21Bs361/25d – OLG Wien Entscheidung

Das Oberlandesgericht Wien als Berufungsgericht hat in der Strafsache gegen A*und einen anderen Angeklagten wegen §§ 12 dritter Fall, 146, 147 Abs 1 Z 1, Abs 2 StGB über die Berufung der Staatsanwaltschaft wegen Schuld in Ansehung beider Angeklagter gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 22. Mai 2025, GZ **-25.5, durch die Senatspräsidentin Mag. Wilder als Vorsitzende sowie die Richterinnen Mag. Frigo und Mag. Klestil-Krausam als weitere Senatsmitglieder gemäß §§ 470 Z 3, 489 Abs 1 StPO nichtöffentlich zu Recht erkannt:

In Stattgebung der Berufung wegen des Ausspruchs über die Schuld wird das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen .

Entscheidungsgründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurden der am ** geborene österreichische Staatsbürger A* und der am ** geborene serbische Staatsangehörige B* von der wider sie erhobenen Anklage, es hätten in ** und andernorts im Bundesgebiet,

I./ A * zu einem noch festzustellenden Zeitpunkt im Sommer 2024 in ** dadurch, dass er sein Konto zu IBAN ** unbekannten Tätern als Empfängerkonto für betrügerisch veranlasste Überweisungen zur Verfügung stellte und am 1. August 2024 drei Überweisungen in Höhe von insgesamt 4.000,08 Euro von C* in Empfang nahm, zur Ausführung der strafbaren Handlung eines unbekannten Täters beigetragen, der mit dem Vorsatz, durch das Verhalten des Getäuschten sich oder einen Dritten unrechtmäßig zu bereichern, C* durch Täuschung über Tatsachen unter Verwendung falscher Daten, nämlich der Vorgabe, er sei D*, ein Angestellter der IT-Sicherheitsabteilung der E*, und eine unautorisierte Überweisung müsse rückgängig gemacht werden, weshalb er ihn zur Autorisierung von Überweisungen in seiner Onlinebanking-App ersuchte, zu Handlungen verleitete, die ihn in einem Betrag von 4.000,08 Euro am Vermögen schädigten, nämlich zur Freigabe von Überweisungen auf das Konto zu IBAN **,

sowie

II./ A * und B* zu einem noch festzustellenden Zeitpunkt im Sommer 2024 in ** durch die nachgenannten Tathandlungen sonst zur Ausführung der strafbaren Handlung eines bislang unbekannten Täters beigetragen, der mit dem Vorsatz, durch das Verhalten des Getäuschten sich oder einen Dritten unrechtmäßig zu bereichern, F* und G* durch Täuschung über Tatsachen unter Verwendung falscher Daten, nämlich der Vorgabe, er sei die Tochter von F* sowie der Ex-Mann von G* und jeweils verhindert, dringend fällige Rechnungen zu bezahlen, weshalb er die Geschädigten um die Überweisung der Rechnungen bitte und ihnen das Geld zurückzahlen werde, zu Handlungen, nämlich zu mehreren Überweisungen auf das „money mule“ Konto zu IBAN **, lautend auf H*, verleitet, die die Genannten im Betrag von insgesamt 10.471,15 Euro, sohin in einem 5.000 Euro übersteigenden Betrag, am Vermögen schädigten, und zwar

A./ B * dadurch, dass er als „money mule headhunter“, sohin als Mittelsmann von A* fungierte, indem er H* in dem gemeinsam besuchten AMS-Kurs als „money mule“, der sein Konto für betrügerisch veranlasste Überweisungen zur Verfügung stellte, anwarb und an A* vermittelte,

B./ A * dadurch, dass er in weiterer Folge zwei Bankomatkarten samt Pin-Code sowie die Zugangsdaten zum Online-Banking von H* übernahm und diese an die unbekannte Täterschaft zur Verwendung als Empfängerkonto der betrügerisch veranlassten Überweisungen von F* und G* weiterleitete,

gemäß § 259 Z 3 StPO freigesprochen.

