6R22/25m – OLG Wien Entscheidung

Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht durch die Senatspräsidentin Dr. Fabian als Vorsitzende, den Richter Dr. Pscheidl und die Richterin Mag. Nigl, LL.M., in der Rechtssache der Antragstellerin Sozialversicherungsanstalt der Selbstständigen , Landesstelle A*, **, wider die Antragsgegnerin B * , geboren am **, **, wegen Insolvenzeröffnung, über den Rekurs der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Landesgerichtes Korneuburg vom 15.11.2024, **-10, in nicht öffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs wird Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluss wird aufgehoben und dem Erstgericht eine neue Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufgetragen.

Begründung

Am 24.4.2024 beantragte die Sozialversicherungsanstalt der Selbstständigen ( Antragstellerin ) die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der B* ( Antragsgegnerin, Schuldnerin), geboren am **, mit dem Vorbringen, diese schulde ihr aufgrund des in den Antrag integrierten vollstreckbaren Rückstandsausweises vom 23.4.2024 für den Zeitraum von November 2020 bis März 2024 Sozialversicherungsbeiträge von EUR 4.554,04 sowie Nebengebühren und Verzugszinsen von EUR 977,10 zzgl. Verzugszinsen von 7,88 % seit 20.4.2024 aus EUR 4.554,04. Die Zahlungsunfähigkeit der Antragsgegnerin ergebe sich aus dem Zeitraum der Beitragsrückstände. Ein Kostenvorschuss nach § 71a Abs 1 IO werde nicht erlegt.

Das Erstgericht erhob, dass die Antragsgegnerin im Zeitpunkt der Antragstellung eine Gewerbeberechtigung für die Personenbetreuung mit dem Standort **, hatte, wo sie laut ZMR-Abfrage damals auch ihren Nebenwohnsitz hatte. Sie ist seit 4.5.2022 laufend bei der Sozialversicherungsanstalt der Selbstständigen, Landesstelle C*, als gewerblich selbstständig erwerbstätig gemeldet und seit 1.1.2024 auch bei der Landesstelle A*.

Mit Beschluss vom 13.5.2024 forderte das Erstgericht die Antragsgegnerin unter Übermittlung des Eröffnungsantrags und diverser selbst erstellter Formulare, darunter einem als „Vermögensverzeichnis nach § 100a IO“ überschriebenen Formular, zur schriftlichen Äußerung und zur Übermittlung des vollständig ausgefüllten und unterschriebenen Vermögensverzeichnisses binnen drei Wochen auf.

Am 14.6.2024 langte beim Erstgericht das von der Antragsgegnerin ausgefüllte Vermögensverzeichnis ein, in dem sie angab, sie verdiene monatlich durchschnittlich EUR 1.190,--. Die Fragen nach frei verfügbarem Geld, Wertsachen, Forderungen und weiteren Schulden wurden von ihr verneint.

Mit Beschluss vom 1.8.2024 forderte das Erstgericht die Antragsgegnerin zum Nachweis der Bezahlung oder sonstigen Regelung der Forderung der Antragstellerin bis 13.9.2024 auf.

Am 19.8.2024 übermittelte die Antragstellerin dem Erstgericht ein Schreiben an die Antragsgegnerin vom 13.8.2024, in dem sie ihr mitteilte, ihrem Zahlungsvorschlag nicht zuzustimmen. Es sei nur noch eine Vollzahlung des offenen Saldos von insgesamt EUR 6.165,65 möglich.

Mit Beschluss vom 9.9.2024 erstreckte das Erstgericht die Frist zur Regelung der Beitragsschuld bei der Antragstellerin bis 8.11.2024.

Als darauf keine Reaktion der Antragsgegnerin mehr erfolgte, stellte das Erstgericht mit dem angefochtenen Beschluss ihre Zahlungsunfähigkeit fest und erklärte, das Insolvenzverfahren mangels Kostendeckung nicht zu eröffnen. Der Insolvenzantrag werde abgewiesen. In seiner Begründung führte das Erstgericht aus, die Forderung der Antragstellerin sei durch den vollstreckbaren Rückstandsausweis vom 23.4.2024 bescheinigt worden. Wegen der langen Dauer des Zahlungsrückstandes sei auch die Zahlungsunfähigkeit der Antragsgegnerin indiziert. Diese habe sich zum Insolvenzantrag nicht geäußert. Kostendeckendes Vermögen sei nach den Ergebnissen des Insolvenzeröffnungsverfahren nicht feststellbar gewesen. Ein Zahlungsplan sei nicht vorgelegt worden, obwohl die Antragsgegnerin über diese Möglichkeit bereits mit der Zustellung des verfahrenseinleitenden Schriftsatzes belehrt worden sei. Die Antragstellerin habe den Erlag eines Kostenvorschusses abgelehnt.

