Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten Mag. Schaller als Vorsitzenden, die Senatspräsidentin Mag. Köller-Thier und die Richterin Mag. Schmied in der Rechtssache der klagenden Partei A* GmbH , FN **, **, vertreten durch Mag. Joachim Matt, Rechtsanwalt in Hohenems wider die beklagte Partei Republik Österreich , vertreten durch die Finanzprokuratur in Wien, wegen EUR 56.230,17 s.A. über die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 27.12.2024, **-17 in nicht öffentlicher Sitzung beschlossen und zu Recht erkannt:
I.
Das Berufungsverfahren wird fortgesetzt.
II.
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei binnen 14 Tagen die mit EUR 3.114,35 bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens zu ersetzen.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Zu I. Fortsetzungsbeschluss
Die Klägerin brachte zeitgleich mit der Berufung einen Verordnungsprüfungsantrag beim Verfassungsgerichtshof gemäß Art 139 Abs 1 Z 4 B-VG zur dortigen Geschäftszahl V-39/2025 ein. Mit Beschluss des erkennenden Senats vom 28.2.2025 wurde das Berufungsverfahren bis zur Erledigung dieses Parteienantrags auf Normenkontrolle unterbrochen.
Mit Erkenntnis des VfGH vom 5.6.2025, V-39/2025-9 wurde der Normprüfungsantrag zurückgewiesen, sodass das Berufungsverfahren fortzusetzen ist (§ 528b Abs 3 ZPO).
Zu II. Berufungsurteil
1. Unstrittiger Sachverhalt:
Die Klägerin betreibt seit mehr als 15 Jahren unter der Bezeichnung „B*“ ein Restaurant in C* und eröffnete im Jahr 2019 ein weiteres Restaurant mit dieser Bezeichnung in D* in einem Geschäftslokal, das sie ab dem 1. Jänner 2019 mietete. Der Mietvertrag datiert vom 28. November 2018.
Im April und Mai 2019 wurden Sanierungs- bzw. Umbauarbeiten im Mietobjekt in D* durchgeführt. Am 1. Juli 2019 wurde das Restaurant in D* eröffnet.
2. Mit Klage vom 1.3.2024 begehrt die Klägerin EUR 56.230,17 s.A. und brachte dazu im Wesentlichen vor, dass ihr zu Unrecht der beantragte Ausfallsbonus für April 2021 in der Höhe von EUR 39.577,91 und für Mai 2021 in der Höhe von EUR 16.652,26 verweigert worden sei.
Nach den zugrundeliegenden Bestimmungen sei der Umsatz des Monats April 2021 mit dem Umsatz aus April 2019, jener für Mai 2021 mit dem Umsatz aus Mai 2019 zu vergleichen. Im gegenständlichen Fall führe dieser Vergleich zu nicht aussagekräftigen Werten.
Hintergrund sei, dass im April und Mai 2019 Sanierungs-/Umbauarbeiten in der Betriebsstätte der Klägerin in ** D* durchgeführt worden seien und daher in diesen Monaten in dieser einen Betriebsstätte (von zwei gleichwertigen Betriebsstätten) keine Umsätze erwirtschaftet worden seien. Bei einem bloßen Abgleich der Umsatzzahlen April 2021 zu April 2019 bzw. Mai 2021 zu Mai 2019 ergebe sich rechnerisch daher kein entsprechender Umsatzausfall. In derartigen Fällen sei eine sogenannte plausibilisierte Planungsrechnung anzuwenden. Das ergebe sich unter anderem aus Punkt 4.7. der Richtlinien der gemäß § 3b Abs 3 des ABBAG-Gesetzes erlassenen Verordnung des Bundesministers für Finanzen über die Gewährung eines Ausfallsbonus an Unternehmen mit einem hohen Umsatzausfall in Verbindung mit Punkt 1.39a der erläuternden FAQ und – als Erläuterung allenfalls auch im Sinn der Lückenschließung – auch aus Punkt 4.5. des Anhanges zur Verordnung des Bundesministers für Finanzen betreffend Richtlinien über die Gewährung von Zuschüssen zur Deckung von Fixkosten durch die COFAG in Verbindung mit den erläuternden FAQ zum Fixkostenzuschuss 800.000 und Punkt B.IV.10 leg cit.
In diesen Normen sei geregelt, wie vorzugehen sei, wenn Vergleichswerte für den Vergleichszeitraum aufgrund besonderer Umstände (z.B. aufgrund von Umbauarbeiten) fehlen würden. In diesem Fall sei für die Berechnung des Umsatzausfalls – in Analogie zu Neugründungen – eine plausibilisierte Planungsrechnung heranzuziehen. Nachdem es sich bei den Betriebsstätten der Klägerin in D* und C* im Jahr 2020 hinsichtlich der Betriebsstättengröße und des Umsatzes um gleichwertige Betriebsstätten gehandelt habe und nach wie vor handle, sei der aufgrund von Umbauarbeiten in D* allein in der Betriebsstätte C* erzielte Vergleichsumsatz in den Monaten April 2019 und Mai 2019 nach einer plausibilisierten Planungsrechnung mit dem Faktor 2 multipliziert worden.
Hätte die Beklagte die Auszahlungen rechts- und gleichheitskonform vorgenommen, hätte sie der Klägerin für den Monat April 2021 EUR 39.577,91 und für den Monat Mai 2021 EUR 16.652,26 Ausfallbonus auszahlen müssen.
