2R50/25z – OLG Wien Entscheidung

Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht durch die Richterin des Oberlandesgerichtes MMag. Pichler als Einzelrichter gemäß § 8a JN in der Rechtssache der klagenden Partei mj. A* B* , geb. **, **, gesetzliche Vertreter C* B* und D* B*, beide **, vertreten durch Dr. Andreas Stranzinger, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei NÖ Landesgesundheitsagentur , FN **, **, vertreten durch Urbanek Lind Schmied Reisch Rechtsanwälte OG in St. Pölten, wegen EUR 31.495,-- samt Anhang und Feststellung (Gesamtstreitwert EUR 41.495,--), über den Rekurs der klagenden Partei (Rekursinteresse EUR 2.400,--) gegen den Beschluss des Landesgerichts St. Pölten vom 21.2.2025, **-33, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschl uss

gefasst:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben und Punkt 2. des Spruches des angefochtenen Beschlusses mit der Maßgabe bestätigt, dass der Antrag der Klägerin auf Aberkennung und Anordnung zur Rückzahlung der bisher von der Sachverständigen beanspruchten und zuerkannten Sachverständigengebühren idHv EUR 2.400,-- zurück gewiesen wird.

Die klagende Partei hat die Kosten ihres Rekurses selbst zu tragen.

Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig.

Begründung:

Die mj Klägerin begehrt die Zahlung von EUR 31.495,-- samt Anhang und die Feststellung der Haftung der Beklagten für sämtliche zukünftige, derzeit nicht bekannte Schäden, insbesondere auch für Spät- und Dauerfolgen, aus der medizinischen Fehlbehandlung durch Mitarbeiter des E*, insbesondere durch den behandelnden Oberarzt Dr. F*, im Zeitraum von 26.3.2021 bis Anfang Mai 2021.

Am 26.3.2021 habe sie sich bei einem Freizeitunfall verletzt und sei sie im E*, dessen Rechtsträger die Beklagte sei, nicht lege artis behandelt worden.

Die Beklagte bestritt und wandte ein, die Behandlung der Klägerin sei lege artis erfolgt.

Das Erstgericht bestellte Dr. G* zur Sachverständigen und zog sie zur Tagsatzung am 11.12.2024 bei, bei der die Klägerin, die Zeugen OA Dr. F*, C* B* und Prof. Dr. H* einvernommen wurden. Am Ende der Tagsatzung bestanden keine Einwendungen gegen die Gebühren der Sachverständigen für die Teilnahme an dieser Tagsatzung und wurden diese mit EUR 2.400,-- bestimmt (ON 22.3). Die Auszahlung dieser Gebühren aus dem Kostenvorschuss der Klägerin wurde mit Beschluss vom 8.1.2025 angeordnet (ON 26).

Mit Schriftsatz vom 20.1.2025 beantragte die Klägerin die Ablehnung und sofortige Enthebung der Sachverständigen wegen Befangenheit, die Bestellung eines anderen Gerichtssachverständigen aus dem Fachgebiet der (Kinder-)Handchirurgie sowie die Aberkennung und Anordnung zur Rückzahlung der bisher von der Sachverständigen beanspruchten und zuerkannten Sachverständigengebühren von EUR 2.400,-- wegen Unterlassung der Offenlegung der Befangenheit bereits nach erster Durchsicht des Gerichtsaktes (ON 27).

Mit dem angefochtenen Beschluss vom 21.2.2025 (ON 33) enthob das Erstgericht die Sachverständige infolge Ablehnung der Klägerin (1.) und wies den Antrag der Klägerin auf Aberkennung und Anordnung zur Rückzahlung der bisher von der Sachverständigen beanspruchten und zuerkannten Sachverständigengebühren von EUR 2.400,-- ab (2.). Zu letzterem führte das Erstgericht aus, dass die glaubhaft gemachten Äußerungen zwar den Anschein der Befangenheit begründen, jedoch nicht den Schluss auf eine unterlassene Meldung einer Befangenheit bereits anlässlich der Tagsatzung am 11.12.2024 zulassen. Für die Aberkennung bzw Anordnung der Rückzahlung der bisher zuerkannten Sachverständigengebühren bestehe daher kein Anlass.

Nur gegen Spruchpunkt 2., nämlich die Abweisung der Rückzahlung der Sachverständigengebühren, richtet sich der Rekurs der Klägerin wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, ihn dahingehend abzuändern, dass ihrem Antrag auf Aberkennung und Anordnung zur Rückzahlung der bisher von der Sachverständigen beanspruchten und zuerkannten Sachverständigengebühren von EUR 2.400,-- stattgegeben werde. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Sachverständige beantragt sinngemäß, dem Rekurs keine Folge zu geben.

Die Beklagte beteiligte sich nicht am Rekursverfahren.

Der Rekurs ist nicht berechtigt.

1.Vorauszuschicken ist, dass gemäß § 8a JN auch bei den Oberlandesgerichten ein Einzelrichter über einen Rekurs gegen die Gebühren eines Sachverständigen entscheidet. Diese Ausnahmeregelung kommt allerdings ausschließlich dann zur Anwendung, wenn in einem Rechtsmittel nur die Gebühren bekämpft werden, andernfalls gilt die Senatsbesetzung. Eine Auszahlungsanordnung sowie eine Entscheidung nach § 2 GEG betrifft die Kosten des Verfahrens, sodass über einen Rekurs, der (auch) derartige Kostenersatzfragen bekämpft, im Senat zu entscheiden ist (vgl Mayr in Rechberger/Klicka ZPO 5§ 8a JN Rz 2 mwN; OLG Wien 1 R 5/20t in RW0000721).