Gemäß § 366 Abs 1 StPO wurden die Privatbeteiligten C* und G* mit ihren Ansprüchen auf den Zivilrechtsweg verwiesen.

Nach den wesentlichen erstgerichtlichen Feststellungen (US 3 f) sei dem Angeklagten A* zu einem nicht mehr feststellbaren Zeitpunkt kurz vor dem 1. August 2024 in einem Schwimmbad seine Bankomatkarte und sein Mobiltelefon gestohlen worden, wobei das Mobiltelefon unversperrt gewesen sei, sodass die unbekannten Täter Zugriff auf die darauf befindlichen Daten, darunter auch den PIN-Code der Bankomatkarte sowie die Zugangsdaten zum Online-Banking erlangen hätten können. Der Angeklagte A* sei an der im Urteil näher konstatierten Tathandlung der unmittelbaren Täter zum Nachteil des C* nicht beteiligt gewesen. Er habe keine Kenntnis von deren Tat oder davon gehabt, dass sein Bankkonto für die voranstehend geschilderte Tathandlung verwendet werden würde und schließlich verwendet worden sei.

Es könne nicht festgestellt werden, dass H* von B* angeworben worden sei, sein Bankkonto für die im Urteil näher festgestellten betrügerischen Handlungen zum Nachteil von F* und G* zur Verfügung zu stellen. Weiters könne nicht festgestellt werden, dass A* die Bankkarte sowie die Zugangsdaten des H* über Vermittlung des B* übernommen und sie den unmittelbaren Tätern zur Verwendung für die im Urteil näher festgestellten Betrugshandlungen weitergeleitet habe.

Gegen dieses Urteil richtet sich die rechtzeitig angemeldete (ON 26) und fristgerecht ausgeführte Berufung der Staatsanwaltschaft – nach Zurückziehung der Berufung wegen Nichtigkeit (ON 1.31) – wegen des Ausspruchs über die Schuld (ON 31; zu den Gegenausführungen der Angeklagten vgl ON 33 und ON 34; zur Äußerung des Angeklagten B* zur Stellungnahme der Oberstaatsanwaltschaft vgl ON 9 des Bs-Aktes), die auf eine Aufhebung des Urteils und – nach Beweiswiederholung – eine anklagekonforme Verurteilung der beiden Angeklagten, in eventu auf eine Zurückverweisung der Sache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht abzielt.

Voranzustellen ist, dass bei der Freispruchsanfechtung mit Schuldberufung keine Verpflichtung der Anklagebehörde besteht, hinsichtlich jener Tatbestandsmerkmale, zu denen das Urteil keine Konstatierungen enthält, (zusätzlich) einen Feststellungsmangel (im Rahmen einer Berufung nach § 464 Z 1 StPO) geltend zu machen (RIS-Justiz RS0127315 [T11]).

Das Berufungsgericht ist aufgrund einer Schuldberufung, die auf eine eigenständige Entscheidung in der Sache abzielt, nicht an die (allenfalls) geltend gemachten Argumente gebunden, sondern in der am Prinzip der materiellen Wahrheitserforschung (§ 3 StPO) ausgerichteten Erfassung des Prozessstoffes und in der Beweiswürdigung völlig frei. Das Berufungsgericht ist selbst Tatsacheninstanz (auch) in der Schuldfrage (RIS-Justiz RS0117216 [T10 und T11], RS0118776).