3. Die vormalige Beklagte (COFAG) erhob fristgerecht Einspruch und wendete im Wesentlichen ein, dass für die Gewährung des Ausfallsbonus im Anlassfall die Verordnung des Bundesministers für Finanzen gemäß § 3b Abs 3 ABBAG-Gesetz betreffend Richtlinien über die Gewährung eines Ausfallsbonus an Unternehmen mit einem hohen Umsatzausfall BGBl II 74/2021 (in der Folge Ausfallsbonus [I]-VO) anzuwenden sei. Wie bei jedem Antrag seien die Angaben der Klägerin einer automationsunterstützten Risikoanalyse und Plausibilitätsprüfung unterzogen worden. Hier habe sich ergeben, dass es sich nicht um ein begünstigtes Unternehmen im Sinn der Ausfallsbonus (I)-VO handle und die Angaben im Förderantrag nicht plausibel erschienen. Es sei mangels entsprechenden Umsatzausfalls keine Anspruchsberechtigung vorgelegen und die Bewilligung daher abgelehnt worden. Um einen Anspruch auf den Ausfallsbonus April und Mai 2021 zu haben, müsse die Antragstellerin Umsätze aus dem Jahr 2019 dem vergleichbaren Zeitraum gegenüberstellen und einen Umsatzausfall in Höhe von mindestens 40 % darlegen.
Liege ein entsprechender Umsatzausfall nicht vor, gebühre auch kein Ausfallsbonus. Bei der Eröffnung des Standortes in D* habe es sich um eine Betriebserweiterung des bestehenden Betriebes in C* gehandelt. Bei Betriebserweiterungen seien die Umsätze der Filialen im Betrachtungszeitraum zusammenzurechnen. Dadurch würden die Umsätze der beiden Filialen in C* und D* im Betrachtungszeitraum (2021) dem Umsatz der Filiale in C* im Vergleichszeitraum (2019) gegenüberstehen, was zur Folge habe, dass die Klägerin keinen 40%igen Umsatzausfall nachweisen habe können. Punkt 1.39a der FAQ sei auf den vorliegenden Sachverhalt nicht anwendbar, weil keine Betriebsunterbrechung, sondern eine Betriebserweiterung vorgelegen sei.
4. Mit dem angefochtenen Urteil wies das Erstgericht die Klage ab.
Dabei ging es vom eingangs der Entscheidung wiedergegebenen unstrittigen Sachverhalt sowie den auf Seiten 3 bis 5 der Urteilsausfertigung ersichtlichen Feststellungen aus, auf die verwiesen wird. Folgende Feststellungen werden hervorgehoben:
„ Der Geschäftsführer der Klägerin musste ein Betriebsanlagengenehmigungsverfahren (Anm: für die Gastrobetriebstätte in D*) durchführen. Mit Bescheid der BH D* vom 2.1.2019 wurde die Änderung der bestehenden Betriebsanlage zur Ausübung des Gastgewerbes durch Errichtung und Betrieb des Restaurants „B*“ bewilligt. Die Klägerin plante umfassende Umbauarbeiten. Das Lokal am Standort D* wurde daher erst ab 1.7.2019 betrieben. Die Filiale in D* ist in der gleichen Branche tätig wie jene in C*, nämlich im Gastrogewerbe, und tritt unter dem gleichen Markennamen auf. Für beide Filialen besteht dieselbe Gewerbeberechtigung. Bei der Filiale in D* handelt es sich nicht um ein neu gegründetes Unternehmen. Eine Betriebsunterbrechung lag nicht vor, da der Betrieb am Standort D* erstmals mit 1.7.2019 aufgenommen wurde.
Die Klägerin beantragte den Ausfallsbonus für April 2021 und Mai 2021. Sie führte die erzielten Umsätze im April 2021 mit € 118.485,36 und im Mai 2021 mit € 165.872,38 an.
Die Klägerin berechnete ihre Umsatzausfälle für die Antragstellung wie folgt:
Ausfallsbonus April 2021:
Vergleichsumsatz April 2019: € 250.411,82 = Umsatz gem. UVA., multipliziert mit Faktor 2
IST-Umsatz April 2021: € 118.485,45
= Umsatzausfall: € 131.926,37 = in % 52,68 %
davon Ausfallsbonus 30%: € 39.577,91
Ausfallsbonus Mai 2021 :
Vergleichsumsatz Mai 2019: € 276.887,44 = Umsatz gem. UVA., multipliziert mit Faktor 2
IST-Umsatz Mai 2021: € 165 872,38
= Umsatzausfall: € 111.015,06 = in % 40,09 %
davon Ausfallsbonus 15%: € 16.652,26
Die Klägerin berief sich somit auf einen Umsatzausfall von mehr als 40 %. Dabei multiplizierte sie die Umsätze der Betriebsstätte in C* für April bzw. Mai 2019 mal 2.
