6R202/25g – OLG Wien Entscheidung

Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht durch die Senatspräsidentin Dr. Fabian als Vorsitzende sowie den Richter Dr. Pscheidl und die Richterin Mag. Müller in der Rechtssache der Antragstellerin Österreichische Gesundheitskasse , **, wider die Antragsgegnerin A* GmbH , FN **, **, wegen Eröffnung des Insolvenzverfahrens, über den Rekurs der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Handelsgerichts Wien vom 29.4.2025, ** 9, in nicht öffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs wird Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluss wird behoben und dem Erstgericht eine neue Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufgetragen.

Begründung:

Die A* GmbH ( Antragsgegnerin ) mit Sitz in ** ist seit 23.3.2022 zu FN ** im Firmenbuch des Handelsgerichts Wien eingetragen. Ihr Geschäftszweig ist die Unternehmensberatung und das IT Projektmanagement. Gesellschafter sind B* C*, geboren am **, mit einer Stammeinlage von EUR 17.500, , sowie D* C*, geboren am **, und E* C*, geboren am **, jeweils mit einer Stammeinlage von EUR 8.750, . B* C* vertritt die Antragsgegnerin als Geschäftsführer selbstständig.

Am 26.3.2025 beantragte die Österreichische Gesundheitskasse ( ÖGK; Antragstellerin ) beim Erstgericht die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Antragsgegnerin. Diese schulde laut Rückstandsausweis vom selben Tag offene und fällige Sozialversicherungsbeiträge samt Zinsen und Nebengebühren in Höhe von EUR 2.963,20 für den Zeitraum Juli 2024 bis Jänner 2025. Trotz mehrmaliger Mahnungen und trotz Exekutionsmaßnahmen vor dem Bezirksgericht Favoriten zu ** sei die Beitragsschuld zur Gänze ausständig. Aufgrund der vermuteten Zahlungsunfähigkeit sei durch die erforderliche weitere Vorschreibung der Beträge eine zusätzliche Erhöhung der offenen Beitragsschuld zu erwarten (ON 1).

Erhebungen des Erstgerichts ergaben, dass die Gesellschaft selbst kein Liegenschaftsvermögen hat (ON 2.5), jedoch ihr Mehrheitsgesellschafter und Geschäftsführer B* C* über einen Hälfteanteil an der pfandrechtlich und mit Veräußerungsverboten belasteten Liegenschaft EZ **, Katastralgemeinde **, Bezirksgerichts Schwechat verfügt. Die Abfragen zur Antragsgegnerin in der Liste der Vermögensverzeichnisse, im Pfändungsregister und wegen offenkundiger Zahlungsunfähigkeit verliefen negativ (ON 2.8, ON 2.9 und ON 2.10).

Mit Beschluss vom 27.3.2025 lud das Erstgericht den Geschäftsführer zur Tagsatzung vom 28.4.2025 an der Geschäftsanschrift der Schuldnerin sowie an der Adresse **. Die Zustellung der Ladung ist ausgewiesen.

Das Finanzamt teilte mit, dass auf dem Steuerkonto der Antragsgegnerin ein ungeregelter, bereits exekutiv betriebener Rückstand in Höhe von EUR 13.523,61 bestehe.

Die Abfrage im Exekutionsregister ergab zum Stichtag 24.4.2025 neben dem bereits aus dem Antrag bekannten Exekutionsverfahren der Antragstellerin vier weitere aktuelle Exekutionsverfahren gegen die Antragsgegnerin beim Bezirksgericht Favoriten. Betreibende Gläubiger sind die Republik Österreich, vertreten durch die Einbringungsstelle, die F* GmbH und die G* GmbH Co KG.

Zur Tagsatzung am 29.4.2025 erschien der Geschäftsführer nicht. Die Antragstellerin gab bekannt, dass keine Zahlung erfolgt und keine Ratenvereinbarung getroffen worden sei. Ein Kostenvorschuss werde nicht erlegt (ON 8).

Mit dem angefochtenen Beschluss stellte das Erstgericht die Zahlungsunfähigkeit der Antragsgegnerin fest und erklärte, das Insolvenzverfahren mangels kostendeckenden Vermögens nicht zu eröffnen. Es wies den Insolvenzeröffnungsantrag daher ab.