Die freie Beweiswürdigung ist ein kritisch-psychologischer Vorgang, bei dem durch Subsumierung der Gesamtheit der durchgeführten Beweise in ihrem Zusammenhang unter allgemeine Erfahrungssätze logische Schlussfolgerungen zu gewinnen sind. Gegenstand dieser richterlichen Tätigkeit ist eine Prüfung von Beweismitteln in Ansehung ihrer Glaubwürdigkeit und ihrer Beweiskraft, wobei die Prüfung der Glaubwürdigkeit darauf abzielt, ob das, was durch ein Beweismittel ans Licht gebracht werden sollte, auch wirklich zutage gefördert wurde, während die Prüfung der Beweiskraft den Umstand betrifft, ob für den Fall, dass das Beweismittel vollen Glauben verdient, der dadurch als Beweis anzunehmende Umstand auch geeignet ist, jene Tatsachen, die durch ihn ihre Bestätigung finden sollen, für wahr zu halten. Die Prüfung der Glaubwürdigkeit und der Beweiskraft haben sich sowohl auf die einzelnen Beweismittel als auch auf ihren inneren Zusammenhang zu erstrecken. Die Beweismittel bilden dabei ein Ganzes, wobei es nicht angeht, aus der Gesamtheit der aufgenommenen Beweise einzelne herauszugreifen und andere völlig zu ignorieren, weil sämtliche Beweismittel im Verhältnis der Solidarität stehen und mit einem Beweismittel vielfach auch der gesamte Beweis zusammenfällt ( Mayerhofer, StPO 6 § 258 E 30ff). Ziel eines jeden Strafverfahrens ist die Erforschung der materiellen Wahrheit. Dabei wird es dem Richter aber nicht zur Pflicht gemacht, die „absolute Wahrheit“ zu finden, ist doch ein sicheres Wissen von einer Tatsache mit Ausschluss des Gegenteils der menschlichen Erkenntnis versagt. Wollte man völlige Gewissheit der richterlichen Feststellungen verlangen, so wäre die Rechtsprechung so gut wie unmöglich, weshalb man sich wie im allgemeinen Verkehr auch in der Rechtsprechung mit einem an Gewissheit grenzenden Grad von Wahrscheinlichkeit ( Kirchbacher, StPO 15 § 258 Rz 8; hoher Grad an Wahrscheinlichkeit bei Mayerhofer, StPO 6 § 258 E 50) begnügen und hiezu die vorhandenen Beweismittel möglichst erschöpfend und gewissenhaft anwenden muss. Ein solcher Grad von Wahrscheinlichkeit gilt rechtlich als Wahrheit und das Bewusstsein des Richters von dieser Wahrscheinlichkeit als die Überzeugung von Wahrheit. Gefordert wird gemeinhin subjektiv die volle Gewissheit über Täterschaft und Schuld, als subjektives Mindestmaß gilt eine an Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit ( Lendl , WK-StPO § 258 Rz 30).

Wendet man die dargelegten Grundsätze auf den gegenständlichen Fall an, wird die erstgerichtliche Beweiswürdigung diesen Anforderungen, nämlich der Würdigung der Gesamtheit der durchgeführten Beweise, nicht gerecht. Die entsprechenden Berufungsausführungen der Staatsanwaltschaft sind vielmehr geeignet, Zweifel an den genannten Feststellungen zu wecken und es ergeben sich auch aufgrund des Akteninhalts für das Berufungsgericht erhebliche Bedenken gegen das erstgerichtliche Urteil:

Denn die Tatrichterin begründete die fehlende Tatbeteiligung des Angeklagten A* zum Anklagepunkt I./sowie die (mangelnde) subjektive Tatseite mit seiner derartiges vehement in Abrede stellenden Einlassung sowie seinen als „glaubhaft“ erachteten Angaben in der Hauptverhandlung zum Verlust seiner Bankomatkarte (ON 25.4, 4 f), ohne sich dabei jedoch mit dessen teils in sich widersprüchlichen Ausführungen vor der Polizeiinspektion ** (ON 7.25, 4; ON 18.10.8, 4 f) sowie in der Hauptverhandlung (ON 25.4, 4 f) auseinanderzusetzen.

So gab der Angeklagte A* in seiner zeitlich ersten Beschuldigteneinvernahme am 12. Oktober 2024 vor der Polizeiinspektion ** an, er habe bereits eine Anzeige wegen „dieser ganzen Sache“ erstattet, der er nichts mehr hinzufügen könne (ON 18.10.8, 4). In der zeitlich folgenden Beschuldigteneinvernahme am 16. März 2025 führte er wiederum aus, er selbst sei noch nie auf „solche“ Betrugshandlungen mit Bankomatkarten angesprochen worden (ON 7.25, 4). Nachvollziehbar weist die Anklagebehörde darauf hin, dass diese beiden Aussagen in einem inneren Widerspruch stehen, den das Erstgericht in seiner Urteilsbegründung völlig unbeachtet ließ; gar mit keinem Satz erwähnte. Aus der bloß fünf Monate zuvor erfolgten Beschuldigteneinvernahme, in der der Angeklagte A* nachweislich über den Sachverhalt und den Tatverdacht (Betrugshandlungen unter Verwendung falscher Identitäten) aufgeklärt worden war, lässt sich ohne jeden Zweifel folgern, dass er bereits auf „solche“ Betrugshandlungen mit Bankomatkarten angesprochen worden war.