Das Finanzamt stellte fest, dass aufgrund der Betriebserweiterung keine Berechtigung zur plausibilisierten Planungsrechnung vorliege: Gefördert werden sollten Unternehmen, die einen Umsatzausfall erleiden. Selbst wenn die Umsatzsteigerung darin gelegen ist, dass eine weitere Filiale eröffnet wurde, liegt de facto kein Umsatzausfall und damit keine Antragsberechtigung vor.“
Rechtlich gelangte das Erstgericht zu folgendem Ergebnis:
Die Anträge auf Beihilfengewährung der Klägerin seien nach der Ausfallsbonus (I)-VO des Bundesministers für Finanzen gemäß § 3b Abs 3 des ABBAG-Gesetzes zu beurteilen. Ziel des Ausfallbonus sei es gewesen, den Unternehmen finanzielle Planbarkeit bis zum Ende der Pandemie zu geben. Nach der Ausfallsbonus (I)-VO gebühre ein Ausfallsbonus nur dann, wenn im Jahr 2021 ein Umsatzausfall in der Höhe von mindestens 40 % vorgelegen sei, wobei die Monate April und Mai 2021 mit den entsprechenden Monaten aus dem Jahr 2019 zu vergleichen gewesen seien. Liege kein entsprechender Umsatzausfall im Vergleichszeitraum vor, gebühre kein Ausfallsbonus. Der Vergleichszeitraum sei der dem Kalendermonat des Betrachtungszeitraums entsprechende Kalendermonat aus dem Zeitraum März 2019 bis Februar 2020. Die Berechnung der Umsätze im Vergleichszeitraum habe nach Punkt 4.5. der Richtlinie (Anm: des Anhangs) der Ausfallsbonus(I)-VO zu erfolgen, die Berechnung der Umsätze im Betrachtungszeitraum nach Punkt 4.6. der Richtlinie zur Verordnung der Ausfallsbonus (I)-VO.
Die von der Klägerin gewählte Vorgehensweise bei der Berechnung der Umsätze im Vergleichszeitraum, nämlich jene, dass die Umsätze der Filiale in C* aus dem Jahr 2019 mit dem Faktor 2 multipliziert würden, habe nicht der Ausfallsbonus(I)-VO entsprochen. Bei der Eröffnung der Filiale in D* habe es sich nicht um eine Neugründung gehandelt, sondern um die Erweiterung eines bestehenden Unternehmens um einen weiteren Standort, somit um eine Betriebserweiterung. Aufgrund dessen hätte die Klägerin die Umsätze der beiden Filialen im Betrachtungszeitraum (April und Mai 2021 = EUR 284.357,74) zusammenrechnen und den Umsätzen des Unternehmens im Vergleichszeitraum (Umsätze des Standortes in C* im April und Mai 2019 = EUR 363.649,63) gegenüberstellen müssen. Ein 40%iger Umsatzrückgang habe sich also nicht ergeben. Eine plausibilisierte Planungsrechnung sei bei Betriebserweiterungen nicht zulässig. Da es sich bei der Filiale in D* nicht um ein neu gegründetes Unternehmen handle, komme nach dem Wortlaut der Richtlinien der Ausfallsbonus (I)-VO eine Anwendung der Punkte 4.5.1.a bis d nicht in Betracht.
Selbst wenn man den Standort in D* als neu gegründetes Unternehmen qualifizieren würde bzw. einem solchen gleichstellen würde, wäre in diesem Fall eine Berechnung der Umsatzausfälle gemäß 4.5.1.d der Richtlinie vorzunehmen gewesen, wonach bei Abgabe von Monats-UVAs auf die Umsätze im Zeitraum Juli bis September 2020 abzustellen gewesen wäre, dividiert durch die Anzahl der Monate ab der erstmaligen Umsatzerzielung des Unternehmens (drei Monate).
Eine Betriebsunterbrechung sei nicht vorgelegen, weil dafür ein Betrieb vor April bzw. Mai 2019 erforderlich gewesen wäre. Die Sanierungs- und Umbauarbeiten in der Filiale D* seien vor der Eröffnung vorgenommen worden. Die Tatsache, dass bereits 2018 der Mietvertrag abgeschlossen worden sei, führe noch nicht zu einem Betrieb. Daher sei Punkt 1.39.a der Informationen zum Ausfallsbonus, Ausfallsbonus (II) und Ausfallsbonus (III), der auf die besonderen Umstände einer Betriebsunterbrechung im Vergleichszeitraum Bezug nehme, nicht anzuwenden.
Es liege auch keine Verletzung des Gleichheitsgrundsatzes vor. Die sogenannte Fiskalgeltung der Grundrechte für Gebietskörperschaften sei allgemein anerkannt. Darunter verstehe man, dass der Staat und die anderen Gebietskörperschaften auch dann an die Grundrechte und daher auch an das aus dem Gleichheitsgrundsatz abzuleitende Sachlichkeitsgebot gebunden seien, wenn sie nicht hoheitlich, sondern in der Rechtsform des Privatrechtes handeln würden. Jedoch sei es nach der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten nicht zu beanstanden, wenn der Gesetzgeber der Vollziehung nach dem ABBAG-Gesetz entsprechende Spielräume bei der Gewährung der unterschiedlichen finanziellen Maßnahmen nach § 2 Abs 2 ABBAG-Gesetz einräume. Zu berücksichtigen sei, dass Förderungswerber bzw. -subjekt stets das jeweilige Unternehmen sei. Für steuerliche Teilbetriebe eines Unternehmens könne kein eigener Antrag auf Verlustersatz gestellt werden. Im vorliegenden Fall habe das Unternehmen der Klägerin während der Covid-19-Pandemie stets Umsätze erzielt. Insofern könne er nicht mit sogenannten Betriebsunterbrechungen (zB wegen eines Wasserrohrbruchs oder einer Krankheit) verglichen werden, wo es in einem bestimmten Zeitraum zu einem kompletten Umsatzausfall komme.
