Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht in Arbeits und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten Mag. Atria als Vorsitzenden, die Richterin Mag. Dr. Vogler und den Richter Mag. Schmoliner (Dreiersenat des Oberlandesgerichts gemäß § 11a Abs 2 ASGG) in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei A* , geboren am **, **, vertreten durch Hule Bachmayr Heyda Nordberg Rechtsanwälte GmbH in Wien, gegen die beklagte Partei B*, **, vertreten durch Dr. Thomas König, Rechtsanwalt in Wien, wegen Kündigungsanfechtung, über den Rekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Arbeits und Sozialgerichtes Wien vom 12.5.2025, GZ ** 55, in nichtöffentlicher Sitzung den
B e s c h l u s s
gefasst:
Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.
Der Kläger hat die Kosten seines Rekurses selbst zu tragen.
Der ordentliche Revisionsrekurs ist nicht zulässig.
Begründung:
Der Kläger war ab 2008 bei der Botschaft der Beklagten in ** tätig. Das Arbeitsverhältnis wurde am 10.5.2024 zum 30.9.2024 gekündigt.
Der Kläger ficht die Kündigung gemäß § 105 Abs 3 Z 2 ArbVG an und begehrt, diese für rechtsunwirksam zu erklären. Zur inländischen Gerichtsbarkeit bringt er vor, dass eine Kündigungsanfechtung nicht den Sicherheitsinteressen des Staates zuwiderlaufen würde. Der Kläger habe im Rahmen seines Dienstverhältnisses keine hoheitlichen oder entfernt hoheitlichen Tätigkeiten, sondern bloß administrative und organisatorische Tätigkeiten ausgeübt.
Die Beklagte beruft sich auf ihre Immunität von der Gerichtsbarkeit. Der Kläger habe eine hoheitliche Tätigkeit für das Konsulat ausgeübt.
Mit dem angefochtenen Beschluss wies das Erstgericht die Klage wegen fehlender inländischer Gerichtsbarkeit zurück.
Es legte dieser Entscheidung folgende, auf den Seiten 3 bis 5 der Urteilsausfertigung ersichtlichen Feststellungen zugrunde:
„ Der Kläger war im Tätigkeitsbereich „konsularische Angelegenheiten“ in der Botschaft der beklagten Partei in ** angestellt.
Direkter Vorgesetzter des Klägers war zuletzt der Konsul C*.
Der Kläger war nicht selbst direkt Vorgesetzter von anderen Personen. Der Kläger war mit anderen Mitarbeitern gemeinsam in das Organisieren von Veranstaltungen eingebunden. In den Bereichen, die der Kläger zu organisieren hatte, konnte er auch Anweisungen an andere geben. Das betraf in der Vergangenheit unter anderem Catering.
Außerhalb der Botschaft hatte der Kläger beruflichen Kontakt mit der VIP Lounge des Flughafen ** und mit der Polizei, um Konvois für Delegationen zu organisieren. Wenn eine VIP Person aus den ** für einen Staatsbesuch nach Österreich kam, musste die Sondereinheit Cobra informiert werden. Normalerweise muss dies der Botschafter machen, vom Kläger wurde aber auch verlangt, diese Tätigkeit zu erledigen, was er auch getan hat.
Mit der Statistik Austria war der Kläger in regelmäßiger Verbindung, um Zahlen darüber zu bekommen, wie viele Staatsangehörige der B* nach Österreich reisten. Der Kläger füllte solche Berichte alle drei Monate aus und übergab es dann dem Konsul, der Konsul an den Botschafter und der Botschafter letztendlich an die B*.
Der Kläger kümmerte sich um hochrangige Delegationsmitglieder bei deren Besuchen in **, etwa den Bruder des Präsidenten der B* und den „**“, dem Führer des **.
Der Kläger archivierte Kopien von Verbalnoten an Ministerien sowie Reports und Rechnungen am Ende von Veranstaltungen. Verbalnoten zwischen dem österreichischen Außenministerium und der Botschaft der B* in ** archivierte der Kläger auch, wenn es um den Besuch von Delegationen ging. Der Kläger hatte keine Geheimhaltungsstufe, allerdings durfte er keine Informationen aus der Botschaft an Dritte weitergeben, weder privat noch beruflich.
In Fällen, in denen Staatsangehörige der B* Rechnungen in Krankenhäusern nicht bezahlt haben, wurde der Konsul per Mail kontaktiert. Dieser leitete dies dann direkt an den Kläger weiter, der dann mit den betroffenen Personen in Kontakt trat und vermittelte. Die D* ist für offizielle Patienten der B* zuständig. Der Kläger vermittelte in diesen Zusammenhang in Fällen, in denen Angehörige der B* auf Betreiben der Regierung der B* in Österreich behandelt wurden.
