Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in der Strafsache gegen A* wegen § 114 Abs 1 FPG und einer weiteren strafbaren Handlung über deren Berufung wegen Nichtigkeit, Schuld und Strafe gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 7. Jänner 2025, GZ ** 14.2, durch die Senatspräsidentin Mag. Seidl sowie die Richterinnen Dr. Vetter und Mag. Marchart als weitere Senatsmitglieder gemäß §§ 470 Z 3, 489 Abs 1 StPO nichtöffentlich zu Recht erkannt:
In Stattgebung der Berufung wegen Nichtigkeit (Faktum I./; § 281 Abs 1 Z 9 lit a StPO) und Schuld (Faktum II./) wird das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zur neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.
Mit ihrer weiteren Berufung wegen Nichtigkeit, Schuld und Strafe wird die Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.
Entscheidungsgründe:
Mit dem angefochtenen Urteil wurde A* des Vergehens der Schlepperei nach § 114 Abs 1 FPG (I./) und des Vergehens der Unterdrückung eines Beweismittels nach §§ 15, 295 StGB (II./) schuldig erkannt und hiefür unter Anwendung des § 28 Abs 1 StGB nach § 114 Abs 1 FPG zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von sechs Monaten verurteilt, welche gemäß § 43 Abs 1 StGB unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen wurde.
Nach dem Inhalt des Schuldspruchs hat die Genannte in **
I./ im Oktober 2022 die rechtswidrige Einreise oder Durchreise eines Fremden in oder durch einen Mitgliedstaat der Europäischen Union mit dem Vorsatz gefördert, sich oder einen Dritten durch ein dafür geleistetes Entgelt unrechtmäßig zu bereichern, indem sie B*, der im Zeitraum 22. Oktober 2022 bis 24. Oktober 2022 die „Schleppung“ des indischen Staatsangehörigen C* D* gemeinsam mit E* D* F* sowie G* D* organisiert und abgewickelt hat, ihr Bankkonto bei der H* AG mit der IBAN ** zur Abwicklung der erforderlichen Zahlungen zur Verfügung stellte;
II./ zu einem nicht mehr feststellbaren Zeitpunkt zwischen 20. Jänner 2023 und 2. Feburar 2023 ein Beweismittel, das zur Verwendung in einem Ermittlungsverfahren nach der Strafprozessordnung bestimmt war und über das sie nicht oder nicht allein verfügen durfte, mit dem Vorsatz, zu verhindern, dass das Beweismittel im vom LKA I*, zu ** unter anderem gegen B* geführten Ermittlungsverfahren gebraucht werde, zu unterdrücken versucht, indem sie dessen im Handyshop von J* D* K* zur Reparatur hinterlegtes Mobiltelefon, welches sichergestellt und aus Beweisgründen ausgewertet werden sollte, abholen bzw mitnehmen wollte, wobei es nur deshalb beim Versuch blieb, weil das Mobiltelefon bereits der Polizei ausgehändigt worden war.
Bei der Strafbemessung wertete das Erstgericht das Zusammentreffen von zwei Vergehen als erschwerend, mildernd hingegen den bisher ordentlichen Lebenswandel der Angeklagten sowie den Umstand, dass es teilweise beim Versuch geblieben ist.
Dagegen richtet sich die rechtzeitig angemeldete Berufung der Angeklagten wegen Nichtigkeit, Schuld und Strafe (ON 16), die in der Folge in diesem Umfang fristgemäß zur Ausführung gelangte (ON 18).
Zu Faktum I./:
Der Berufung wegen Nichtigkeit nach § 281 Abs 1 Z 9 lit a StPO kommt Berechtigung zu.
Als Rechtsfehler mangels Feststellungen kritisiert die Rechtsmittelwerberin das Fehlen von Feststellungen zu Ausgangspunkt, Streckenverlauf und Endpunkt der Reisebewegung des Fremden/der geschleppten Person, sohin das Fehlen ausreichender Feststellungen, die eine Subsumtion unter den Tatbestand des § 114 Abs 1 FPG erlauben würden.