Die unterschiedliche Behandlung der Betriebserweiterung der Klägerin im Gegensatz zu Fällen von Betriebsunterbrechungen erscheine daher sachlich gerechtfertigt. Der Anspruch auf Ausfallsbonus für April und Mai 2021 bestehe daher nicht, weshalb die Klage abzuweisen gewesen sei.
5. Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Klägerin aus den Berufungsgründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens sowie der unrichtigen rechtliche Beurteilung mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung im Sinne der Klagsstattgebung abzuändern. In eventu wurde ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die Beklagte beantragt in ihrer Berufungsbeantwortung, der Berufung nicht Folge zu geben.
Die Berufung ist nicht berechtigt.
6.1. Zur Verfahrensrüge:
Die Berufungswerberin moniert, die Feststellung des Erstgerichts, wonach sie keine Unterlagen betreffend die tatsächlichen Umsätze des Standortes D* für den Zeitraum Juli bis Oktober 2020 vorgelegt habe, sei getroffen worden, ohne das Beweisverfahren vollständig abzuführen. Das Erstgericht habe die beantragten Zeugen Mag. E* und F* nicht einvernommen. Weiters habe es das Erstgericht unterlassen, ein Sachverständigengutachten aus dem Fachgebiet des Steuer- und Rechnungswesens einzuholen.
Die Verfahrensrüge ist in dreifacher Hinsicht unzulässig. Zum einen ist sie nicht gesetzmäßig ausgeführt, weil nicht dargestellt wurde, dass die Nichtaufnahme der genannten Beweise abstrakt geeignet war eine erschöpfende Erörterung und gründliche Beurteilung der Streitsache zu verhindern (RS0043049). Die Berufung unterlässt es darzulegen, welche Beweisergebnisse die Zeugeneinvernahmen und die Einholung des Gutachtens gebracht hätten. Damit bleibt offen, worin die Relevanz der beantragten Beweise liegen soll.
Zum anderen wurde weder der Zeuge E* noch der Zeuge F* noch das Sachverständigengutachten zum Beweisthema der Vorlage von Unterlagen der Klägerin an die COFAG geführt. Die drei Beweisanträge wurden von der Klägerin zwar gestellt, jedoch zu anderen Beweisthemen.
Zum dritten ist es für die abschließende rechtliche Beurteilung des Anlassfalls nicht erheblich, ob die Klägerin Unterlagen betreffend die tatsächlichen Umsätze des Standortes D* für den Zeitraum Juli bis Oktober 2020 vorlegte, weil es sich bei diesem Zeitraum weder um den rechtlich relevanten Vergleichszeitraum noch um den Betrachtungszeitraum handelt.
Der Verfahrensrüge war daher der Erfolg zu versagen.
6.2. Zur Rechtsrüge:
6.2.1. Der erste Teil der Rechtsrüge bleibt insofern unklar, als darin ausgeführt wird, dass das Erstgericht näher bezeichnete Feststellungen hätte treffen müssen, die es ohnedies getroffen hat. Das Erstgericht konstatierte ausdrücklich, dass das Mietverhältnis für das Lokal in D* am 1.1.2019 begonnen hat. Es wurde auch festgestellt, dass die Änderung der bestehenden Betriebsanlage zur Ausübung des Gastgewerbes durch Errichtung und Betrieb des D* Restaurants „B*“ bewilligt wurde, und dass der Betrieb im Standort D* erstmals mit 1.7.2019 aufgenommen wurde. Diese Feststellung ist im Wesentlichen inhaltsgleich mit der in der Berufung angestrebten Feststellung, wonach Umsätze im Lokal in D* ab 1.7.2019 erwirtschaftet wurden. Die Ausführungen der Berufung in diesem Zusammenhang stellen demzufolge keine schlüssige sekundäre Verfahrensrüge dar.
Nicht ausdrücklich festgestellt wurde im Ersturteil, dass die Klägerin schon im Jahr 2018 Auslagen für Planungskosten hatte und ab 8.3.2019 Mietzins und Betriebskosten für das Lokal bezahlte. Diese mit der Berufung angestrebte Feststellung ist jedoch ohne rechtliche Relevanz, weil – wie noch zu zeigen sein wird – weder das Entstehen von Planungskosten, die vor Eröffnung des Betriebes aufgelaufen sind, noch der Mietzins, der bereits vor der Aufnahme des laufenden Betriebes bezahlt wurde, dazu führt, dass der Umbau eines Lokals vor dessen Eröffnung als „Betriebsunterbrechung“ im Sinne der Ausfallsbonus (I)-VO iVm 1.39.a der Informationen zum Ausfallsbonus (FAQ) gewertet werden kann.
6.2.2. Im zweiten Teil der Rechtsrüge wird als sekundärer Verfahrensmangel beanstandet, es sei nicht festgestellt worden, dass seitens des Prüfers des Bundesministeriums für Finanzen, Dienststelle Vorarlberg, die Unmöglichkeit/Nichtanwendung einer plausibilisierten Planungsrechnung als massive Benachteiligung der Klägerin gewertet worden sei, und die Berechnungsmethode der Klägerin für den Ausfallsbonus von Seiten des Bundesministeriums für Finanzen, Dienststelle Vorarlberg, nämlich konkret durch den Prüfer F*, als nachvollziehbar gewertet worden sei.
