33R32/25f – OLG Wien Entscheidung

Das Oberlandesgericht Wien fasst als Rekursgericht *** in der Markenschutzsache der Antragstellerin A *** gegen die Antragsgegnerin B *** , wegen Widerspruchs gegen die Marke Nr. 293748, über den Rekurs der Antragsstellerin gegen den Beschluss der Rechtsabteilung des Patentamts vom 14.10.2024, WM 142/2017, in nicht öffentlicher Sitzung den

B e s c h l u s s :

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Der Wert des Entscheidungsgegenstands übersteigt EUR 30.000.

Der ordentliche Revisionsrekurs ist nicht zulässig.

Begründung:

Im Widerspruchsverfahren stehen einander die folgenden Marken gegenüber:

Die Antragstellerin brachte vor, die jeweils dominanten Wortteile der beiden Zeichen seien einander optisch und klanglich ähnlich. Außerdem habe das Schlagwort „XEROX“ „als berühmte Marke und als Marke von hohem Benutzungsgrad eine erhöhte erworbene Kennzeichnungskraft, was wiederum die Verwechslungsgefahr […] erhöht“.

Die Antragsgegnerin wandte ein, zwischen den in Rede stehenden Marken bestehe nur eine geringe Ähnlichkeit. Außerdem seien diese Marken für völlig verschiedene Marken registriert worden. Schließlich erhob die Antragsgegnerin auch die Einrede der mangelnden Benutzung der Widerspruchsmarke.

Mit dem angefochtenen Beschluss wies die Rechtsabteilung des Patentamts den Widerspruch ab. Begründend führte die Behörde aus, zwischen den beiden Marken bestehe keine Verwechslungsgefahr. Die Widerspruchsmarke genieße auch keine relevante Bekanntheit. Außerdem habe die Antragstellerin nur für die in den Klassen 2, 7, 9 und 37 enthaltenen Waren sowie für Teile des von Klasse 35 umfassten Angebots eine ernsthafte Benutzung der Widerspruchsmarke im relevanten Zeitraum nachgewiesen, nicht aber im verbleibenden Umfang.

Dagegen richtet sich der vorliegende Rekurs der Antragsstellerin wegen unrichtiger Tatsachenfeststellungen infolge unrichtiger Beweiswürdigung und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung aufzuheben und die angegriffene Marke zur Gänze zu löschen.

In ihrer Rekursbeantwortung stellt die Antragsgegnerin den Antrag, diesem Rechtsmittel nicht Folge zu geben.

Der Rekurs ist nicht berechtigt .

1. Zur Beweisrüge:

Die Antragstellerin wendet sich gegen die im angefochtenen Beschluss enthaltenen Aussagen, wonach

- die ernsthafte, markenmäßige Benutzung der Widerspruchsmarke innerhalb der EU für den maßgeblichen Zeitraum in Ansehung bestimmter Waren und Dienstleitungen nicht glaubhaft gemacht worden sei (BA S 6, Abs 6)

und

- dem Zeichen XEROX in Bezug auf die eingetragenen Waren und Dienstleitungen keine allgemein bekannte Bedeutung zukomme, sodass die Kennzeichnungskraft, die der Widerspruchsmarke von Haus aus innewohne, als normal einzustufen sei (BA S 12, Abs 5).

In diesen beiden Passagen werden aber bloß die in § 33a bzw. § 30 Abs 2 MSchG enthaltenen verba legalia umschrieben. In Wahrheit handelt es sich deshalb um keine Tatsachenfestellungen, die mit einer Beweisrüge wirksam bekämpft werden könnten, sondern um Ausführungen, die der Rechtsrüge zuzuordnen sind. Die gegenständliche Beweisrüge geht deshalb ins Leere.