Die Antragstellerin habe mit dem vollstreckbaren Rückstandsausweis ihre Forderung in Höhe von EUR 2.963,20 glaubhaft gemacht. Die Zahlungsunfähigkeit der Antragsgegnerin ergebe sich daraus, dass die Beitragsrückstände bis Juli 2024 zurückreichen. Darüber hinaus bestehe ein vollstreckbarer Abgabenrückstand beim Finanzamt in Höhe von EUR 13.523,61 und es sei gegen die Schuldnerin ein weiteres Exekutionsverfahren anhängig. Ein Vermögensverzeichnis liege nicht vor. Nennenswerte Vermögenswerte seien von Amts wegen nicht ermittelt worden. Die Antragstellerin habe erklärt, keinen Kostenvorschuss zu erlegen.

Gegen diesen Beschluss richtet sich der Rekurs der Antragsgegnerin mit dem Antrag auf Abänderung, den Insolvenzantrag mangels Zahlungsunfähigkeit abzuweisen.

Der Rekurs ist im Sinn des implizit enthaltenen Aufhebungsantrags berechtigt .

1. Die Antragsgegnerin bringt vor, nicht zahlungsunfähig zu sein. Sie verfüge über ausreichendes Vermögen, das sich aus der Geräte und Einrichtungsaufstellung in der Beilage ergebe. Die vorhandenen Vermögenswerte würden EUR 18.250, betragen. Aufgrund der Auftragsabwicklung sei es maximal zu einer Zahlungsstockung gekommen. Ab Ende April sei mit monatlichen Aufträgen in Höhe von ca. EUR 35.000, zu rechnen, sodass alle Verbindlichkeiten pünktlich bezahlt werden könnten. Auch die offenen exekutiv betriebenen Forderungen seien beglichen worden. Per 30.4.2025 habe bei der ÖGK ein Rückstand von EUR 3.023,33 bestanden. Auf diesen seien am 5.5.2025 EUR 968,12 und am 11.5.2025 EUR 2.055,21 bezahlt worden. Hinsichtlich der Forderung des Finanzamts sei am 9.5.2025 ein Ratengesuch bewilligt worden. Die Forderung der F* GmbH in Höhe von EUR 1.403, sei am 8.5.2025 bezahlt worden, jene der Republik Österreich in Höhe von EUR 67, am 11.5.2025. Die offenen Forderungen der G* GmbH Co KG in Höhe von EUR 6.388,70 und EUR 4.964,64 würden mit geleisteten Kautionszahlungen gegengerechnet werden. Es sei am 11.5.2025 um die Kündigung des Mietverhältnisses und eine Zahlungsvereinbarung angesucht worden.

Mit dem Rekurs wurden diverse Ausgangsrechnungen und Werkverträge der Antragsgegnerin vorgelegt sowie

- eine Vermögensliste mit Stand 11.5.2025 (Gesamtwert EUR 18.250,--);

- Überweisungsbestätigungen an die Antragstellerin vom 5.5.2025 in Höhe von EUR 994,62 und vom 11.5.2025 in Höhe von EUR 2.055,21;

- die Daten des Steuerkontos mit einer am 9.5.2025 gewährten Ratenbewilligung über den offenen Saldo in Höhe von EUR 9.923,61;

- eine Überweisungsbestätigung an das Finanzamt vom 5.5.2025 über EUR 3.600,--;

Überweisungsbestätigungen an die F* GmbH in Höhe von EUR 1.403, vom 8.5.2025 und an die Republik Österreich in Höhe von EUR 67, vom 11.5.2025.

Dazu wurde erwogen:

2. Jede Abweisung eines Insolvenzeröffnungsantrages mangels kostendeckenden Vermögens setzt voraus, dass die Eröffnungsvoraussetzungen des § 70 IO bescheinigt sind.

Gemäß § 70 Abs 1 IO ist das Insolvenzverfahren auf Antrag eines Gläubigers unverzüglich zu eröffnen, wenn er eine – wenngleich nicht fällige – Insolvenzforderung und die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners glaubhaft macht. Zahlungsunfähigkeit liegt vor, wenn ein Schuldner infolge eines nicht bloß vorübergehenden Mangels an bereiten Zahlungsmitteln seine fälligen Schulden in angemessener Frist nicht erfüllen und sich die dafür erforderlichen Mittel auch nicht alsbald verschaffen kann (RS0064528).