Diesen Ausführungen ist zu entgegen, dass es für die rechtliche Beurteilung, ob ein Förderanspruch im Rahmen des Ausfallsbonus besteht, ohne jegliche Relevanz ist, wie der Förderantrag von dazu konsultierten Prüfern juristisch eingeordnet wurde. Die Frage, ob der Ausfallsbonus zusteht, kann ausschließlich auf Grundlage des gesatzten Rechtes erfolgen, das objektiv unter Heranziehung der Auslegungsgrundsätze des § 6 ABGB zu erfolgen hat (1 Ob 19/25p [30]).
6.2.3. Im dritten Teil ihrer Rechtsrüge wiederholt die Berufungswerberin die in erster Instanz geäußerte Rechtsansicht, dass der Umsatzausfall über eine plausibilisierte Planungsrechnung iSd Punkt 4.7. des Anhangs der Ausfallsbonus (I)-VO darzulegen gewesen sei. Bei dieser plausibilisierten Planungsrechnung habe die Klägerin den Umsatz der Betriebsstätte in C* aus April und Mai 2019 mit dem Faktor 2 multipliziert. Punkt 4.7. des Anhangs zur Ausfallsbonus (I)-VO sehe nämlich vor, dass bei Vorliegen nicht aussagekräftiger Daten der Förderungswerber berechtigt sei, die den tatsächlichen Verhältnissen entsprechende Höhe des zu gewährenden Ausfallsbonus nachzuweisen. Aufgrund der Sanierungsarbeiten in D* und der geschlossenen Betriebsstätte dieses Unternehmensteils sei iSd Punktes 1.39.a der FAQ eine Betriebsunterbrechung vorgelegen, die zur plausibilisierten Planungsrechnung durch die Klägerin iSd Punktes 4.7. des Anhangs zur Ausfallsbonus (I)-VO geführt habe, die einen 40 % übersteigenden Umsatzrückgang ergeben habe. Die Abweisung des beantragten Ausfallsbonus sei somit zu Unrecht erfolgt.
Selbst wenn die Rechtsauffassung vertreten würde, dass Punkt 4.7. der Richtlinien zur Ausfallsbonus (I)-VO iVm Punkt 1.39.a der FAQ im Anlassfall nicht zur Anwendung käme, wäre im Hinblick auf das Sachlichkeits- und Gleichheitsgebot der Ausfallsbonus der Berufungswerberin im Wege der Rechtslückenschließung zu ermitteln. Dass nach der Verordnungslage für den Umsatzausfall im April und Mai 2021 die Vergleichsmonate April und Mai 2019 heranzuziehen seien, sei nur dem Umstand geschuldet, dass in den Monaten April und Mai 2020 (anders als noch in den Monaten Jänner und Februar 2020) Lockdown geherrscht habe, und diese Monate daher nicht als Vergleichsmonate tauglich gewesen seien. Erkennbar sei aber, dass der Gesetzes- bzw. Verordnungsgeber die wirtschaftliche Situation der betroffenen Unternehmen mit dem Vergleichszeitraum im Vorjahreszeitraum verglichen haben wollte. Nach den Richtlinien erhalte ein Unternehmer, der nicht im April/Mai 2019 sondern im Jänner/Februar 2019 Umbauarbeiten durchgeführt habe die volle Unterstützung, während bei der vom Erstgericht vorgenommenen Auslegung der Verordnung jener Unternehmer, der die Umbauarbeiten im April/Mai 2019 durchgeführt habe, bei wirtschaftlich völlig identer Situation keinen Ausfallsbonus erhalte. Dies sei unsachlich und gleichheitswidrig, weshalb bei einem derartigen Verordnungsverständnisses diese Rechtslücke mit Analogie geschlossen werden müsste.
7. Dazu hat das Berufungsgericht Folgendes erwogen:
7.1. Ob ein Anspruch auf Ausfallsbonus für die Monate April und Mai 2021 gebührt, ist nach der gemäß § 3b Abs 3 des ABBAG-Gesetzes erlassenen Verordnung des Bundesministers für Finanzen betreffend Richtlinien über die Gewährung eines Ausfallsbonus an Unternehmer mit einem hohen Umsatzausfall, BGBl. II Nr. 74/2021, zu beurteilen (Ausfallsbonus (I)-VO).
7.2. Gemäß Punkt 3.1.3. des Anhangs der Ausfallsbonus (I)-VO darf der Ausfallsbonus nur einem Unternehmen gewährt werden, das im als Betrachtungszeitraum herangezogenen Kalendermonat einen Umsatzausfall von mindestens 40 % erlitt. Die Bestimmung sieht weiters vor, dass der Umsatzausfall berechnet wird, indem die Differenz zwischen den Umsätzen des Betrachtungszeitraums gemäß Punkt 4.6. und den Umsätzen des Vergleichszeitraums gemäß Punkt 4.5. ermittelt wird.
7.3. Berechnung der Umsätze im Vergleichszeitraum: Punkt 4.5.1. des Anhangs der Ausfallsbonus (I)-VO legt fest, dass der Vergleichszeitraum der dem Kalendermonat des Betrachtungszeitraums entsprechende Kalendermonat aus dem Zeitraum März 2019 bis Februar 2020 ist.
Weiters wird dort normiert, dass die für den Vergleichszeitraum zu ermittelnden Umsätze (Vergleichsumsätze) von der Finanzverwaltung anhand der unter Punkt 4.5.1. lit a bis lit d beschriebenen Methoden zu berechnen sind.
