31Bs248/25k – OLG Wien Entscheidung

Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in der Strafsache gegen A*wegen § 28 Abs 1 zweiter Satz, Abs 2 SMG, § 12 dritter Fall StGB über die Berufung der Staatsanwaltschaft wegen Nichtigkeit und Schuld gegen das Urteil des Landesgerichtes Wiener Neustadt vom 7. Juli 2025, GZ **78.3, durch die Senatspräsidentin Dr. Schwab als Vorsitzende sowie die Richter Mag. Weber LL.M. und Mag. Spreitzer LL.M. als weitere Senatsmitglieder gemäß §§ 470 Z 3, 489 Abs 1 StPO in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

In Stattgebung der Berufung wegen Nichtigkeit wird das angefochtene Urteil aufgehoben und die Strafsache an das Erstgericht zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen.

Mit ihrer Berufung wegen Schuld wird die Staatsanwaltschaft auf diese Entscheidung verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am ** geborene serbische Staatsangehörige A* von dem wider ihn erhobenen Vorwurf, er habe zwischen August 2024 und 18. Oktober 2024

A) in B* im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit den abgesondert verfolgten C*, D* und E* als Mittäter (§ 12 StGB) vorschriftswidrig Cannabispflanzen, mithin die in § 27 Abs 1 Z 2 SMG genannten Pflanzen, in Gebäuden der Liegenschaft **, durch Betrieb einer Suchtgiftplantage unter Verwendung von Lampen und Lüftern mit insgesamt 332 Stück Cannabispflanzen zum Zweck der Gewinnung von Suchtgift in einer die Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge, nämlich Cannabiskraut mit einem Reinheitsgehalt von zumindest 0,96 % Delta-9-THC und 12,63 % THCA mit dem Vorsatz angebaut, dass dieses in Verkehr gesetzt werde, wobei er die Straftat nach § 28 Abs 1 SMG in Bezug auf Suchtgift in einer das 15-fache der Grenzmenge (§ 28b SMG) insgesamt übersteigenden Menge (große Menge) beging;

B) zur strafbaren Handlung von D*, der zwischen August 2024 und 18. Oktober 2024 in der Wohnung **, durch Anbau und Aufzucht von 189 Cannabispflanzen zum Zweck der Gewinnung von Suchtgift in einer das Fünfzehnfache der Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge, nämlich Cannabiskraut mit einem Reinheitsgehalt von zumindest 0,96 % Delta-9-THC und 12,63 % THCA, das Verbrechen der Vorbereitung von Suchtgifthandel nach § 28 Abs 1 zweiter Satz und Abs 2 SMG begangen hat, beigetragen, indem er den dortigen Stromanschluss auf sich anmeldete und so die zur Aufzucht notwendige Versorgung dieser Wohnung mit elektrischer Energie gewährleistete,

gemäß § 259 Z 3 StPO freigesprochen.

Die Erstrichterin folgte der leugnenden Verantwortung des Angeklagten mit der wesentlichen Begründung, er sei mit dem fraglichen Suchtgiftanbau bzw -handel ausschließlich aufgrund einer „ Mischspur an einem Handschuh, der in B* gefunden “ worden sei, sowie aufgrund der kurzzeitigen Anmeldung des Stromliefervertrags auf seinen Namen in Verbindung zu bringen gewesen. Die Auswertung seines Mobiltelefons (ON 76.2) habe keine strafrechtlich relevanten Umstände zutage gebracht, er sei bei keiner der durchgeführten Observationen angetroffen worden. Die Aussagen der Zeugen D* und C* hätten zur Entlastung des Angeklagten beigetragen.

Gegen dieses Urteil richtet sich die rechtzeitig angemeldete (ON 1.99) und zu ON 82 ausgeführte Berufung der Staatsanwaltschaft wegen Nichtigkeit und Schuld, die eine Aufhebung des Urteils und einen Schuldspruch, in eventu eine Rückverweisung an das Erstgericht begehrt.

Die Berufung ist berechtigt .

Unvollständig im Sinne des § 281 Abs 1 Z 5 zweiter Fall StPO ist ein Urteil dann, wenn das Gericht bei der für die Feststellung entscheidender Tatsachen angestellten Beweiswürdigung (§ 258 Abs 2 StPO) erhebliche, in der Hauptverhandlung vorgekommene (§ 258 Abs 1 StPO), Verfahrensergebnisse unberücksichtigt ließ (RIS-Justiz RS0118316). Erheblich in diesem Sinne sind Verfahrensergebnisse, die für die Feststellung über Vorliegen oder Nichtvorliegen einer entscheidenden Tatsache von Bedeutung sein können, mithin erörterungsbedürftig sind (vgl RS0116877).

