5R189/24m – OLG Wien Entscheidung

Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht durch die Senatspräsidentin Dr. Schrott-Mader als Vorsitzende sowie den Richter Mag. Böhm und die Richterin Mag. Aigner in der Rechtssache der klagenden Partei A* , **, vertreten durch die KUHN RECHTSANWÄLTE GMBH in Wien, wider die beklagte Partei B* e.U. , FN **, **, vertreten durch Dr. Wolfgang Bernt, Rechtsanwalt in Wien, wegen EUR 70.000 sA, über den Kostenrekurs der beklagten Partei (Rekursinteresse: EUR 208,50) gegen die im Beschluss des Landesgerichts Wiener Neustadt vom 15.10.2024, **-7, enthaltene Kostenentscheidung in nichtöffentlicher Sitzung den

B e s c h l u s s

gefasst:

Der Rekurs wird zurückgewiesen .

Die klagende und die beklagte Partei haben ihre Kosten des Rekursverfahrens jeweils selbst zu tragen.

Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig .

Begründung:

Mit ihrer am 2.10.2024 eingebrachten Mahnklage begehrte die klagende Partei von der Beklagten Zahlung von EUR 70.000 als Schadenersatz wegen eines von dieser erstellten unrichtigen Sachverständigengutachtens. Als Adresse der Beklagten führte sie die zum Zeitpunkt der Klagseinbringung im Firmenbuch unter der FN ** eingetragene (und erst am 12.11.2024, ** des LG Wiener Neustadt, geänderte) Geschäftsanschrift der Beklagten, C* , an (ON 1; offenes Firmenbuch).

Das Erstgericht erließ den Zahlungsbefehl antragsgemäß und verfügte die Zustellung des Zahlungsbefehls an die in der Mahnklage angeführte Adresse (ON 2). Die Sendung wurde daraufhin von der Post mit dem Hinweis „Empfänger verzogen“ zurückgestellt (ON 3, 4).

Nach Mitteilung des Zustellanstandes (ON 5) beantragte die klagende Partei am 15.10.2024 die neuerliche Zustellung des Zahlungsbefehls an die Beklagte an die Adresse D*und führte aus, die neue Adresse gründe sich auf eine ZMR-Abfrage der Beklagten. Bei der in der Mahnklage angeführten Zustelladresse habe es sich um die im Firmenbuch für das Einzelunternehmen der Beklagten angegebene Anschrift gehandelt; diese sei offenbar nicht mehr aktuell, sodass die Beklagte ihren Pflichten gemäß FBG und UGB nicht nachgekommen sei (ON 6).

Mit dem angefochtenen Beschluss vom 15.10.2024 (ON 7) bewilligte das Erstgericht – offensichtlich unter Verwendung des dafür vorgesehenen Formulars „ZUB“ – die neuerliche Zustellung des Zahlungsbefehls nach Berichtigung der Angaben betreffend der Beklagten und trug der Beklagten zugleich auf, die mit EUR 208,50 bestimmten Kosten des Zustellantrags zu zahlen.

Der Zahlungsbefehl wurde der Beklagten am 18.10.2024 im Wege der Ersatzzustellung nach § 16 Abs 1 ZustG zugestellt. Am 14.11.2024 – und damit rechtzeitig iSd § 248 Abs 1 und 2 ZPO – erhob die Beklagte Einspruch gegen den Zahlungsbefehl (ON 13).

Nur gegen die in ON 7 enthaltene Auferlegung des Kostenersatzes für den Zustellantrag richtet sich der Kostenrekurs der Beklagten (erkennbar) wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, ihre Kostenersatzpflicht zu beheben und der klagenden Partei die Selbsttragung der Kosten ihres Zustellantrags aufzuerlegen.

Die klagende Partei beantragt, dem Kostenrekurs nicht Folge zu geben.

Der Rekurs ist nicht zulässig.

1. Die Beklagte steht im Rekurs zusammengefasst auf dem Standpunkt, sowohl ihr privater Wohnsitz als auch ihr Sitz als eingetragene Einzelunternehmerin sei bereits im Juni 2020 an die Adresse D*, verlegt worden. Dies sei im zentralen Melderegister ebenso wie im Firmenbuch eingetragen worden und sei der klagenden Partei auch durch Vorkorrespondenz bekannt gewesen. Der klagenden Partei stehe daher für den bei Einhaltung der gebotenen Sorgfalt zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung nicht notwendigen Antrag auf neuerliche Zustellung kein Kostenersatz zu.