Der vorletzte Absatz des Punktes 4.5.1. des Anhangs der Ausfallsbonus (I)-VO enthält die Anordnung einer Wasserfalllogik für die Berechnungsmethoden, das heißt, dass die vorzunehmende Berechnungsmethode für den Vergleichszeitraum nach der in der Verordnung unter 4.5.1. lit a bis lit d vorgesehenen Reihenfolge zu erfolgen hat.
Primär ist nach Punkt 4.5.1. lit a des Anhangs Ausfallsbonus (I)-VO bei der Berechnung vorzugehen. Wenn dazu nicht ausreichend Daten vorliegen, erfolgt die Berechnungsmethode nach 4.5.1. lit b leg cit usw.
Nur für den Fall, dass für keine der Berechnungsmethoden gemäß Punkt 4.5.1. lit a bis lit d des Anhangs Ausfallsbonus (I)-VO ausreichende Daten vorliegen, sind die Vergleichsumsätze nach Punkt 4.7. oder Punkt 5.5. der Ausfallsbonus (I)-VO zu ermitteln.
7.4. Unter Zugrundelegung dieser vom Verordnungsgeber klar definierten Berechnungsmethoden und -reihenfolge bei Ermittlung des Vergleichsumsatzes für ein Unternehmen kam die Beklagte zu Recht zum Ergebnis, dass das Unternehmen der Klägerin im Betrachtungszeitraum 2021 einen geringeren als den anspruchsbegründenden 40%igen Umsatzverlust zum Vergleichszeitraum 2019 erlitten hat. Punkt 4.5.1. leg cit sieht ausnahmslos ein Vorgehen nach den Methoden 4.5.1. lit a bis lit d dann vor, wenn die entsprechenden Umsatzsteuervoranmeldungen des antragsstellenden Unternehmens vorliegen.
Nur für den Fall, dass für keine der Berechnungsmethoden ausreichende Daten vorhanden sind, kann subsidiär auf die Ermittlung der Vergleichsumsätze nach der in Punkt 4.7. des Anhangs der Ausfallsbonus (I)-VO definierten Methode zurückgegriffen werden.
7.5. Zutreffend hat die Beklagte auch erkannt, dass sich die Umsatzverlustberechnung auf das Unternehmen bezieht und keine einzelne Betriebsstättenbetrachtung zu erfolgen hat:
Der Oberste Gerichtshof hat in der Entscheidung 2 Ob 50/24b ausgesprochen, dass der Verlustersatzverordnung BGBl II Nr. 568/2020, die ebenfalls auf Grundlage des § 3b Abs 3 ABBAG erlassen wurde, der allgemeine Unternehmensbegriff zugrunde liegt, und bei der Ermittlung des Umsatzausfalls der Unternehmensumsatzausfall Bezugsgröße ist. So heißt es in dieser Entscheidung in Rz 36:
„Ganz allgemein wird unter einem Unternehmen eine selbstständige, organisierte Erwerbsgelegenheit verstanden (RS0068501; RS0010033; RS0057516). [...] Dieses zum Unternehmensrecht entwickelte Begriffsverständnis ist zwar nicht zwangsläufig auf andere Gesetze zu übertragen. Allerdings ist doch von einer Leitbildfunktion auszugehen, zumal das UGB eine grundlegende Kodifikation des Wirtschaftsrechts ist und der Gesetzgeber das UGB zum „Transformationsort“ für den unionsrechtlichen Unternehmensbegriff machen wollte (Straube/Radtka/Jost in Straube/Radtka/Rauter, UGB I 4 § 1 Rz 44). Es ist daher auch bei der Auslegung des Unternehmensbegriffes der RL-VEVO (Anmerkung: BGBl II Nr. 568/2020 idF BGBl II Nr. 75/2021) auf dieses Begriffsverständnis zurückzugreifen. “
Die Heranziehung dieses Unternehmensbegriffes führt - wie sich auch aus dem klaren Wortlaut des Punktes 4.5.1. des Anhangs der Ausfallsbonus (I)-VO, der auf die UVA Bezug nimmt, ergibt – dazu, dass jeweils auf den Umsatz des Unternehmens als solches mit all seinen Betriebsstätten aufgrund der tatsächlich historischen Daten abzustellen ist.
Da die Klägerin als Unternehmen mit ihrer Betriebsstätte in C* bereits lange vor 2019 existierte, waren unter richtiger Anwendung der in der Verordnung festgelegten Berechnungsmethoden die tatsächlichen historischen Umsätze aus 2019 heranzuziehen und diese dem Betrachtungszeitraum 2021 gegenüberzustellen.
Es bestehen daher, entgegen der Ansicht der Klägerin, für das Jahr 2019 aussagekräftige Daten der Finanzverwaltung über die Umsätze der Klägerin im Vergleichszeitraum, weshalb für die Anwendung der subsidiär vorgesehenen Ermittlungsmethode des Umsatzausfalls gemäß Punkt 4.7. des Anhangs der Ausfallsbonus (I)-VO kein Raum ist und diese daher zutreffend von der Beklagten nicht angewendet wurde.
7.6. Der Vollständigkeit halber ist zu erwähnen, dass es sich bei der Ermittlungsmethode des Umsatzausfalls gemäß Punkt 4.7. des Anhangs der Ausfallsbonus (I)-VO nicht – wie in den zeitlich früheren Covid-Förderungsverordnungen vorgesehen - um eine plausibilisierte Planungsrechnung handelt, sondern um eine Plausibilisierung der heranzuziehenden Daten für die Berechnung des Ausfallsbonus, die von der COFAG zu veranlassen wäre.
