Die Präsidentin des Oberlandesgerichts Wien Mag. Lehmayer fasst über die im Verfahren A* des Landesgerichts für Strafsachen Wien erstattete Anzeige der Ausgeschlossenheit durch den Senat ** des Oberlandesgerichts Wien (Senatspräsidentin Mag. B* sowie Richterinnen Dr. C* und Mag. D*) den
Beschluss
Die Senatspräsidentin Mag. B* sowie die Richterinnen Dr. C* und Mag. D* sind im Berufungsverfahren über die von der Staatsanwaltschaft Wien erhobene Berufung wegen Nichtigkeit und Schuld (ON 28) nicht ausgeschlossen.
Begründung:
Gegen die am ** geborene ukrainische Staatsangehörige E* liegt ein Strafantrag der Staatsanwaltschaft Wien vom 26. November 2024 zu AZ **, GZ A*3 des Landesgerichts für Strafsachen Wien, wegen des Vergehens der Schlepperei nach § 114 Abs 1 FPG und des Vergehens der Unterdrückung eines Beweismittels nach §§ 15, 295 StGB vor. Mit diesem wird ihr zur Last gelegt, sie habe in Wien
I./ im Oktober 2022 die rechtswidrige Einreise oder Durchreise eines Fremden in oder durch einen Mitgliedstaat der Europäischen Union mit dem Vorsatz gefördert, sich oder einen Dritten durch ein dafür geleistetes Entgelt unrechtmäßig zu bereichern, indem sie F*, der im Zeitraum 22. bis 24. Oktober 2022 die „Schleppung“ des indischen Staatsangehörigen G* H* gemeinsam mit I* H* J* sowie K* H* organisiert und abgewickelt hat, ihr Bankkonto bei der L* AG mit der IBAN ** zur Abwicklung der erforderlichen Zahlungen zur Verfügung stellte;
II./ zu einem noch festzustellenden Zeitpunkt zwischen 20. Jänner und 2. Februar 2023 ein Beweismittel, das zur Verwendung in einem Ermittlungsverfahren nach der Strafprozessordnung bestimmt war und über das sie nicht oder nicht allein verfügen durfte, mit dem Vorsatz, zu verhindern, dass das Beweismittel im vom LKA Wien, **, zu ** unter anderem gegen F* geführten Ermittlungsverfahren gebraucht werde, zu unterdrücken versucht, indem sie dessen im (Handy-)Shop von M* H* N* zur Reparatur hinterlegtes Mobiltelefon, welches sichergestellt und aus Beweisgründen ausgewertet werden sollte, abholen bzw mitnehmen wollte, wobei es nur deshalb beim Versuch blieb, weil das Handy bereits der Polizei ausgehändigt worden war.
Mit Urteil vom 7. Jänner 2025 (ON 14.2) wurde die Angeklagte anklagekonform schuldig erkannt und zu einer bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe verurteilt.
In Stattgebung der von ihr gegen dieses Urteil erhobenen Berufung wegen Nichtigkeit nach § 281 Abs 1 Z 9 lit a StPO (zu Faktum I./) und Schuld (zu Faktum II./) wurde mit Urteil des Oberlandesgerichts Wien vom 22. Mai 2025, AZ 32 Bs 74/25d (ON 20.5), das Urteil aufgehoben und die Sache zur neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen. Dabei ging der Senat von einem Rechtsfehler mangels Feststellungen, die eine Subsumtion unter dem Tatbestand des § 114 Abs 1 FPG erlauben würden, aus, weil das Erstgericht lediglich verba legalia verwendet habe. Zu Faktum II./ hielt der Senat im Rahmen der Schuldberufung fest, dass das Erstgericht seine beweiswürdigenden Erwägungen hinsichtlich dieses Faktums maßgeblich auf die zu Faktum I./ gezogenen Schlussfolgerungen gestützt habe, welche infolge notwendiger Aufhebung des diesbezüglichen Schuldspruchs wegen materieller Nichtigkeit keinen Bestand hätten, sodass auch den darauf gestützten Ausführungen die Grundlage entzogen sei.