Gegenstand einer Rechtsrüge nach § 281 Abs 1 Z 9 lit a StPO ist die unrichtige rechtliche Beurteilung der Frage, ob eine gerichtlich strafbare Handlung vorliegt, ob also der festgestellte Sachverhalt einen strafgerichtlichen Tatbestand in objektiver und subjektiver Hinsicht erfüllt ( Kirchbacher, StPO 15 § 281 Rz 74)
Das Vergehen der Schlepperei nach § 114 Abs 1 FPG hat zu verantworten, wer die rechtswidrige Einreise oder Durchreise eines Fremden in oder durch einen Mitglied-staat der Europäischen Union oder Nachbarstaat Österreichs mit dem Vorsatz fördert, sich oder einen Dritten durch ein dafür geleistetes Entgelt unrechtmäßig zu bereichern.
Zum objektiven Geschehen hat das Erstgericht - soweit hier relevant - folgende wörtlich wiedergegebenen Feststellungen getroffen:
Die Angeklagte lernte zu einem nicht mehr exakt feststellbaren Zeitpunkt, jedenfalls lange vor Oktober 2022, B* in Polen kennen. Nach anfänglicher Fernbeziehung zog die Angeklagte schlussendlich zu B* nach ** in dessen Wohnung. B* , der im Zeitraum vom 22.10.2022 bis 24.10.2022 die „Schleppung“ des indischen Staatsangehörigen C* D* gemeinsam mit E* D* F* sowie G* D* organisierte und abgewickelte , erzählte der Angeklagten, dass er in seinem Transportunternehmen arbeitet und so ca. EUR 6.000,- im Monat verdient.
[...]
Die Angeklagte eröffnete schließlich ein Bankkonto bei der H* AG, IBAN: **, stellte das Konto B* zur Verfügung und gewährte ihm uneingeschränkten Zugang. B* verfügte im Wissen und Wollen der Angeklagten über die Zugangsdaten für das Internetbanking und konnte somit frei agieren. Die Bankomatkarte befand sich bei der Angeklagten, wobei sich B* diese nahm, wann immer er sie brauchte.
Über dieses von der Angeklagten eröffnete und auf sie lautende Konto wurden in weiterer Folge nachgenannte Zahlungen abgewickelt, die teils auch mit der zuvor genannten „Schleppung“ im Oktober 2022 in Zusammenhang standen (AS 6 in ON 2.55.2):
[...]
Wie die Berufungswerberin zutreffend aufzeigt, reichen diese vom Erstgericht getroffenen Feststellungen nicht aus, um die vom Erstgericht vorgenommene Subsumtion unter den Tatbestand des § 114 Abs 1 FPG zu tragen. Auch dem Urteil in seiner Gesamtheit (RIS Justiz RS0117247 [T2]) ist gegenständlich nicht zu entnehmen, auf welches dem Tatbestand des § 114 Abs 1 FPG konkret unterfallendes Geschehen sich die Tathandlung der Angeklagten bezogen haben soll. Die erstgerichtlichen Feststellungen erschöpfen sich nämlich ebenso wie die dazu vorgenommene Beweiswürdigung in der pauschalen Bezugnahme auf eine „Schleppung“, ohne diese insbesondere im Sinne der – oben angeführten - Tatbestandsmerkmale des § 114 Abs 1 FPG näher zu konkretisieren.
Diese – ebenso wie der Ursteilsspruch (US 1: „rechtswidrige Einreise oder Durchreise eines Fremden in oder durch einen Mitgliedstaat der Europäischen Union; „Schleppung“; vgl RIS-Justiz RS0114639) - ausschließlich unter Verwendung von verba legalia getroffenen Urteilsaussagen bleiben damit ohne – eine rechtliche Beurteilung ermöglichenden – Sachverhaltsbezug und vermögen den erfolgten Schuldspruch zu Faktum I./ daher nicht zu tragen (RIS-Justiz RS0119090), sodass wie von der Berufungswerberin zutreffend aufgezeigt ein Rechtsfehler mangels Feststellungen vorliegt und eine Aufhebung des Schuldspruchs zu diesem Faktum zu erfolgen hatte.
Zu Faktum II./:
Der Berufung wegen Schuld kommt in diesem Punkt Berechtigung zu.