Gegen diesen Beschluss richtet sich der Rekurs der Antragsgegnerin, erkennbar mit dem Antrag auf Abänderung im Sinne einer Abweisung des Insolvenzeröffnungsantrags. Sie habe auf den offenen Rückstand bereits Zahlungen in Höhe von EUR 3.380,--geleistet, den Rest von EUR 1.719,-- werde sie in monatlichen Raten bezahlen. Dem Rekurs waren - neben weiteren Urkunden - folgende Überweisungsbelege an die Antragstellerin beigelegt:

- vom 26.10.2023 über EUR 450,--;

- vom 15.3.2024 über EUR 200,--;

- vom 5.4.2024 über EUR 490,--;

- vom 28.8.2024 über EUR 250,--;

- vom 8.7.2024 über EUR 250,--;

- vom 2.10.2024 über EUR 490,--;

- vom 25.10.2024 über EUR 1.000,--sowie

- vom 13.11.2024 über EUR 250,--.

Die Antragstellerin erstattete keine Rekursbeantwortung. Über telefonische Anfrage des Rekursgerichtes wurde mitgeteilt, dass seit der Antragstellung von der Antragsgegnerin insgesamt EUR 2.490,--auf den aushaftenden Rückstand bezahlt worden seien, und zwar viermal EUR 250,--(am 9.7.2024, am 29.8.2024, am 14.11.2024 und am 20.12.2024), am 3.10.2024 EUR 490,--und am 28.10.2024 EUR 1.000,--.

Der Rekurs ist im Sinne seines impliziten Aufhebungsantrages berechtigt .

1.Jede Abweisung eines Insolvenzeröffnungsantrags mangels kostendeckenden Vermögens setzt voraus, dass die Eröffnungsvoraussetzungen des § 70 IO bescheinigt sind.

Gemäß § 70 Abs 1 IO ist das Insolvenzverfahren auf Antrag eines Gläubigers unverzüglich zu eröffnen, wenn er eine – wenngleich nicht fällige – Insolvenzforderung und die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners glaubhaft macht. Zahlungsunfähigkeit liegt vor, wenn ein Schuldner infolge eines nicht bloß vorübergehenden Mangels an bereiten Zahlungsmitteln seine fälligen Schulden in angemessener Frist nicht erfüllen und sich die dafür erforderlichen Mittel auch nicht alsbald verschaffen kann (RS0064528).

Die Nichtzahlung von rückständigen Sozialversicherungsbeiträgen und Abgaben ist ein ausreichendes Indiz für das Vorliegen von Zahlungsunfähigkeit, weil es sich bei diesen Forderungen um Betriebsführungskosten handelt. Diese werden von den zuständigen Behörden in der Regel so rasch in Exekution gezogen, dass sich ein Zuwarten mit ihrer Zahlung bei vernünftiger wirtschaftlicher Gestion verbietet und im Allgemeinen nur aus einem Zahlungsunvermögen erklärbar ist ( Schumacher in Bartsch/Pollak/Buchegger InsR 4 § 66 KO Rz 69; Mohr, IO 11 § 70 E 70, E 74).

2. Die Antragstellerin bescheinigte daher mit dem vollstreckbaren Rückstandsausweis vom 23.4.2024 sowohl ihre Insolvenzforderung als auch aufgrund der bis November 2020 zurückreichenden Beitragsrückstände die Zahlungsunfähigkeit der Antragsgegnerin ( Mohr, IO 11 § 70 E 93).

3. Wird von der Gläubigerin die Zahlungsunfähigkeit fürs Erste bescheinigt, liegt es an der Antragsgegnerin, die Gegenbescheinigung ihrer Zahlungsfähigkeit zu erbringen.