Für Staatsangehörige der B*, die nach Österreich gereist sind, musste der Kläger 24 Stunden am Tag als Bürgerservice erreichbar sein, für den Fall, dass sie Probleme hatten. Wenn Bürger der B* nach Österreich reisten, bekamen sie auf ihr Mobiltelefon eine SMS mit einer Telefonnummer, die im Notfall zu wählen war. Die Nummer war die des Konsuls, der das Anliegen dann direkt an den Kläger weiterleitete. Der Kläger war anschließend über sein Privattelefon in Kontakt mit den Bürgern, die Hilfe benötigten.
In Fällen, in denen der Konsul persönlich nicht erreichbar war, gab es für Angehörige der B* in Österreich eine E Mail Adresse, die in der Hauptstadt ** landete. Von dort wurde dann der Botschafter kontaktiert und nach Anweisung des Botschafters wieder der Kläger. Die E Mails waren Sicherheitsmails, die nur im Botschaftsgebäude geöffnet werden durften.
Notfälle wie diese waren insbesondere medizinische oder auch Autounfälle. Der Kläger war dann die direkte Kontaktperson für die Staatsangehörigen der B* und vermittelte oder unterstützte sie. Er kontaktierte Ambulanzen oder auch direkt den Notruf für die Bürger. Übersetzungsarbeit leistete der Kläger gegenüber Sanitätern und der Polizei. Wenn Staatsangehörige auf eine Polizeistation mussten, kontaktierte der Kläger den Konsul, der die weiteren Maßnahmen übernahm.
Der Kläger arbeitete mit Journalisten zusammen, indem er für den Nationalfeiertag der B* den Fotografen einer Diplomatenzeitschrift empfing und ihm den Botschafter und den Konsul vorstellte. Er verfasste weiters Berichte für die Presse in den B*, dies wurde dem Konsul oder einem anderen Diplomaten zur Genehmigung vorgelegt. Letzterer verfasste dazu eine Verbalnote und sandte es dann an das Ministerium in **. Der Kläger pflegte den Social Media Kanal der Botschaft der B* in ** auf der Plattform X, vormals Twitter. Bevor er einen Beitrag veröffentlichte, wurde er von einem Diplomaten genehmigt.
Wenn es Änderungen beziehungsweise Neuerungen im IT System der Botschaft gab, war der Kläger eine der zwei bis drei Personen, die das restliche Botschaftspersonal einschulten.
Zu Ramadan brachte der Kläger Pakete mit Essensprodukten zu armen Leuten bei der E*. Auf einer Veranstaltung mit mehreren Botschaften verschiedener Länder präsentierte der Kläger die Geschichte der B* und verteilte kleine Geschenke.
Der Kläger verwaltete eine Datenbank im Zusammenhang mit Staatsangehörigen der B*, in der erfasst wurde, wie viele Bürger in Österreich aufhältig sind, wie viele Angehörige im Krankenhaus sind und wie viele in Gefängnissen. Diese Daten erhielt er von der Statistik Austria, personenbezogene Daten enthielt die Datenbank nicht.
Die Buchhaltung unterstütze der Kläger nur als Übersetzer.
In Fällen, in denen B* Bürger anwaltliche Vertretung benötigten, vermittelte der Kläger einen Anwalt und begleitete diese auch zu Terminen, sofern es der Konsul genehmigte . Sofern die Botschaft einen Anwalt benötigte, übersetzte der Kläger Dokumente des Ministeriums, das vorgab, was in Verträgen enthalten sein sollte. “
In rechtlicher Hinsicht folgerte das Erstgericht unter Bezugnahme auf 9 ObA 37/19k, die Frage, ob die Beklagte Immunität genieße, sei anhand Art 11 des Übereinkommen der Vereinten Nationen über die Immunität der Staaten und ihres Vermögens von der Gerichtsbarkeit (in der Folge: UN Übereinkommen) zu beantworten. Das Übereinkommen sei zwar noch nicht in Kraft, aber die Regelungen in Art 11 stellten Völkergewohnheitsrecht dar. Es sei daher bei der Prüfung der Immunität entscheidend, ob die die dem Arbeitnehmer übertragenen Aufgaben ihrer Art nach hoheitlich oder nicht hoheitlich seien. Maßgeblich sei der Inhalt der ausgeübten Tätigkeit sowie ihr – bestehender oder nicht bestehender – funktionaler Zusammenhang mit den diplomatischen oder konsularischen Aufgaben des betreffenden Staats.