7.7.Wenn die Berufungswerberin meint, Punkt 1.39a der FAQ müsse zur Anwendung kommen, der vorsehe, dass der Vergleichszeitraum gemäß Punkt 4.7. der Ausfallsbonus (I)-VO im Falle einer Betriebsunterbrechung anzuwenden sei, so kann diesbezüglich auf die Ausführungen des Erstgerichtes verwiesen werden. Dieses streicht zutreffend hervor, dass vor Aufnahme des laufenden Betriebes keine Betriebsunterbrechung stattfinden kann. Da im Anlassfall die Betriebsstätte in D* erst am 1.7.2019 eröffnet wurde, kann eine Betriebsunterbrechung zeitlich erst danach erfolgen. Die vor Eröffnung der Gaststätte getätigten Vorbereitungsgeschäfte stellen zwar eine unternehmerische Tätigkeit dar (RS0127683), bewirken jedoch nicht, dass eine Betriebsunterbrechung im Sinne der Unterbrechung des routinemäßig laufenden Betriebes bereits vor dem Zeitpunkt der Eröffnung dieses Betriebes eintreten kann.
Damit ist aus den auf der Website des Bundesministeriums für Finanzen veröffentlichten Fragen und Antworten (FAQ) zum Ausfallsbonus, Ausfallsbonus II und Ausfallsbonus III, die einen Auslegungsbehelf der Ausfallsbonusverordnungen darstellen (1 Ob 25/25w), für die Klägerin nichts gewonnen.
7.8. Abschließend ist darauf hinzuweisen, dass die Klägerin zu Recht bei den von ihr herangezogenen Vergleichsumsätzen nicht auf Punkt 4.5.2 lit e des Anhangs der Ausfallsbonus (I)-VO Bezug nimmt, der auf die Konstellation einer Umgründung oder den Erwerb oder Verkauf eines (Teil-) Betriebs oder Mitunternehmensanteil anwendbar ist.
Die von der Klägerin vorgenommene Anmietung eines Geschäftslokals in D* ist nämlich nicht als Erwerb eines (Teil-) Betriebes zu werten, sondern stellt eine Betriebserweiterung dar.
In 1 Ob 19/25p stellte der Oberste Gerichtshof klar, dass dem Begriff des „Erwerbs von (Teil-) Betrieben“ eine steuerliche und damit eine wirtschaftliche Betrachtungsweise (vgl. § 21 Abs 1 BAO) zugrunde zu legen ist. Nach der steuerrechtlichen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs liegt ein Erwerb eines Betriebes immer dann vor, wenn die erworbenen Wirtschaftsgüter die wesentliche Grundlage des bisherigen Betriebs gebildet haben und an sich geeignet waren, dem Erwerber die Fortführung des übernommenen Betriebs zu ermöglichen. Es muss ein in seinen wesentlichen Grundlagen vollständiger Organismus des Wirtschaftslebens übertragen werden. Entscheidend ist die tatsächliche Einräumung des Verfügungsrechtes in einer Weise, die es ermöglicht, den Betrieb im Wesentlichen unverändert weiterzuführen (VwGH 2009/15/0161; 1 Ob 19/25p [34]). Maßgebend ist der Übergang der wirtschaftlichen Verfügungsmacht vom Vorgänger auf den Erwerber. Ein solcher Übergang liegt auch dann vor, wenn der Erwerber eines Unternehmens mit dem Bestandgeber der Geschäftsräumlichkeit einen neuen Mietvertrag abschließt. Wurde die wirtschaftliche Verfügungsmacht über das Lokal verschafft und kann der Erwerber den Betrieb des Vormieters in diesen Geschäftsräumlichkeiten und mit dem gekauften Inventar fortführen, dann kann von einer Übereignung ausgegangen werden. Die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs stellt darauf ab, dass der Erwerb etwa durch Kauf der Geschäftseinrichtung als einer der wesentlichen Geschäftsgrundlagen dann ausreicht, wenn die andere wesentliche Geschäftsgrundlage, das Lokal, lediglich in den Bestand genommen wird, sohin der Eigentümer anstatt mit dem vorherigen Betreiber des Unternehmens nur mit dem Erwerber der Geschäftseinrichtung einen Bestandsvertrag abschließt. Wenn jedoch sowohl das Lokal als auch die Geschäftseinrichtung in Bestand gegeben werden, es sich um einen Pachtvertrag handelt und nach dessen Auflösung ein neuer Pachtvertrag mit einem anderen Pächter abgeschlossen wird, erwirbt der neue Pächter das Unternehmen und den Betrieb nicht vom Vorpächter (VwGH 2011/16/0061; 1 Ob 19/25p [36]).
Bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise liegt ein Betriebserwerb im Sinne des Punktes 4.5.2. lit e des Anhangs der Ausfallsbonus (I)-Verordnung somit dann vor, wenn ein lebendiger Betrieb, das ist ein in seinen wesentlichen Betriebsgrundlagen vollständiger Organismus des Wirtschaftslebens, übertragen wird (1 Ob 19/25p [37]), was die Klägerin hier gar nicht behauptete.
Auch die im Verfahren vorgelegten und als echt anerkannten Urkunden über den Abschluss eines (neuen) Mietvertrages über das Geschäftslokal in D* sowie der unstrittige Umstand, dass nach Abschluss des Mietvertrages die Klägerin dieses Geschäftslokal umbaute, führen zum Ergebnis, dass eben kein vollständiger Organismus des Wirtschaftslebens an die Klägerin übertragen wurde.