An dieser Entscheidung beteiligt waren die Senatspräsidentin Mag. B* sowie die Richterinnen Dr. C* und Mag. D*.
Im zweiten Rechtsgang wurde mit Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 23. Juni 2025 die Angeklagte von den Vorwürfen gemäß § 259 Z 3 StPO freigesprochen, wogegen sich die Berufung der Staatsanwaltschaft Wien wegen Nichtigkeit und Schuld (ON 25 bzw 28) richtet, die dem Oberlandesgericht Wien mit Vorlagebericht vom 13. Oktober 2025 (ON 32) vorgelegt wurde.
Mit Schreiben vom 16. Oktober 2025 zeigte der Senat ** (durch die Berichterstatterin Mag. D*) eine allfällige Ausgeschlossenheit des Senats in Hinblick auf die obgenannte Berufungsentscheidung vom 22. Mai 2025 an.
Die Ausgeschlossenheitsanzeige ist inhaltlich nicht berechtigt.
Nach § 43 Abs 1 Z 3 StPO ist ein Richter dann vom gesamten Verfahren ausgeschlossen, wenn andere als die in Z 1 und 2 leg.cit. genannten Gründe vorliegen, die geeignet sind, seine volle Unvoreingenommenheit und Unparteilichkeit in Zweifel zu ziehen.
Dazu hat der Oberste Gerichtshof in seinem Erkenntnis vom 6. Juni 2016, AZ 17 Os 4/16s (5/16p, 11/16w) festgehalten (siehe RIS-Justiz RS0130814):
Diese Bestimmung(§ 43 Abs 1 Z 3 StPO)sichert - als einfach-gesetzliche Umsetzung der in Art 6 Abs 1 MRK normierten Garantie - den Anspruch jedermanns darauf, dass seine Sache von einem unparteiischen Gericht gehört wird, ab. Nach (übereinstimmender) Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte und des Obersten Gerichtshofs wird die Prüfung der Unparteilichkeit getrennt in (hier nicht angesprochener) subjektiver und objektiver Perspektive vorgenommen. Letztere stellt darauf ab, ob - einzelfallbezogen und unter Berücksichtigung des äußeren Anscheins - Umstände vorliegen, die objektiv gerechtfertigte Zweifel an der Unparteilichkeit wecken können. Solche Umstände können sich auch aus der Vorbefasstheit von Richtern eines Rechtsmittelgerichts in der Schuldfrage ergeben (zum Ganzen Lässig, WK-StPO § 43 Rz 13 bis 15 und 31a; Grabenwarter/Pabel, EMRK 6§ 24 Rz 48 ff). Hatte das Rechtsmittelgericht - hier mit eigenständiger Beurteilung der Glaubwürdigkeit der Verantwortung der Angeklagten und diese belastender Zeugenaussagen durch Bezugnahme auf Beweisergebnisse sowie mit Hinweis auf Strafbarkeit des angelasteten Verhaltens indizierende Verfahrensergebnisse - im früheren Rechtsgang die Tatfrage mit voller Kognitionsbefugnis zu beurteilen oder hat es dazu - wenngleich bloß aus Anlass einer Rechtskontrolle - (jedenfalls in einer für den Angeklagten nachteiligen Weise) beweiswürdigend Stellung bezogen, liegt Anschein von Befangenheit im Sinn des § 43 Abs 1 Z 3 StPO vor (EGMR 24. 6. 2010, 22349/06, Mancel und Branquart/Frankreich [Z 38 ff]; weiters [mit Hinweisen auf den - nach französischem Strafverfahrensrecht - wesensmäßigen Unterschied von Berufung und Beschwerde an das Kassationsgericht] 10. 2. 2004, 53971/00, D. P./Frankreich [Z 37 ff] und 22. 11. 2005, 65823/01 und 65273/01, Golinelli und Freymuth/Frankreich [Z 41 ff] sowie [zur Befassung mit ähnlichen Fragen in derselben Rechtssache zunächst beim Arbeits- und Sozialgericht und nachfolgend beim Verfassungsgericht] 5. 6. 2014, 50996/08, Hit D. D. Nova Gorica/Slowenien [Z 36 ff]; zur Rechtsprechung des OGH 12 Ns 53/10f; vgl auch [Ausgeschlossenheit bejahend] 12 Ns 23/15a; 12 Ns 1/14i und 12 Ns 48/13z). An einer kassatorischen Entscheidung in Stattgebung einer zum Nachteil des Angeklagten ergriffenen Berufung wegen des Ausspruchs über die Schuld beteiligte Richter sind daher in einem weiteren Berufungsverfahren ausgeschlossen.