Zutreffend verweist die Anklagebehörde darauf, dass die erstrichterliche Beweiswürdigung solcherart erhebliche Beweisergebnisse stillschweigend übergeht, fußt die Begründung des vorliegenden Urteils doch ganz zentral auf dem sichergestellten Handschuh sowie der Verantwortung des Angeklagten.

Zunächst unterließ es das Erstgericht, den in der Hauptverhandlung vorgetragenen (ON 78.2, 10) Amtsvermerk der Landespolizeidirektion Wien vom 18. Oktober 2024 (ON 9.5) im Rahmen ihrer Beweiswürdigung aufzugreifen. Dieser gibt wieder, dass die Polizeibeamten bereits beim Eintritt in die Wohnung in Wien-** starken Cannabis-Geruch wahrnahmen. Wie die Berufung zutreffend ausführt, steht die leugnende Verantwortung des Angeklagten dazu in erläuterungsbedürftigen Widerspruch. Das vorliegende Urteil lässt nicht einmal den Ansatz von Überlegungen dahingehend erkennen, weshalb der Angeklagte keinen Geruch nach Marihuana während seines Aufenthalts in der fraglichen Wohnung wahrgenommen haben könnte. Die Erstrichterin setzte sich weder mit dem Umstand auseinander, dass am 18. Oktober 2024 gesamt 189 blühende Hanfpflanzen in einem einzigen Raum der 45 bis 50 m ² großen Wohnung aufgefunden wurden, noch stellte sie Überlegungen zu den verschiedenen Wachstumszyklen einer Marihuana-Pflanze an oder prüfte die in der Äußerung des Angeklagten zur Stellungnahme der Oberstaatsanwaltschaft (ON 5.2, 2 des Bs-Aktes) thematisierte theoretische Möglichkeit der Geruchsentwicklung.

Die widersprüchliche Erklärung des Angeklagten, Handschuhe zum Schutz seiner hellen Kleidung vor Verschmutzung durch in Plastiksäcken befindlichen Müll getragen zu haben, blieb gleichsam unerörtert. Wie die Oberstaatsanwaltschaft in ihrer Stellungnahme zutreffend aufzeigte (ON 3.1, 3 des Bs-Aktes), hätte im Rahmen der Beweiswürdigung auch nicht schlichtweg übergangen werden dürfen, dass das angeblich in Wien-** zum Einsatz gekommene Handschuhpaar schlussendlich auf einer Hanfplantage in B* sichergestellt wurde (ON 32.1, 8).

All diese Umstände wären jedenfalls in Zusammenschau mit der Gesamtheit der übrigen Beweisergebnisse geeignet, die Einschätzung des Gerichts über den Wahrheitsgehalt der Angaben des Angeklagten maßgebend zu verändern.

Schon aufgrund der dem gegenständlichen Urteil somit anhaftenden Unvollständigkeit im Sinne des § 281 Abs 1 Z 5 zweiter Fall StPO (die zutreffend von der Anklagebehörde in Verbindung mit einem Feststellungsmangel nach Z 9 lit a geltend gemacht wurde, siehe RIS-Justiz RS0127315) stand bereits vor der öffentlichen Verhandlung fest, dass eine Kassation unumgänglich ist.

Im weiteren Verfahren werden die oben genannten Beweisergebnisse in die Beweiswürdigung einzufließen haben. Nach einer solcherart bewirkten Verbreiterung der Entscheidungsgrundlage wird erneut über den Anklagevorwurf zu entscheiden sein. Dabei wird auch auf die Widersprüche in der Verantwortung des Angeklagten einzugehen sein. Dieser gab nämlich noch im Rahmen seiner Beschuldigteneinvernahme vor der Kriminalpolizei an, insgesamt dreimal in der Wohnung **, gewesen zu sein (ON 43.3, 4). Diese Verantwortung in der Hauptverhandlung prinzipiell aufrecht erhaltend (ON 78.2, 3) sagte er aber in der Folge, die Wohnung (aufgrund diverser Ausreden des D*) nur einmal für 30 bis 50 Minuten besucht zu haben (ON 78.2, 5). Das Gericht wird sich schließlich auch mit der Angabe des Angeklagten, im Wesentlichen zumindest bis zum Jahr 2007 zurückreichende Erfahrungen mit Suchtgift zu haben (ON 43.3, 3; ON 55.3, 3), beweiswürdigend auseinanderzusetzen haben.