Vorauszuschicken ist, dass die freie Beweiswürdigung ein kritisch-psychologischer Vorgang ist, bei dem durch Subsumierung der Gesamtheit der durchgeführten Beweise in ihrem Zusammenhang unter allgemeine Erfahrungsgrundsätze logische Schlussfolgerungen zu gewinnen sind ( Mayerhofer , StPO 6 § 258 E 30 f; Kirchbacher , StPO 15 § 258 Rz 8). Wenn aus den vom Erstgericht aus den vorliegenden Beweisergebnissen folgerichtig abgeleiteten Urteilsannahmen auch andere, für den Angeklagten günstigere Schlussfolgerungen möglich sind, so tut dies nichts zur Sache. Der Zweifelsgrundsatz stellt nämlich keine negative Beweisregel dar, die das erkennende Gericht – im Falle mehrerer denkbarer Schlussfolgerungen – verpflichten würde, sich durchwegs für die dem Angeklagten günstigste Variante zu entscheiden (RIS-Justiz RS0098336). Es ist daher als Akt der freien Beweiswürdigung durchaus statthaft, wenn sich der Tatrichter mit plausibler Begründung für eine für den Angeklagten ungünstigere Variante entschieden hat ( Mayerhofer , aaO § 258 Rz 45).
Angesichts dieser Prämissen und unter Berücksichtigung der Ausführungen zum Faktum I./ hegt das Berufungsgericht Bedenken gegen die dieses Faktum betreffende erstgerichtliche Beweiswürdigung zur subjektiven Tatseite.
Das Erstgericht führte dazu – soweit relevant wortwörtlich wiedergegeben – aus (US 5f):
Die Feststellungen zur subjektiven Tatseite waren zwanglos aus dem objektiven Tatgeschehen abzuleiten. So ließen die Umstände, dass die Angeklagte das Bankkonto für B* in dem Wissen eröffnete und ihm zur Verfügung stellte, dass er es für sein unter falschem Namen gegründetes Unternehmen verwende, er sich illegal in Österreich aufhielt und dennoch EUR 6.000,- im Monat verdiente sowie dass sie Einsicht auf die Kontoeingänge und -ausgänge nahm, nur darauf schließen, dass sie es zumindest ernstlich für möglich hielt und sich damit abfand, dass ihr damaliger Lebensgefährte Schlepperei betrieb.
In Anbetracht dessen muss die Angeklagte es zumindest ernstlich für möglich gehalten und sich damit abgefunden haben , ein Beweismittel durch die Abholung des Mobiltelefons von B* zu unterdrücken, wobei es schlussendlich beim Versuch blieb. Bekräftigt wird dies einerseits durch den Umstand, dass die Angeklagte zu diesem Zeitpunkt bereits wusste, dass gegen B* ermittelt wurde sowie andererseits dadurch, dass sie erst dann in Tränen ausbrach, als sie erfuhr, dass das Mobiltelefon bereits von der Polizei sichergestellt wurde. Aufgrund dieser Erwägungen war von den festgestellten subjektiven Tatseiten auszugehen.
Das Erstgericht stützt seine beweiswürdigenden Erwägungen hinsichtlich des Faktums II./ daher maßgeblich auf die zu Faktum I./ gezogenen Schlussfolgerungen, welche jedoch – infolge notwendiger Aufhebung des diesbezüglichen Schuldspruchs – keinen Bestand haben, sodass auch den darauf gestützten Ausführungen zu Faktum II./ die Grundlage entzogen ist und das Urteil daher auch in diesem Punkt aufzuheben war.
Da somit bereits vor Durchführung der öffentlichen Verhandlung über die Berufung feststeht, dass das angefochtene Urteil zur Gänze zu kassieren und die Verhandlung in erster Instanz zu wiederholen ist, war nach §§ 489 Abs 1, 470 Z 3 StPO vorzugehen.
Im erneuten Verfahren wird das Erstgericht nach Durchführung eines Beweisverfahrens und Würdigung der daraus resultierenden Beweisergebnisse - im Falle eines neuerlichen Schuldspruchs - die erforderlichen Feststellungen zu treffen und diese entsprechend zu begründen haben.
Mit ihrer weiteren Berufung wegen Nichtigkeit, Schuld und Strafe wird die Angeklagte auf die Kassation verwiesen.
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