Die Aufgaben einer diplomatischen Mission seien in Art 3 Abs 1 des Wiener Übereinkommens über diplomatische Beziehungen (WÜD) geregelt; worin konsularische Aufgaben bestehen, normiere Art 5 des Wiener Übereinkommens über konsularische Beziehungen (WÜK).
Die Tätigkeit des Klägers habe dem Schutz der Interessen der Angehörigen der B* in Österreich gedient. Auch habe er für angemessene anwaltliche Vertretung im Sinne von Art 3 Abs 1 lit b WÜD sowie Art 5 lit a, e und i WÜK gesorgt. Die Aufgaben des Klägers seien mit den Aufgaben der Klägerin aus dem Verfahren 9 ObA 37/19k vergleichbar und stünden jedenfalls in einem engen funktionalen Zusammenhang mit der diplomatischen sowie konsularischen und damit hoheitlichen Tätigkeit der Beklagten.
Gegen diesen Beschluss richtet sich der Rekurs des Klägers aus den Rekursgründen der unrichtigen Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluss aufzuheben.
Die Beklagte beantragt, dem Rekurs nicht Folge zu geben.
Der Rekurs ist nicht berechtigt.
1. Zum Rekursgrund der unrichtigen Tatsachenfeststellung:
1.1. Der Kläger bekämpft die oben durch Unterstreichung hervorgehobenen Feststellungen und begehrt davon abweichende Ersatzfeststellungen, aus denen hervorgehe, dass er ganz überwiegend untergeordnete Organisations und Sekretariatstätigkeiten auf Anweisung des Konsuls bzw Hilfstätigkeiten ausgeübt habe.
Das Erstgericht habe die Aussage des Klägers falsch gewürdigt.
1.2. Das Erstgericht stützt die bekämpften Feststellungen auf die Aussage des Klägers bei seiner Parteienvernehmung. Auch der Kläger begründet die von ihm begehrten Ersatzfeststellungen mit seiner, seiner Ansicht nach abweichend zu würdigenden, Aussage vor dem Erstgericht.
Aufgrund des unmittelbar aufgenommenen Beweises ist die Überprüfbarkeit der Beweiswürdigung des Erstgerichtes durch das Rekursgericht ausgeschlossen (RS0012391, RS0044018, RS0040120; Sloboda in Fasching/Konecny 3 § 514 ZPO Rz 82; Kodek in Rechberger/Klicka, ZPO 5 § 526 Rz 5).
2. Zum Rekursgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung:
2.1. Der Kläger wendet sich gegen die Rechtsansicht des Erstgerichts, wonach der Kläger hoheitliche Tätigkeiten im Sinne konsularischer und/oder diplomatischer Aufgaben ausgeübt habe. Die extensive Auslegung des Erstgerichts führe dazu, dass auch eine Sekretärin oder ein Hausmeister als in Ausübung hoheitlicher Funktionen handelnde Personen anzusehen wären. Aus Art 3 WÜD und Art 5 WÜK ergebe sich, dass rein administrative oder technische Tätigkeiten nicht unter diplomatische bzw konsularische Tätigkeiten fielen, sofern sie nicht untrennbar mit den Kernfunktionen diplomatischer bzw konsularischer Tätigkeiten verknüpft seien.
Der Kläger habe seine Tätigkeiten ausschließlich im Auftrag und nach Weisung des Botschafters bzw Konsuls verrichtet und diesen bei seinen Aufgaben lediglich unterstützt. Eine eigenverantwortliche oder selbständige Ausübung der Tätigkeiten durch den Kläger sei nicht ersichtlich; er habe keine Entscheidungs oder Verhandlungskompetenz gehabt.
2.2. Wie bereits vom Erstgericht zutreffend ausgeführt und in der Berufung nicht angezweifelt, stellt Art 11 Abs 1 und Abs 2 lit a des UN Übereinkommens eine Kodifikation des bestehenden völkerrechtlichen Gewohnheitsrechts dar und ist bei der Prüfung der Immunität des Staates bei Klagen von Arbeitnehmern zu beachten. Es kommt daher nicht ausschließlich auf die Natur des Rechtsgeschäfts, die Erbringung von Arbeitsleistungen, sondern auch auf den Zweck der Arbeit, das Vorliegen einer hoheitlichen Tätigkeit an (RS0132961).
Dabei ist, wie vom Rekurswerber ebenso wenig in Zweifel gezogen wird, auf die Definition diplomatischer und konsularischer Aufgaben in Art 3 WÜD und Art 5 WÜK Bedacht zu nehmen.
