* mit dem Antrag, ihn ersatzlos zu beheben.
Der Rekurs ist nicht berechtigt .
In ihrem Rekurs wiederholt die Rekurswerberin im Wesentlichen ihre Einwände, die sie bereits im Verfahren erster Instanz erhoben hatte: Es sei keine tatsächliche Übernahme der Geschäftsführung erfolgt, sie habe keine Kenntnis über die wirtschaftliche Situation und keinen Zugang zu Unterlagen oder Informationen gehabt. Unmittelbar nach ihrer Eintragung als Geschäftsführerin habe sie beim Gericht ihren Rücktritt erklärt und verlangt, aus der Funktion als Geschäftsführerin entfernt zu werden. Sie habe zu keinem Zeitpunkt tatsächliche Geschäftsführungsaufgaben wahrgenommen und keine Entscheidungen für die Gesellschaft getroffen. Sie sei weder faktisch noch wirtschaftlich in der Lage gewesen, Einfluss auf die Gesellschaft zu nehmen oder Verpflichtungen zu erfüllen.
Dem ist folgendes zu entgegnen:
1.Hat - wie im vorliegenden Fall - ein Antragsteller einen Kostenvorschuss für die Anlaufkosten des Konkursverfahrens geleistet, kann er diesen Betrag einerseits von jeder Person verlangen, die nach § 69 IO verpflichtet war, die Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu beantragen, und die den Antrag schuldhaft nicht gestellt hat, und andererseits unabhängig von diesen Voraussetzungen von jeder Person, die gemäß § 72a oder § 72d IO zur Leistung eines Kostenvorschusses verpflichtet gewesen wäre (§ 71d IO).
2. § 72a IO verpflichtet die organschaftlichen Vertreter einer juristischen Person und sämtliche Personen, die innerhalb der letzten drei Monate vor der Einbringung des Antrags auf Eröffnung des Konkursverfahrens organschaftliche Vertreter des Schuldners waren (nicht jedoch Notgeschäftsführer), zur ungeteilten Hand zur Leistung eines Kostenvorschusses im Höchstausmaß von EUR 4.000 für die Anlaufkosten.
§ 72d IO dehnt diese Verpflichtung auf die Gesellschafter, deren Anteil an der Gesellschaft mehr als 50 % beträgt, aus. Die §§ 72 bis 72c IO gelten für diesen Gesellschafter entsprechend.
3.Über die Verpflichtung zum Rückersatz des Kostenvorschusses hat das Insolvenzgericht auf Antrag mit Beschluss zu entscheiden (§ 71d Abs 2 IO).
Auf diesen Beschluss ist § 72b Abs 4 und 5 IO sinngemäß anzuwenden (§ 71d Abs 2 Satz 3 IO). Dies betrifft die Rechtsmittelbeschränkung auf eine Bestreitung der sich aus der Organstellung ergebenden Verpflichtung (§ 72b Abs 4 IO) und die fehlende aufschiebende Wirkung eines solchen Rekurses (§ 72b Abs 5 IO).
4.Die Rekurswerberin wurde am 16.9.2025 als Geschäftsführerin der Schuldnerin im Firmenbuch eingetragen (Antrag auf Änderung eingelangt am 15.9.2025), aus dem Firmenbuch ergibt sich ihre selbständige Vertretungsbefugnis seit 12.9.2025. Ihre Eintragung als Geschäftsführerin wurde am 4.10.2025 (Antrag auf Änderung eingelangt am 24.9.2025) gelöscht. Das Firmenbuch bildet den Zeitpunkt der Eintragung ab; der im Firmenbuch sichtbare Vermerk „vertritt seit …“ bezieht sich auf den Beginn der Vertretungsbefugnis. Geschäftsführer erlangen ihre körperschaftsrechtliche Funktion als vertretungsbefugte Organe bereits durch ihre Bestellung, die Bestellung ist nach der Zustimmung des Geschäftsführers sofort wirksam (RS0059816, RS0059880). Für die Wirksamkeit der Bestellung sind die Anmeldung des Geschäftsführers zum Firmenbuch und seine Eintragung nicht erforderlich, ihre Eintragung im Firmenbuch hat nur deklarative Bedeutung (RS0059880; 6 Ob 202/11s; 8 Ob 84/03s ua; Koppensteiner/Rüffler, GmbHG³ § 15 Rz 7). Daher kann die Vertretungsbefugnis schon vor dem späteren Firmenbuchvollzug bestehen (RS0059816). Dass die Rekurswerberin den Bestellungsbeschluss angefochten hätte, wurde von ihr nicht behauptet; es gibt dafür auch keine Anhaltspunkte. In ihrem Antrag auf Löschung teilte sie als Begründung lediglich mit, ihr sei nicht bekannt gewesen, dass „die Gesellschaft bereits in Insolvenz war“. Es ist also von einer wirksamen Bestellung der Rekurswerberin zur Geschäftsführerin mit 12.9.2025 auszugehen.
5.Damit war die Rekurswerberin im relevanten Zeitpunkt, nämlich vor Eröffnung des Konkursverfahrens mit Beschluss vom 16.9.2025, organschaftliche Vertreterin der Schuldnerin und bis zur Entscheidung über den Antrag auf Eröffnung des Konkursverfahrens zum Erlag des Kostenvorschusses gemäß § 72a IO und damit auch zum Rückersatz des von der Antragstellerin geleisteten Kostenvorschusses gemäß § 71d Abs 2 IO verpflichtet. § 71d Abs 2 IO stellt durch den Verweis auf § 72a und § 72d IO lediglich auf die Verpflichtung der dort genannten Personen ab und knüpft die Rückersatzpflicht an keine weiteren Voraussetzungen.
6.Dass ein Wechsel in der Geschäftsführung stattfand, ändert daran nichts. § 72a Abs 2 IO will verhindern, dass sich organschaftliche Vertreter der Haftung für den Kostenvorschuss entziehen können, wenn die Insolvenz absehbar wird. Daher erfasst die Kostenvorschusspflicht auch die aus der Organstellung ausgeschiedenen Personen, sofern sie noch innerhalb der letzten drei Monate vor Einbringung des (für die Insolvenzeröffnung kausalen) Insolvenzantrags organschaftliche Vertreter der juristischen Person waren ( Schumacher in KLS 2§ 72a IO Rz 4). Gleiches muss für ein Organ gelten, das trotz absehbarer Insolvenz die Organstellung übernimmt.
7.Die Argumentation der Rekurswerberin, sie habe keine Kenntnis von und keinen Einfluss auf die wirtschaftliche Lage der Schuldnerin gehabt, ist – auch abgesehen von der unter Punkt 3. ausgeführten Rechtsmittelbeschränkung - für die Frage ihrer Ersatzpflicht nach § 71d iVm § 72a IO irrelevant. Für den Geschäftsführer einer GmbH ist es geboten, sich – auch vor bzw bei Aufnahme seiner Tätigkeit - den Sorgfaltsanforderungen an die Geschäftsführung entsprechend, ein genaues Bild von der wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft zu verschaffen, insbesondere von Liquidität, Zahlungsfähigkeit und laufenden Verbindlichkeiten (RS0059774).
5.Damit hat das Erstgericht zu Recht die Voraussetzungen eines Rückforderungsanspruchs nach § 71d Abs 2 IO angenommen. Dem Rekurs war nicht Folge zu geben.
Der Revisionsrekurs ist gemäß § 252 IO iVm § 528 Abs 2 Z 2 und Z 3 ZPO jedenfalls unzulässig. Es handelt sich um eine Entscheidung im Kostenpunkt.
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