Damit kommt eine Vergleichsumsatzermittlung gemäß Punkt 4.5.2. lit e des Anhangs der Ausfallsbonus (I)-VO mangels Erwerbs eines (Teil-)Betriebes nicht in Frage.
7.9. Eine bloße Betriebserweiterung, die nach dem Vergleichszeitraum stattgefunden hat, rechtfertigt somit weder eine Ermittlung der Vergleichsumsätze nach Punkt 4.7., noch nach Punkt 4.5.2. lit e des Anhangs der Ausfallsbonus (I)-VO. Vielmehr war der Umsatzausfall durch Ermittlung der Differenz zwischen den Umsätzen des Betrachtungszeitraums April und Mai 2021 und den tatsächlich erzielten Umsätzen in den Vergleichsmonaten April und Mai 2019 zu berechnen, was dazu führt, dass die 40 %ige Umsatzdifferenz bei der Klägerin nicht vorlag.
7.10.Dass es sachgerecht ist, im Falle einer bloßen Betriebserweiterung keine Förderung zu erlangen und eine Förderung in einer solchen Konstellation nicht durch die Anwendung von Analogien bewirkt werden muss, hat der Oberste Gerichtshof bereits in 1 Ob 25/25w ausgesprochen. Der Oberste Gerichtshof führte diesbezüglich aus:
„ Neben dem Wortlaut kommt es für die Auslegung der VEVO (hier zur Frage, ob der Umsatzausfall im Fall einer Betriebserweiterung – so wie bei der Neugründung eines Unternehmens – anhand von Planzahlen plausibilisiert werden darf), vor allem auf den Zweck der Förderung an. Nach Punkt 1.4. RL-VEVO (Anm: Verlustersatzverordnung) dient der Verlustersatz der Erhaltung der Zahlungsfähigkeit und Überbrückung von Liquiditätsschwierigkeiten vom Unternehmen im Zusammenhang mit der Ausbreitung von COVID-19. Die VEVO bezweckt also den Erhalt der Zahlungsfähigkeit von Unternehmen im Zusammenhang mit der COVID-19-Krise (und damit insgesamt auch der Volkswirtschaft als solcher). Die Gefahr von Zahlungsausfällen oder Liquiditätsschwierigkeiten sah der Verordnungsgeber aber nur dann als gegeben an, wenn ein Unternehmen insgesamt – und nicht nur in einem Teilbetrieb – einen zumindest 30%igen Umsatzausfall erlitt. […] Nur wenn daher für den Vergleichszeitraum Umsätze für das gesamte Unternehmen fehlten, wie dies bei der Neugründung eines Unternehmens gem Pkt 4.5.1. RL-VEVO der Fall ist, darf der Umsatz für diesen Zeitraum anhand einer Planungsrechnung plausibilisiert werden. Bei bloßen Betriebserweiterungen liegen hingegen regelmäßig Umsatzzahlen für das gesamte Unternehmen für den Vergleichszeitraum vor, weshalb diese der Berechnung des Umsatzausfalls zugrunde zu legen sind. “
Diese Ausführungen sind auf den Anlassfall und auf die hier zu beurteilende Ausfallsbonus (I)-VO umlegbar, weil die Zielsetzung ident ist. Der Verfassungsgerichtshof hat zudem in der Entscheidung vom 2.10.2024, G 69/2024, V 42/2024, ausgesprochen, dass dem Verordnungsgeber bei der Ausgestaltung der COVID-19-Förderrichtlinie ein Gestaltungsspielraum zukommt. Der Verordnungsgeber kann diesen Gestaltungsspielraum insbesondere dazu nutzen, um eine leicht handhabbare und damit verwaltungsökonomische Regelung zu treffen.
Nach Ansicht des Berufungsgerichtes hat sich der Verordnungsgeber im vorliegenden Zusammenhang im Rahmen dieses zulässigen Gestaltungsspielraums bewegt, indem er hinsichtlich der Berechnung der Vergleichsumsätze primär auf die der Finanzverwaltung vorliegenden Daten des gleichen Monats des Betrachtungszeitraum abstellt.
7.11. Im Ergebnis ist somit festzuhalten, dass die Berechnung des Umsatzausfalls zu Recht unter Heranziehung der nach Punkt 4.5.1 des Anhangs der Ausfallsbonus (I)-VO ermittelten Vergleichsumsätze erfolgte. Als Vergleichszahlen waren damit die tatsächlichen Umsatzzahlen der Klägerin der in der Verordnung definierten Vergleichsmonate aus dem Jahr 2019 heranzuziehen. Diese Umsatzahlen verglichen mit dem Betrachtungszeitraum April und Mai 2021 ergaben keinen 40%igen Umsatzausfall, der jedoch Voraussetzung für den Anspruch auf Ausfallsbonus gewesen wäre. Die Abweisung der Klage erfolgte daher zu Recht und der Berufung war der Erfolg zu versagen.
8.Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 41, 50 ZPO.
9.Die Revision war nicht zuzulassen, weil keine Rechtsfrage von der in § 502 Abs 1 ZPO geforderten Qualität zu lösen war. Mit der Entscheidung wird die zitierte höchstgerichtliche Rechtsprechung fortgeschrieben.
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Sachverhalt, Spruch und rechtliche Beurteilung – kompakt zusammengefasst.
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