Die Klägerin begehrt die Aberkennung und Anordnung der Rückzahlung der bisher von der Sachverständigen beanspruchten und zuerkannten Sachverständigengebühren. Es geht hier nicht um den Inhalt der Auszahlungsanordnung, sondern darum, dass nach Ansicht der Klägerin der Sachverständigen Gebühren zugesprochen worden seien, die ihr nicht zustünden. Es liegt daher Zuständigkeit des Einzelrichters vor.

2.Gemäß § 366 Abs 2 ZPO kann der Beschluss, mit dem ein Sachverständiger wegen Ablehnung enthoben wird, nicht durch ein Rechtsmittel angefochten werden. Das vorliegende Rechtsmittel wendet sich aber nicht gegen die Enthebung der Sachverständigen, (die im übrigen von der Klägerin selbst beantragt wurde), sondern dagegen, dass der Sachverständigen ihre bisherigen Gebühren nicht aberkannt wurden. Die genannte Rechtsmittelbeschränkung ist daher nicht einschlägig.

3.Gemäß § 25 Abs 3 GebAG hat der Sachverständige keinen Gebührenanspruch, wenn seine Tätigkeit aus seinem Verschulden unvollendet geblieben ist. Wird dem Ablehnungsantrag stattgegeben, hat das Gericht einen anderen Sachverständigen zu bestellen; ein schon erstattetes Gutachten darf nicht berücksichtigt werden (3 Ob 284/01p mwN). Ein Verlust des Gebührenanspruchs tritt nur dann ein, wenn die Umstände, die zur Enthebung des Sachverständigen wegen Befangenheit geführt haben, ihm als Verschulden anzulasten sind ( Weber , Das Recht der Sachverständigen und Dolmetscher 5 S 135; vgl Krammer/Schmidt/Guggenbichler, SDG - GebAG 4 E 220; Krammer/Guggenbichler in Krammer/Guggenbichler/Schiller/Tanczos , Sachverständige und ihre Gutachten 4 Rz 8.190).

4. Der gerichtliche Auftrag wird durch ein unbrauchbares Gutachten nicht erfüllt. Das Verschulden des Sachverständigen liegt in so einem Fall darin, dass er nicht sofort selbst den Ausschließungsgrund gemeldet hat. Eine solche Warnpflicht kann aufgrund des Sachverständigeneides nicht zweifelhaft sei. Gleiches gilt, wenn der Sachverständige erfolgreich wegen Befangenheit abgelehnt wurde. Es ist dem Sachverständigen zum Verschulden anzurechnen, dass er den Ablehnungsgrund nicht schon vor Erstattung des Gutachtens gemeldet hat. Der Sachverständige hat somit keinen Honoraranspruch (vgl OLG Wien 30.1.2002, 12 R 2/02f, WR 938).

Die Klägerin zitiert neben dieser Entscheidung des Oberlandesgerichtes Wien auch die Entscheidung 4 R 148/09k des Oberlandesgerichtes Innsbruck (siehe Sachverständige 2010, 101). Der diesen beiden Entscheidungen zugrundeliegende Sachverhalt unterscheidet sich jedoch wesentlich vom hier zu beurteilenden, weil dort jeweils die Gebührenbestimmungsbeschlüsse bekämpft wurden. Hier wurden jedoch die Gebührenbestimmung und die Auszahlungsanordnung unbekämpft rechtskräftig.

5.§ 42 Abs 3 GebAG sieht vor, dass der Sachverständige den zu viel gezahlten Betrag zurückzuzahlen hat, wenn die Gebühr vor ihrer rechtskräftigen Bestimmung gezahlt und durch einen nachträglichen Beschluss oder eine Rechtsmittelentscheidung herabgesetzt wird oder der dem Sachverständigen gezahlte Vorschuss die rechtskräftig bestimmte Gebühr übersteigt. Hier liegt jedoch keiner der in § 42 Abs 3 GebAG genannten Fälle vor.

6.Da die Gebühren der Sachverständigen bereits rechtskräftig bestimmt wurden und es im GebAG an einer gesetzlichen Grundlage fehlt, die Rückzahlung bereits rechtskräftig – wenn auch verfrüht, nämlich vor Abschluss der gutachterlichen Tätigkeit – bestimmter und ausgezahlter Sachverständigengebühren vom Sachverständigen zu begehren, kann es dahingestellt bleiben, ob der Sachverständigen im konkreten Fall vorzuwerfen ist, dass sie ihre (mögliche) Befangenheit nicht früher bekannt gegeben hat (vgl OLG Graz 5 R 101/12f). Die Rückforderung der bereits bestimmten und ausbezahlten Sachverständigengebühren scheitert in diesem Verfahren somit an der fehlenden gesetzlichen Grundlage. Der Antrag der Klägerin war daher zurück- und nicht abzuweisen.

7.Die Prozessparteien sind auf allfällige Schadenersatzansprüche gegenüber der Sachverständigen – demnach kämen frustrierte Aufwendungen für die Sachverständigengebühren als den Parteien entstandene Schäden in Betracht – zu verweisen (vgl 3 Ob 284/01b und 6 Ob 238/12m; Krammer in Fasching/Konecny 3III/1 Anhang zu § 365 ZPO Rz 103).

8.Im Verfahren über die Bestimmung der Sachverständigengebühren findet weder ein Kostenersatz statt (§ 41 Abs 3 GebAG), noch ist ein Rechtsmittel an den Obersten Gerichtshof zulässig (§ 528 Abs 2 Z 5 ZPO). Abgesehen davon kommt ein Kostenersatz auch wegen der Erfolglosigkeit des Rekurses nicht in Frage.