Die Nichtzahlung von rückständigen Abgaben und Sozialversicherungsbeiträgen ist ein ausreichendes Indiz für das Bestehen der Zahlungsunfähigkeit, weil es sich bei diesen Forderungen um Betriebsführungskosten handelt, die von den zuständigen Behörden bekanntlich so rasch in Exekution gezogen werden, dass sich ein Zuwarten mit ihrer Zahlung bei vernünftiger wirtschaftlicher Gestion verbietet und im Allgemeinen nur aus einem Zahlungsunvermögen erklärbar ist ( Schumacher in Bartsch/Pollak/Buchegger , InsR 4 § 66 KO Rz 69; Mohr , IO 11 § 70 E 70, E 74).

Die Antragstellerin bescheinigte daher mit der Vorlage des vollstreckbaren Rückstandsausweises vom 26.3.2025 ihre Insolvenzforderung sowie aufgrund der bis Juli 2024 zurückreichenden Beitragsrückstände die Zahlungsunfähigkeit der Antragsgegnerin ( Mohr , IO 11 § 70 E 70).

3. Wird - wie hier - vom Gläubiger die Zahlungsunfähigkeit fürs Erste bescheinigt, liegt es an der Antragsgegnerin, die Gegenbescheinigung zu erbringen, dass sie zahlungsfähig ist.

Um die Vermutung der Zahlungsunfähigkeit zu entkräften, ist der Nachweis erforderlich, dass zum Zeitpunkt der Fällung des angefochtenen Beschlusses die Forderungen sämtlicher Gläubiger - nicht allein jene der Antragstellerin - bezahlt werden konnten oder zumindest mit allen Gläubigern Zahlungsvereinbarungen getroffen wurden, die die Antragsgegnerin auch einzuhalten im Stande ist (vgl Mohr , IO 11 § 70 E 214, E 239, E 243, E 244 mwN). Diese Gegenbescheinigung der Zahlungsfähigkeit hat die Antragsgegnerin von sich aus zu erbringen; sie setzt voraus, fällige Verbindlichkeiten zu begleichen oder zu regeln und die Nachweise dazu dem Gericht vorzulegen.

4. Bei der Beurteilung der Frage, ob die Insolvenzvoraussetzungen vorliegen, ist im Rechtsmittelverfahren wegen der Neuerungserlaubnis des § 260 Abs 2 IO die Sachlage im Zeitpunkt der Beschlussfassung in erster Instanz - hier der 29.4.2025 – und die Bescheinigungslage im Zeitpunkt der Entscheidung über das Rechtsmittel maßgebend.

Auch nach der im Rekursverfahren gegebenen Bescheinigungslage ist von der Zahlungsunfähigkeit der Antragsgegnerin im Zeitpunkt der Beschlussfassung in erster Instanz auszugehen, weil sich aus dem mit dem Rekurs erstatteten Vorbringen und den vorgelegten Unterlagen ergibt, dass sämtliche Zahlungen erst nach Beschlussfassung geleistet wurden. Auch die Ratenvereinbarung mit dem Finanzamt wurde erst nach der Beschlussfassung getroffen, ebenso wurde die Kündigung des Mietverhältnisses und die Aufrechnung der aushaftenden Forderungen mit den geleisteten Kautionszahlungen gegenüber der G* GmbH Co KG erst nach dem 29.4.2025 erklärt.

5.1. Weitere, nach ständiger Rechtsprechung von Amts wegen zu prüfende Voraussetzung für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens (§ 254 Abs 5 IO) ist neben dem Bestand einer Insolvenzforderung und der Zahlungsunfähigkeit der Antragsgegnerin nach § 71 Abs 1 IO das Vorhandensein kostendeckenden Vermögens. Solches liegt nach § 71 Abs 2 IO vor, wenn das Vermögen der Antragsgegnerin zumindest ausreicht, um die im Gerichtshofverfahren üblicherweise mit EUR 4.000,- veranschlagten Anlaufkosten des Verfahrens bis zur Berichtstagsatzung zu decken. Dieses Vermögen muss weder sofort noch ohne Aufwand verwertbar sein; dabei sind auch Anfechtungsansprüche zu berücksichtigen.