Erhebliche Zweifel an der Glaubwürdigkeit des Angeklagten A* wecken des Weiteren seine in sich widersprüchlichen Angaben in der Hauptverhandlung, die das Erstgericht erneut mit Stillschweigen übergeht. So führte dieser zunächst aus, er habe den Diebstahl seiner Karte deshalb bemerkt, weil er SMS des Inhalts bekommen habe, dass Geld auf sein Konto überwiesen worden sei. Dies habe dazu geführt, dass er die Bank verständigt habe (ON 25.4, 4 f). Wenige Sätze später gab er an, sein Handy sei mitsamt der Bankomatkarte gestohlen worden (ON 25.4, 5). Diese beiden Aussagen lassen sich – wie die Anklagebehörde erneut zutreffend aufzeigt - nicht denklogisch miteinander in Einklang bringen. Aber auch seine Ausführungen, wonach es den Tätern durch den Diebstahl des Mobiltelefons und darin gespeicherter Passwörter gelungen sei, sich Zugriff zu den Zugangsdaten zum Online-Banking zu verschaffen, erscheinen lebensfremd, blieb der genannte Angeklagte doch jegliche nähere Erklärung schuldig, wie es den unbekannten Tätern überhaupt gelungen sein sollte, sich allein durch den Diebstahl Zugriff auf das (in der Regel [durch Sperrcode oder Gesichtserkennung] gesicherte) Handy sowie darin vermerkter Passwörter zu verschaffen; der vom Erstgericht offenbar als Begründung herangezogene Umstand, dass das Mobiltelefon unversperrt gewesen wäre, erweist sich als aktenfremd. Jedoch selbst unter der Annahme eines unversperrten Endgeräts erscheint eine Kenntniserlangung darin gespeicherter Passwörter – bei lebensnaher Betrachtung - nicht überzeugend, würde selbiges doch voraussetzen, dass diese derart offen und identifizierend abgespeichert wurden, dass sie auch für einen nicht mit der Nutzung des Mobiltelefons und dem Speicherverhalten des Angeklagten A* vertrauten Dritten auffindbar sind, wozu die Angaben des genannten Angeklagten jedoch keinerlei Anhaltspunkte lieferten. Dass die Erstrichterin dennoch unreflektiert, die Angaben des Angeklagten A* in der Hauptverhandlung als „glaubhaft“ erachtend, den getroffenen Negativfeststellungen zu Grunde legte, überzeugt nicht.