2. Zur Rechtsrüge:

2.1. Allgemeine Grundsätze:

2.1.1 Gemäß § 29a Abs 1 iVm § 30 Abs 1 Z 2 MSchG kann der Inhaber einer früher angemeldeten Marke gegen die Registrierung einer Marke mit der Begründung Widerspruch erheben, dass diese beiden Marken und die Waren oder Dienstleistungen, für die die Marken eingetragen sind, gleich oder ähnlich sind und dadurch für das Publikum die Gefahr von Verwechslung besteht, die die Gefahr einschließt, dass die Marke mit der älteren Marke gedanklich in Verbindung gebracht würde.

Verwechslungsgefahr im engeren Sinn ist insb anzunehmen, wenn durch den Zeichengebrauch der Anschein der Identität der beiden Unternehmen erweckt wird; Verwechslungsgefahr im weiteren Sinn, wenn der Anschein eines besonderen Zusammenhangs wirtschaftlicher oder organisatorischer Natur dieser beiden Unternehmen erweckt wird (RS0079190).

Ob zwei Zeichen in Bild, Klang oder Bedeutung in einer Weise ähnlich sind, die Verwechslungsgefahr begründet, richtet sich nach dem Gesamteindruck, den diese Zeichen hervorrufen. Dabei sind die sie unterscheidenden und dominierenden Elemente zu berücksichtigen. Entscheidend ist die Wirkung auf einen durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher der betreffenden Waren oder Dienstleistungsart, der die Marke regelmäßig als Ganzes wahrnimmt und nicht auf die Einzelheiten achtet (RS0117342).

2.1.2. Gemäß § 29a Abs 1 iVm § 30 Abs 2 MSchG kann der Inhaber einer früher angemeldeten Marke, die im Inland bekannt ist, den Widerspruch auch darauf stützen, dass die beiden Marken gleich oder ähnlich sind, unabhängig davon, ob die Waren oder Dienstleistungen gleich oder ähnlich oder nicht ähnlich sind und sofern die Benutzung der jüngeren Marke die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der bekannten Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzen oder beeinträchtigen würde.

Der Schutz der bekannten Marke setzt keine Verwechslungsgefahr voraus, sondern nur eine solche Ähnlichkeit, dass das Publikum die Zeichen gedanklich miteinander verknüpft. Der Grad der dafür erforderlichen Ähnlichkeit ist niedriger anzusetzen als der Grad der Ähnlichkeit, der für Verwechslungsgefahr verlangt wird; es reicht zudem aus, wenn die Ähnlichkeit in einem der drei Punkte Bild, Klang oder Sinngehalt besteht (RS0133145).

Um als bekannte Marke branchenübergreifend geschützt zu sein, genügt es, wenn die Marke einem bedeutenden Teil des Publikums bekannt ist, das von den durch die Marke erfassten Waren oder Dienstleistungen betroffen ist (RS0118988 [T2]). Alle relevanten Umstände des Einzelfalls sind zu berücksichtigen, insb der Marktanteil der Marke, die Intensität, die geographische Ausdehnung und die Dauer ihrer Benutzung sowie der Umfang der Investitionen, die das Unternehmen zu ihrer Förderung getätigt hat (RS0118988 [T3]).

Der Begriff der Bekanntheit einer Marke ist ein Rechtsbegriff. Ob es sich um eine bekannte Marke handelt, ist daher eine aufgrund von Tatsachen zu lösende Rechtsfrage ( Guggenbichler in Kucsko/Schumacher , marken.schutz³ § 10 MSchG Rz 715 mwN). Die Behauptungs- und Beweislast für jene Tatsachen, aus denen sich die Bekanntheit einer Marke ergibt, trifft den Inhaber dieser Marke. Keines Beweises bedarf die Bekanntheit einer Marke allerdings dann, wenn sie außer Streit steht oder eine offenkundige (allgemein bekannte oder gerichtskundige) Tatsache ist (siehe GuggenbichleraaO Rz 717 f mwN zum streitigen Verfahren; diese Grundsätze gelten auch in einem außerstreitigen kontradiktorischen Verfahren wie dem Widerspruchsverfahren [RS0124141]).