2.3. Das Berufungsgericht hält die rechtliche Beurteilung des Erstgerichts, wonach die Tätigkeit des Klägers – genauso wie jene der Klägerin im Verfahren 9 ObA 37/19k – als hoheitlich iSd Art 11 des UN Übereinkommens zu qualifizieren ist, für zutreffend, sodass gemäß § 2 Abs 1 ASGG iVm §§ 500a, 526 Abs 3 ZPO darauf verwiesen werden kann.
Zu ergänzen ist, dass der Oberste Gerichtshof in 8 ObA 56/24d unter Bezugnahme auf das seit der Entscheidung 9 ObA 37/19k publizierte Schrifttum ausführte, dass die Entscheidung 9 ObA 37/19k gesicherte Rechtsprechung sei, von der abzugehen er sich nicht veranlasst sehe.
Der Entscheidung 8 ObA 56/24d lag folgender Sachverhalt zugrunde: Die Klägerin war als local employee in der in ** situierten Botschaft ** in deren Abteilung für Immigration beschäftigt; sie war als „Programmassistentin“ mit der Prüfung von Visumsanträgen auf formale und nur teilweise auch auf inhaltliche Vollständigkeit sowie der Weiterleitung vollständiger Anträge an einen sodann darüber inhaltlich entscheidenden Beamten der Botschaft befasst. Die Klägerin führte selten und in Ausnahmefällen, wenn dringende Angelegenheiten zu bearbeiten waren, Telefonate mit Antragstellern bzw Kunden; vereinzelt hatte sie über Auftrag eines Beamten auch telefonische Erhebungen und sodann eigenständige Entscheidungen über das Vorliegen ausreichender Sprachkenntnisse von Visumswerbern zu führen. Die Entscheidung, ob letztlich ein Visum bewilligt oder abgelehnt wurde, traf ein Botschaftsbeamter; der Kläger war in dessen Entscheidungsfindung nicht mehr eingebunden.
2.4. Den Rekursausführungen ist sohin zu entgegnen, dass der Annahme einer hoheitlichen Tätigkeit nicht entgegensteht, wenn der Arbeitnehmer im Auftrag und nach Weisung des Botschafters oder Konsuls tätig wird. Die Weisungsgebundenheit ist sogar ein Kernmerkmal jeder hoheitlichen Tätigkeit – mit Ausnahme des obersten Organs. Würde eine Weisungsgebundenheit automatisch zu einem nicht hoheitlichen Handeln führen, wäre das oberste Organ einer Organisation ( in concreto : Botschafter bzw Konsul) die einzige natürliche Person, die hoheitlich tätig wird.
Bei den vom Kläger verrichteten Tätigkeiten ist hervorzuheben, dass er Angehörige des Entsendestaates schützte (Art 5 lit a WÜK) und ihnen Hilfe und Beistand leistete (Art 5 lit e WÜK), indem er sich etwa um Delegationen kümmerte, die Notrufnummer betreute, Korrespondenz mit der D* übernahm, bei Kontakten mit medizinischem Personal oder der Polizei unterstützte, einen Anwalt vermittelte oder diverse Informationen bereitstellte (Presseberichte, Social Media Kanal). All diese Tätigkeiten sind untrennbar mit den Kernfunktionen diplomatischer bzw konsularischer Tätigkeiten verknüpft und den im Rekurs erwähnten Tätigkeiten einer Sekretärin, die ausschließlich mit dem Verfassen und Verwalten von Schriftverkehr betraut ist, oder eines Hausmeisters, der sich um die technische Instandhaltung der Botschaftsgebäude kümmert, nicht gleichzuhalten.
3. Dem unberechtigten Rekurs war daher ein Erfolg zu versagen.
Bei einer Kündigungsanfechtung nach § 105 ArbVG handelt es sich um eine betriebsverfassungsrechtliche Streitigkeit iSd § 50 Abs 2 ASGG, für die gemäß § 58 Abs 1 ASGG ein Kostenersatzanspruch nur im Verfahren vor dem Obersten Gerichtshof zusteht. Im Einklang mit dieser Rechtslage hat die Beklagte keine Kosten verzeichnet, der Kläger jedoch schon, weshalb auszusprechen war, dass der Kläger die Kosten des Rekursverfahrens selbst zu tragen hat.
Die Rekursentscheidung konnte einzelfallbezogen auf Grundlage der zitierten oberstgerichtlichen Rechtsprechung getroffen werden. Der ordentliche Revisionsrekurs war daher nicht zuzulassen.
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