Der Oberste Gerichtshof hat am 8. August 2013 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Schroll als Vorsitzenden sowie durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. T. Solé und die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner-Foregger als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Bandarra als Schriftführer in der Strafsache gegen Gerhard B***** und andere Beschuldigte wegen des Verbrechens des schweren gewerbsmäßigen Betrugs nach §§ 146, 147 Abs 3, 148 erster Fall StGB und weiterer strafbarer Handlungen, AZ 333 HR 457/09i des Landesgerichts für Strafsachen Wien, über die Anzeige der Ausgeschlossenheit des Hofrats des Obersten Gerichtshofs Dr. Schwab und der Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Mag. Michel den
Beschluss
gefasst:
Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Schwab und Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Mag. Michel sind von der Entscheidung über die Grundrechtsbeschwerde des Beschuldigten Gerhard B***** ausgeschlossen.
An ihre Stelle treten die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Mag. Lendl und Dr. Oshidari.
Gründe:
Der Oberste Gerichtshof hat zu AZ 11 Os 108/13m über die Grundrechtsbeschwerde des Beschuldigten Gerhard B***** zu entscheiden. Hofrat Dr. Schwab und Hofrätin Mag. Michel sind Mitglieder des zuständigen Senats 11.
Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Mag. Michel war in diesem Verfahren zu 1 OStA 74/08s als Oberstaatsanwältin tätig. Sie ist daher gemäß § 43 Abs 1 Z 1 StPO als Richterin vom gesamten Verfahren ausgeschlossen.
Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Schwab zeigte das Vorliegen der Voraussetzungen des § 43 Abs 3 (iVm § 43 Abs 1 Z 3) StPO zumindest per analogiam an, weil er mit der Senatspräsidentin des Oberlandesgerichts Wien Dr. Christine Schwab im Angehörigenverhältnis des § 72 StGB stehe. Diese habe zwar an der mit Grundrechtsbeschwerde bekämpften Entscheidung nicht mitgewirkt. Dennoch ergebe sich ein Befangenheitsanschein aber daraus, dass sie an mehreren früheren Entscheidungen des Oberlandesgerichts Wien in dieser Sache (unter anderem zu 19 Bs 465/12i, mit der einer Beschwerde gegen einen Beschluss des Erstgerichts und einem Einspruch gegen eine Anordnung der Staatsanwaltschaft nicht Folge gegeben wurde) und somit an der Prüfung des Tatverdachts teilgenommen habe.
Die Beurteilung der Frage, ob Richter ausgeschlossen sind, erfordert nicht nur mit Blick auf das Spannungsverhältnis zum verfassungsrechtlich gewährleisteten Recht auf den gesetzlichen Richter (Art 83 Abs 2 B VG) und zum Prinzip der festen Geschäftsverteilung (Art 87 Abs 3 B VG), sondern auch und vor allem unter dem Aspekt des Zugangs zum Recht eine ausgewogene Auslegung dieser Norm unter Berücksichtigung von Organisation und Funktion des Gerichts. Die Bestimmungen über die Ausgeschlossenheit und die Befangenheit stellen auf äußere Umstände ab, die zum einen durch ausdrückliche Aufzählung (§ 43 Abs 1 Z 1 und Z 2, Abs 2 bis 4, § 47 Abs 1 Z 1 und Z 2), zum anderen mittels Generalklausel (§ 43 Abs 1 Z 3, § 47 Abs 1 Z 3) determiniert werden. Daraus folgt, dass der Gesetzgeber die Ausgeschlossenheit abschließend regeln wollte; die Bestimmungen der §§ 43 ff StPO sind, weil dieser Wille des Gesetzgebers eine Gesetzeslücke jedoch nicht ausschließt, grundsätzlich analogiefähig. Im Hinblick auf den Ausnahmecharakter der genannten Bestimmungen und der verfassungsrechtlichen Vorgaben ist aber hiebei ein strenger Maßstab anzulegen (zum Ganzen Lässig , WK StPO Vorbem zu §§ 43-47).
Eine durch Analogie zu schließende Lücke ist bei der vorliegenden Sachverhaltskonstellation nicht auszumachen. Es liegt daher auch kein Fall des § 43 Abs 3 StPO vor (12 Ns 76/12s; anders noch RIS-Justiz RS0124109).
Bei der nunmehr heranstehenden Entscheidung sind jedoch unter dem Aspekt des § 43 Abs 1 Z 3 StPO Fragen zu beantworten, die jenen ähneln, mit der eine Angehörige des Richters in der selben Sache bereits befasst war (neuerlich 12 Ns 76/12s; Lässig , WK StPO § 43 Rz 31a). Zu prüfen ist nämlich auch der dringende Tatverdacht in Bezug auf einen Tatzeitraum, der auch der unter Mitwirkung dieser Angehörigen zu 19 Bs 465/12i getroffenen und weiteren Einscheidungen des Oberlandesgerichts Wien zu Grunde lag.
Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Schwab ist somit von der Entscheidung über die vorliegende Grundrechtsbeschwerde ausgeschlossen.
Die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Mag. Lendl und Dr. Oshidari treten daher aufgrund der bestehenden Geschäftsverteilung des Obersten Gerichtshofs an ihre Stelle (§ 45 Abs 2 StPO).
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