2.1.3. Gemäß § 29b iVm § 33a Abs 1 MSchG steht dem Inhaber der angegriffenen jüngeren Marke unter bestimmten Voraussetzungen die Einrede der ungerechtfertigten Nichtbenutzung offen.

2.2. Zu den konkreten Marken:

Bei der Widerspruchsmarke „XEROX“ und dem in der angegriffenen Marke enthaltenen Wortbestandteil „ZEROX“ stimmen zwar vier von fünf Buchstaben überein. Allerdings bedingen bereits die unterschiedlichen Anfangsbuchstaben dieser beiden Elemente eine markant divergierende Aussprache. Dieser Abstand vertieft sich noch mehr, wenn man der Widerspruchsmarke „XEROX“ die in der angegriffenen Wortbildmarke enthaltene Wortfolge „ZEROX Pharmacosmetics“ gegenüberstellt. Zwischen den verfahrengegenständlichen Marken besteht daher keine klangliche Ähnlichkeit in einer Intensität, die eine gedankliche Verknüpfung nahe legen würde.

Darüber hinaus handelt es sich bei der Widerspruchsmarke „XEROX“ um eine (reine) Wortmarke. Hingegen weist die angegriffene Wortbildmarke markante graphische Eigentümlichkeiten auf, nämlich drei konzentrische Kreise, in die die Wortfolge „ZEROX Pharmacosmetics Made in Austria“ eingebettet ist und in deren Zentrum nochmals die Buchstabenfolge „ZEROX“ dergestalt angeordnet ist, dass sich die Blockbuchstaben „Z“, „E“, „R“ und „O“ um das durch ein Andreaskreuz akzentuierte „X“ ranken. Damit unterscheiden sich die beiden verfahrensgegenständlichen Marken in der gebotenen Gesamtbetrachtung optisch sehr deutlich voneinander.

Schließlich bestehen auch in Ansehung des Sinngehalts keine wie immer gearteten Parallelen. Denn die Wortmarke XEROX entzieht sich als Phantasiewort im engeren Sinn jedwedem Bedeutungsvergleich.

Daraus folgt, dass die verfahrensgegenständlichen Marken keine Ähnlichkeit iSd § 33 Abs 2 MSchG und daher auch nicht nach § 30 Abs 1 Z 2 MSchG aufweisen. Der Widerspruch der Antragstellerin dringt daher schon allein aus diesem Grund nicht durch.

Die von der Antragstellerin ins Treffen geführte Bekanntheit der Widerspruchsmarke bedarf somit in diesem Rekursverfahren keiner Prüfung. Es sei jedoch angemerkt, dass die insofern behauptungs- und beweispflichtige Antragstellerin gar kein hinreichendes Tatsachenvorbringen zu den unter Rz 2.1.2. dargelegten Umständen erstattet hat, aus der eine Bekanntheit iSd § 33 Abs 2 MSchG abgeleitet werden könnte. Dass die Bekanntheit allgemein- und/oder gerichtsnotorisch sei, macht die Antragstellerin in ihrem Rechtsmittel nicht geltend.

Auch die von der Antragsgegnerin relevierte ungerechtfertigte Nichtbenutzung der Widerspruchsmarke iSd § 33a Abs 1 MSchG muss in diesem Rekursverfahren nach dem Gesagten nicht geklärt werden.

Dem vorliegenden Rekurs kann daher kein Erfolg beschieden sein.

3.Angesichts der Bedeutung des Markenschutzes im Wirtschaftsleben ist nach § 59 Abs 2 AußStrG (iVm § 139 PatG und § 37 Abs 3 MSchG) auszusprechen, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands EUR 30.000 übersteigt.

4.Der ordentliche Revisionsrekurs ist mangels erheblicher Rechtsfragen iSd § 62 Abs 1 AußStrG (iVm § 139 PatG und § 37 Abs 3 MSchG) nicht zulässig.