Wie der Oberste Gerichtshof in seinem Erkenntnis vom 4. März 2019, 12 Os 11/19p, sowie vom 29. Mai 2019, 15 Os 56/19b, (siehe RIS-Justiz RS0126921) konkretisierte, ist bei der Beurteilung der Frage, ob Richter eines Rechtsmittelgerichts nach Urteilsaufhebung im nachfolgenden Rechtsgang im Sinn der (hier einzig in Betracht kommenden) Bestimmung des § 43 Abs 1 Z 3 StPO ausgeschlossen sind, – einzelfallbezogen sowie unter Berücksichtigung des äußeren Anscheins – entscheidend, ob Umstände vorliegen, die objektiv gerechtfertigte Zweifel an deren unvoreingenommenen und unparteilichen Dienstverrichtung wecken könnten. Solche Umstände können sich auch aus der Vorbefasstheit von Richtern eines Rechtsmittelgerichts in der Schuldfrage ergeben (vgl zum Ganzen Lässig, WK-StPO § 43 Rz 13 ff und 31a mwN). Wird weder die Tatfrage in voller Kognitionsbefugnis beurteilt noch in den Entscheidungsgründen beweiswürdigend Stellung bezogen, sondern bei der Rechtskontrolle ausschließlich von den im Ersturteil getroffenen Sachverhaltsannahmen ausgegangen, ohne die Verfahrensergebnisse eigenständig zu bewerten, so ist keine Ausgeschlossenheit anzunehmen.
Fallkonkret hatte das Rechtsmittelgericht im früheren Rechtsgang weder die Tatfrage mit Hinweis auf Strafbarkeit des angelasteten Verhaltens indizierende Verfahrensergebnisse beurteilt noch dazu in einer für die Angeklagte nachteiligen Weise beweiswürdigend Stellung bezogen, sondern lediglich den Schuldspruch zu Faktum I./ wegen Nichtigkeit nach § 281 Abs 1 Z 9 lit a StPO (siehe neuerlich 12 Os 11/19p, 15 Os 56/19b, RIS-Justiz RS0126921 [T1, T2], Wahrnehmung dieses Nichtigkeitsgrunds – Rechtsfehler mangels Feststellungen führt nicht zur Ausgeschlossenheit der Mitglieder des erkennenden Senats) und zu Faktum II./ - nach allgemeinen Ausführungen zur freien Beweiswürdigung (siehe US 5 vorletzter Absatz) - aufgehoben, weil den Feststellungen aufgrund der Aufhebung zu Faktum I./ die Grundlage entzogen war, nicht jedoch eine eigenständige Beurteilung der Tatfrage in voller Kognitionsbefugnis vorgenommen, weshalb die an der kassatorischen Entscheidung in Stattgebung der von der Angeklagten ergriffenen Berufung beteiligten Senatspräsidentin und Richterinnen daher in einem weiteren Berufungsverfahren nicht ausgeschlossen sind.
Gegen diesen Beschluss steht ein selbstständiges Rechtsmittel nicht zu (§ 45 Abs 3 StPO).
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