Um die Vermutung der Zahlungsunfähigkeit zu entkräften, ist der Nachweis erforderlich, dass zum Zeitpunkt der Fällung des angefochtenen Beschlusses die Forderungen sämtlicher Gläubiger bezahlt werden konnten oder zumindest mit allen Gläubigern Zahlungsvereinbarungen getroffen wurden, die die Schuldnerin auch einzuhalten imstande ist (vgl Mohr, IO 11 § 70 E 214, E 239, E 243, E 244 je mwN). Diese Gegenbescheinigung der Zahlungsfähigkeit hat die Antragsgegnerin von sich aus zu erbringen; sie setzt voraus, fällige Verbindlichkeiten zu begleichen oder zu regeln und die Nachweise dazu dem Gericht vorzulegen.

3.Bei der Beurteilung der Frage, ob die Insolvenzvoraussetzungen vorliegen, ist im Rechtsmittelverfahren wegen der Neuerungserlaubnis des § 260 Abs 2 IO die Sachlage im Zeitpunkt der Beschlussfassung in erster Instanz - hier der 15.11.2024– und die Bescheinigungslage im Zeitpunkt der Entscheidung über das Rechtsmittel maßgebend (RS0065013 [T1]).

Grundsätzlich gilt im Insolvenzverfahren für die Rekursausführungen kein Neuerungsverbot (RS0043943; Erlerin KLS², § 260 Rz 33). Die Einschränkung der Neuerungserlaubnis, wonach Anträge, Erklärungen und Einwendungen, zu deren Erstattung eine Tagsatzung vorgesehen war, von den trotz Ladung dort nicht Erschienenen nicht mehr vorgebracht werden können (§ 259 Abs 2 IO), kommt hier nicht zum Tragen, weil das Erstgericht das Verfahren schriftlich und ohne Abhaltung einer Tagsatzung durchführte.

Die Antragsgegnerin hatte daher die Möglichkeit, im Rechtsmittel neue Tatsachen, soweit sie bereits zur Zeit der Beschlussfassung in erster Instanz entstanden waren, und neue Bescheinigungsmittel anzuführen.

4. In ihrem Rekurs wies die Schuldnerin zwar Teilzahlungen an die Antragstellerin - teilweise vor und teilweise nach der Antragstellung nach, gestand jedoch noch eine Restforderung iHv EUR 1.719,-- zu und erklärte, dass sie diese in monatlichen Raten bezahlen werde. Dass es zu einer Zahlungsvereinbarung mit der Antragstellerin gekommen wäre, behauptete sie nicht.

Dies deckt sich im Wesentlichen mit der Mitteilung der Antragstellerin, wonach nach dem Antrag insgesamt EUR 2.490,-- auf den aushaftenden Rückstand bezahlt worden seien, woraus eine Restforderung von ca. EUR 3.000,-- resultiert. Die Diskrepanz zur von der Antragsgegnerin angenommenen Restforderung ergibt sich daraus, dass diese bei ihrer Berechnung offenbar von einem Kontoauszug vom 23.11.2021 ausging.

5. Damit ist das Erstgericht auch nach der im Rekursverfahren gegebenen Bescheinigungslage zu Recht von der Zahlungsunfähigkeit der Antragsgegnerin zur Zeit der Fassung des angefochtenen Beschlusses ausgegangen.

5.Weitere, nach ständiger Rechtsprechung von Amts wegen zu prüfende Voraussetzung für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens (§ 254 Abs 5 IO) ist neben dem Bestand einer Insolvenzforderung und der Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin nach § 71 Abs 1 IO das Vorhandensein kostendeckenden Vermögens. Dieses liegt nach § 71 Abs 2 IO dann vor, wenn das Vermögen der Schuldnerin zumindest ausreicht, um die im Gerichtshofverfahren üblicherweise mit EUR 4.000,-- veranschlagten Anlaufkosten des Insolvenzverfahrens zu decken.

6.Eine wesentliche Grundlage für die Erhebungen zum kostendeckenden Vermögen bildet das von der Schuldnerin vor Gericht zu unterfertigende Vermögensverzeichnis (§§ 71 Abs 4, 100, 100a IO).