5.2. Für juristische Personen normiert § 72 IO, dass das Insolvenzverfahren bei Fehlen kostendeckenden Vermögens auch dann zu eröffnen ist, wenn die organschaftlichen Vertreter dieser juristischen Person einen Betrag zur Deckung der Kosten vorschussweise erlegen oder feststeht, dass die organschaftlichen Vertreter über Vermögen verfügen, das zur Deckung der Kosten ausreicht. Gemäß § 72d IO ist neben den organschaftlichen Vertretern auch der Mehrheitsgesellschafter zum Erlag eines Kostenvorschusses verpflichtet; §§ 72 bis 72c IO gelten für ihn entsprechend. Zusammengefasst darf ein Insolvenzeröffnungsantrag gegen eine juristische Person nur dann mangels kostendeckenden Vermögens abgewiesen werden, wenn weder das Vermögen der juristischen Person noch das ihrer organschaftlichen Vertreter noch ihres Mehrheitsgesellschafters ausreicht, um die Anlaufkosten des Insolvenzverfahrens zu decken und wenn – trotz Aufforderung durch das Gericht – weder die organschaftlichen Vertreter noch der Mehrheitsgesellschafter der juristischen Person oder die Antragstellerin den ihnen aufgetragenen Kostenvorschuss erlegen.

5.3. Eine wesentliche Grundlage für die Erhebungen zum kostendeckenden Vermögen bildet das von der Antragsgegnerin zu unterfertigende Vermögensverzeichnis, zu dessen Vorlage sie nach den §§ 71 Abs 4, 100, 100a, 101 IO vom Gericht anzuhalten ist. Auch ein Vermögensverzeichnis nach § 47 EO entbindet das Gericht nicht von seiner Pflicht nach § 100 IO, die Antragsgegnerin zur Vorlage eines Vermögensverzeichnisses nach den §§ 100, 100a IO anzuhalten. Im Unterschied zum Exekutionsverfahren sind in dem im Rahmen des Insolvenzverfahrens zu erstellenden Vermögensverzeichnis insbesondere auch Angaben zur Beurteilung von Anfechtungsansprüchen zu machen (§ 100a Abs 2 IO; siehe auch § 185 IO).

5.4. Angesichts der vom Gesetzgeber zur Verfügung gestellten Sanktionsmöglichkeiten (§§ 100, 101 IO) und der amtswegigen Erhebungspflicht ist das Erstgericht nach der ständigen Rechtsprechung des erkennenden Senates befugt und verpflichtet, falls der ordnungsgemäßen Ladung zur Einvernahmetagsatzung keine Folge geleistet wird, bereits nach einmaligem Nichterscheinen des Geschäftsführers der Antragsgegnerin dessen zwangsweise Vorführung zu einer Einvernahmetagsatzung anzuordnen (vgl Mohr , IO 11 § 71 E 48 ff). Daran kann auch die beschlussmäßige Aufforderung zur Leistung des Kostenvorschusses an den Geschäftsführer der Antragsgegnerin nichts ändern.

5.5. Das Unterbleiben dieses Vorführversuchs begründet einen Verfahrensmangel, der, da er gegen zwingende Verfahrensvorschriften der IO verstößt, auch wenn dies im Rekurs nicht geltend gemacht wurde, von Amts wegen wahrgenommen werden muss ( Mohr , IO 11 § 71 E 75).

Im Rekursverfahren ergaben sich aufgrund der Urkundenvorlage der Antragsgegnerin nun ausreichende Anhaltspunkte für das Vorhandensein kostendeckenden Vermögens, dies einerseits aufgrund der von der Antragsgegnerin nach der erstinstanzlichen Beschlussfassung geleisteten, der Anfechtung unterliegenden Zahlungen sowie aufgrund der vorgelegten Vermögensaufstellung.

6. Dem Rekurs war daher im Sinne einer Aufhebung Folge zu geben.

Das Erstgericht wird im fortgesetzten Verfahren die Frage des kostendeckenden Vermögens neu zu beurteilen haben. Im Zweifel wird von dessen Vorliegen auszugehen und der Konkurs – bei Fortbestehen der Zahlungsunfähigkeit (Nichtregelung sämtlicher Verbindlichkeiten durch Vollzahlung oder Ratenvereinbarungen) – unverzüglich zu eröffnen sein.