Letztlich ist aber insbesondere auch die - mangels Neuerungsverbot zulässig ( Ratz, WK-StPO Vor § 280 Rz 13 ff, § 464 Rz 4)- gemeinsam mit der Berufungsausführung vorgelegte, im Übrigen jedoch bereits im Akt enthaltene, von der Erstrichterin sogar aus eigenem beigeschaffte (vgl ON 1.22; ON 22, 8), jedoch – auch mangels Vorhalts oder Berufung des Angeklagten darauf (vgl RIS-Justiz RS0126738; Kirchbacher, WK-StPO § 252 Rz 57) - nicht im Sinne des § 258 Abs 1 StPO in der Hauptverhandlung vorgekommene (vgl ON 25.4, 26, [vgl zum Begriff neuer Beweismittel auch Lewisch, WK-StPO § 353 Rz 30) Beschuldigtenvernehmung des Angeklagten A* vom 10. September 2024 (ON 32, 13) geeignet, die erstrichterliche Beweiswürdigung zur Glaubwürdigkeit des Angeklagten A* zu erschüttern. Er führte darin nämlich aus, dass ihm am 31. Juli 2024 beim Badesteg der Alten Donau Bargeld in Höhe von 10 Euro sowie seine Bankomatkarte und ein handschriftlicher Zettel mit dem PIN-Code aus seiner Geldbörse gestohlen worden sei, während er von einem Diebstahl seines Mobiltelefons gerade nichts zu berichten wusste (ON 32, 13 [ON 22, 8]). Diese Angaben stehen sohin – wie die Anklagebehörde erneut zutreffend darlegt - im diametralen Widerspruch zu seinen Ausführungen in der Hauptverhandlung, dies im Besonderen auch deshalb, weil er selbst auf ausdrückliche Nachfrage der Erstrichterin ( „Hatten Sie den PIN-Code auf der Bankomat-Karte notiert der wie können Sie sich erklären, dass Geld abgehoben werden konnte?“ ) gerade nicht erwähnte, seinen PIN-Code auf einem – ebenfalls gestohlenen – Zettel notiert, sondern in seinem – vermeintlich entwendeten – Mobiltelefon gespeichert gehabt zu haben (ON 25.4, 5).

Zutreffend zeigt die Berufungswerberin ferner auf, dass auch die vom Erstgericht angestellten Erwägungen nicht überzeugen, weshalb es die Glaubwürdigkeit der die beiden Angeklagten zum Anklagepunkt II./ belastenden Angaben des Zeugen H* anzweifelte und deshalb die leugnende Verantwortung der beiden Angeklagten zur objektiver Tatseite bereits als nicht zu widerlegen geeignet erachtete. Denn die Tatrichterin ließ eine nachvollziehbare Begründung missen, weshalb sie die von ihr noch als „detailliert“ und „grundsätzlich denklogisch“ eingestuften Angaben des genannten Zeugen vor der Polizei, in der Hauptverhandlung plötzlich als unzuverlässig und mit Belastungseifer behaftet, einstufte.

Wie die Anklagebehörde richtig aufzeigt, schilderte der Zeuge H* die wesentlichen Vorfälle nämlich stets gleichlautend, indem er sowohl vor der Polizei als auch in der Hauptverhandlung von einer Kontaktaufnahme durch den Angeklagten B* und Treffen mit den beiden Angeklagten im Sommer 2024 berichtete (ON 5.21, 5 ff; ON 25.4, 12 ff).

Auch die von der Erstrichterin geübte Kritik am Zeugen, dass er „Details zu den Treffen zur Übergabe der Karte bzw. allgemein einen ungefähren Zeitrahmen für die Geschehnisse“ in der Hauptverhandlung nicht angeben hätte können, im Gegenzug ihm aber die „konkrete Wiedergabe von manchen Details, die insbesondere den Erstangeklagten schwer belasteten“, möglich gewesen wäre, und diese Kombination als Grund für die mangelende Zuverlässigkeit sowie das Vorliegen von Belastungseifer sah (US 5 f), stoßen beim Berufungsgericht auf Bedenken. Dies im Besonderen auch deshalb, weil genau dieser Umstand – wie die Berufungswerberin zutreffend aufzeigt - vielmehr für die Glaubwürdigkeit des Zeugen spricht, ist es doch mit der allgemeinen Lebenserfahrung viel eher vereinbar, dass nach Ablauf einer Zeitspanne seit den Ereignissen (wie hier:) von rund einem Jahr, eine genaue zeitliche Einordnung nicht mehr möglich ist, während die Erinnerung an ungewöhnliche, gerade nicht alltägliche Erlebnisse (wie hier: das Anwerben für Betrugshandlungen, die erfolgten Treffen, die Übergabe von Bankomatkarten) weiterhin, wenn auch nicht in allen Details präsent ist. Worin der - im Übrigen nicht näher dargestellte - Belastungseifer des Zeugen gelegen haben soll, lässt die Erstrichterin völlig offen, sodass diese Erwägungen, im Besonderen weil auch aus den Angaben der Angeklagten keinerlei Substrat für eine begründete Annahme einer wahrheitswidrigen Aussage des Zeugen abzuleiten war, ein weiteres Mal nicht nachzuvollziehen sind.