6.1. Das rechtliche Gehör der Schuldnerin wird im Insolvenzeröffnungsverfahren auch dann gewahrt, wenn ihr – wie hier - die Möglichkeit zur schriftlichen Äußerung eingeräumt wird ( Schumacher in KLS 2§ 70 IO Rz 43; derselbe in Bartsch/Pollak/Buchegger , InsR 4 § 70 KO Rz 68; Übertsroider in Konecny, InsG § 70 IO Rz 117; OLG Wien 28 R 402/14i = ZIK 2015, 228 uva). Im Zusammenhang mit der Verpflichtung zur amtswegigen Ermittlung eines kostendeckenden Vermögens ist aber nach § 71 Abs 4 ZPO zwingend eine Vernehmung der Schuldnerin durchzuführen, wenn zweifelhaft ist, ob kostendeckendes Vermögen vorhanden ist (ErlRV 734 BlgNR XX. GP, 41; Schumacher in Bartsch/Pollak/Buchegger , InsR 4 § 71 KO Rz 40; Schneider in Konecny, InsG § 71 IO Rz 65). In diesem Fall hat die Schuldnerin bei ihrer Einvernahme ein Vermögensverzeichnis vorzulegen und vor Gericht zu unterfertigen (§§ 100a, 101).

Für ein schriftlich durchgeführtes Eröffnungsverfahren folgt daraus, dass bei Zweifeln am Vorhandensein eines kostendeckenden Vermögens auch dann, wenn sich die Schuldnerin - wie hier - schriftlich geäußert hat, eine Tagsatzung zu deren Vernehmung und zur Vorlage und Unterfertigung des Vermögensverzeichnisses auszuschreiben ist.

6.Das vom Erstgericht erstellte und von der Antragsgegnerin ausgefüllt übermittelte Vermögensverzeichnis entsprach inhaltlich nicht § 100a IO, weil keine Angaben zur Beurteilung von Anfechtungsansprüchen enthalten waren. Nach der ständigen Rechtsprechung des Rekursgerichtes entbindet auch ein Vermögensverzeichnis nach § 47 EO, das ebenfalls keine Angaben zu Anfechtungsansprüchen enthält, das Gericht nicht von seiner Pflicht nach § 100 IO, die Schuldnerin zur Vorlage eines Vermögensverzeichnisses nach den §§ 100, 100a IO anzuhalten (6 R 281/24y mwN). Das übermittelte Vermögensverzeichnis war daher nicht geeignet, das Vorhandensein von kostendeckendem Vermögens zu beurteilen.

7.Überdies wurde das übermittelte Vermögensverzeichnis von der Antragsgegnerin auch nicht vor Gericht unterfertigt, obwohl dies gemäß § 71 Abs 4 IO bei ihrer Vernehmung zu erfolgen gehabt hätte.

Das Erstgericht wäre daher - trotz der eingelangten Äußerung der Schuldnerin - verpflichtet gewesen, eine Tagsatzung zu ihrer Vernehmung und zur Vorlage und Unterfertigung des Vermögensverzeichnisses auszuschreiben. Wenn sie zu dieser Tagsatzung trotz ordnungsgemäßer Ladung nicht erschienen wäre, wäre in weiterer Folge ihre zwangsweise Vorführung anzuordnen gewesen ( Mohr, IO 11 § 71 E 48 ff).

8.Das Unterbleiben der Ausschreibung der Tagsatzung sowie – im Falle des Nichterscheinens der Schuldnerin – des Vorführversuchs begründet einen Verfahrensmangel, der, weil er gegen zwingende Verfahrensvorschriften der IO verstößt, auch wenn dies im Rekurs nicht geltend gemacht wird, von Amts wegen wahrgenommen werden muss ( Mohr, IO 11 § 71 E 75).

9. In Stattgebung des Rekurses war der angefochtene Beschluss daher aufzuheben. Das Erstgericht wird das Insolvenzeröffnungsverfahren fortzusetzen und das Vorliegen von kostendeckendem Vermögen neuerlich zu beurteilen haben. Im Zweifel wird aufgrund der von der Antragsgegnerin bisher an die Antragstellerin geleisteten Zahlungen von dessen Vorliegen auszugehen und der Konkurs – bei Fortbestehen der Zahlungsunfähigkeit – unverzüglich zu eröffnen sein.

10.Im Übrigen wird auch auf § 183 IO Bedacht zu nehmen sein. Danach ist ein Insolvenzantrag trotz Fehlens eines zur Deckung der Kosten des Insolvenzverfahrens voraussichtlich hinreichenden Vermögens auch dann nicht abzuweisen, wenn die Antragsgegnerin ein genaues Vermögensverzeichnis und einen Zahlungsplan vorlegt, dessen Annahme beantragt und die Erfüllung bescheinigt, und wenn sie weiters glaubhaft macht, dass ihre Einkünfte die Kosten des Verfahrens voraussichtlich decken werden. Dies gilt auch in einem auf Gläubigerantrag eingeleiteten Insolvenzeröffnungsverfahren (RS0117184).