Dass sich die Erstrichterin - wie die Anklagebehörde zurecht einwendet – im Ergebnis mit der Aussage des Zeugen überhaupt nicht näher auseinandersetzte, zeigt sich neben den unerörtert gelassenen detaillierten Schilderungen des Zeugen über das angewandte Betrugsverfahren (ON 25.4, 12 ff), auch im völlig unbeachtet gebliebenen Umstand, dass der Zeuge nachweislich neben der Telefonnummer des Angeklagten A* auch den korrekten Straßennamen seiner Wohnadresse nennen konnte (vgl ON 5.21, 5), obwohl der Angeklagte A* den Zeugen nicht zu kennen behauptete. Die mangelnde Auseinandersetzung der Erstrichterin mit den Angaben des Zeugen wird aber auch in ihrem als Begründung für die getroffenen Negativfeststellungen herangezogenen Verweis auf die Auslandsaufenthalte der Angeklagten (A*: 4. bis 28. Juli und 6. bis 11. August [(ON 25.4, 7], B*: 19. September bis 7. Oktober [ON 25.4, 10]) deutlich. Tatsächlich berichtete der Zeuge H* vor der Polizei von einem ersten Treffen Anfang Juli mit beiden Angeklagten (vgl ON 5.21, 6) sowie zwei weiteren zwischen ihm und dem Angeklagten A* „ein paar Wochen später“ (ON 5.21, 7) sowie Ende September (ON 5.21, 8). Weshalb sich die Angeklagten, im Besonderen der Angeklagte B* sohin – wie die Erstrichterin festhält - „über wesentliche Teile des fraglichen Zeitraumes möglicher Übergaben bzw. Treffen mit dem Zeugen nicht in Österreich [befunden]“ hätten (US 6), ist für das Berufungsgericht nicht logisch nachvollziehbar. Tatsächlich ist nämlich eine Unvereinbarkeit der Angaben des Zeugen H* zum zeitlichen Ablauf der Treffen mit den genannten Auslandsaufenthalten der Angeklagten nicht zu erkennen.

Letztlich lässt die Beweiswürdigung der Erstrichterin betreffend den Angeklagten A*, worauf die Anklagebehörde erneut zutreffend hinweist, aber auch eine Gesamtwürdigung der Umstände missen, blieb dabei doch völlig unerörtert, dass der genannte Angeklagte just in zwei derartige Betrugshandlungen innerhalb weniger Wochen unwissentlich verwickelt worden sein will.

Zur Überführung oder Entlastung der Angeklagten sowie zur Beurteilung der Glaubwürdigkeit des Zeugen H* (vgl RIS-Justiz RS0096368 [T12 und T17] und RS0098429 [T3]) erscheint es zudem erforderlich, die von Letzterem in der Hauptverhandlung genannte SMS (ON 25.4, 17) beizuschaffen, sollte dies nicht möglich sein, die Mutter des Zeugen H*, der ein Foto von der genannten SMS vorliegen soll, dazu als Zeugin zu befragen.

Da somit aufgrund der aufgezeigten erheblichen Bedenken an der Beweiswürdigung bereits vor der öffentlichen Verhandlung über die Berufung feststeht, dass das Urteil aufzuheben und das Beweisverfahren zu wiederholen ist, war mit Kassation der erstgerichtlichen Entscheidung (§ 470 Z 3 StPO iVm § 489 Abs 1 StPO) vorzugehen.

Im weiteren Verfahren wird das Erstgericht die Entscheidungsgrundlage im oben aufgezeigten Sinn zu verbreitern, divergierende Aussagen und widersprechende Beweisergebnisse zu erörtern, die Angeklagten wie auch den Zeugen H* damit zu konfrontieren und das einer Bewertung zu unterziehen haben, um danach unter Berücksichtigung der in der Hauptverhandlung vorgekommenen Beweismittel, des gewonnenen persönlichen Eindrucks sowie der für und wider die Angeklagten sprechenden Umstände eine wohlbegründete Entscheidung zu treffen.