Die klagende Partei hält dem in ihrer Rekursbeantwortung zusammengefasst entgegen, dass die Beklagte in ihrer Eigenschaft als eingetragene Unternehmerin geklagt werde. Sie habe daher ihre Anschrift aus dem Firmenbuch entnommen, wo (jedenfalls zum Zeitpunkt der Klagseinbringung) die in der Mahnklage angeführte Adresse als Geschäftsanschrift ersichtlich gewesen sei. Dass im Firmenbuch auch die „korrekte“ Privatanschrift der Beklagten eingetragen gewesen sei und der klagenden Partei diese auch bekannt gewesen sei, ändere nichts daran, dass sie auf die Richtigkeit der im Firmenbuch eingetragenen Geschäftsanschrift vertrauen habe dürfen.

2.Nach ständiger Rechtsprechung und überwiegender Lehre setzt jedes Rechtsmittel eine Beschwer, also ein Anfechtungsinteresse voraus, ist es doch nicht Sache der Rechtsmittelinstanzen, rein theoretische Fragen zu entscheiden (RS0002495; RS0041770 [T25, T64, T80]). Kann ein Rechtsmittel seinen eigentlichen Zweck, die Rechtswirkungen der bekämpften Entscheidung durch eine Abänderung oder Aufhebung zu verhindern oder zu beseitigen, nicht (mehr) erreichen, fehlt das notwendige Rechtsschutzinteresse (RS0002495 [T43, T78]) und ist das Rechtsmittel als unzulässig zurückzuweisen (RS0041770 ua).

3.Die rechtzeitige Einspruchserhebung durch eine dazu legitimierte Person hat gemäß § 249 ZPO zur Folge, dass der Zahlungsbefehl ex lege außer Kraft tritt, ohne dass es einer Aufhebung durch das Gericht bedürfte. Der Einspruch setzt den Zahlungsbefehl grundsätzlich zur Gänze außer Kraft, also einschließlich der Kostenentscheidung. Auch ein hier vorliegender – als Ergänzung des Zahlungsbefehls zu deutender – nachträglicher Kostenzuspruch für einen Antrag auf neuerliche Zustellung tritt außer Kraft, und zwar auch dann, wenn dieser nicht den Zusatz enthält, dass die Kosten weitere Kosten des Zahlungsbefehls sind ( Kodek in Fasching/Konecny 3III/1 § 249 ZPO Rz 1 und 3 mwN aus der Rsp).

4. Wird ein rechtzeitiger Einspruch erhoben, bevor über einen Kostenrekurs gegen eine im Mahnverfahren ergangene Kostenentscheidung entschieden wurde, so wie hier vor der Entscheidung über den Kostenrekurs gegen die vom Prozessausgang unabhängige Auferlegung der Kostenersatzpflicht für den Antrag auf neuerliche Zustellung, so fällt dadurch wegen des damit verbundenen Außerkrafttretens der angefochtenen Entscheidung die Beschwer (das Rechtsschutzbedürfnis) weg. Der Kostenrekurs der Beklagten war daher mangels Beschwer zurückzuweisen ( Kodek in Fasching/Konecny 3III/1 § 249 ZPO Rz 5 und 5/2; OLG Linz 4 R 48/14b = RL0000146; im Ergebnis auch Obermaier , Zum Kostenrekurs gegen den Zahlungsbefehl, ÖJZ 2014/87).

Die gegenteilige Rechtsprechungslinie, wonach im Hinblick auf die Möglichkeit der Rückziehung des Einspruchs und das damit verbundene Wiederaufleben des Zahlungsbefehls der Kostenrekurs trotz Einspruchserhebung zuzulassen wäre (LG ZRS Wien MietSlg 47.652), läuft auf die Überprüfung einer gar nicht mehr existenten Entscheidung hinaus und wird vom erkennenden Senat daher abgelehnt (vgl auch Kodek in Fasching/Konecny 3III/1 § 249 ZPO Rz 5/1). Ebenso abzulehnen ist die Ansicht, der Akt sei vorerst unerledigt dem Erstgericht zurückzustellen und von diesem im Falle der Rückziehung des Einspruches zur Erledigung des Kostenrekurses wieder vorzulegen (OLG Linz 2 R 135/03s = EFSlg 105.832 = Klauser/Kodek, JN – ZPO 18§ 249 ZPO E 3), weil das Liegenlassen eines Rechtsmittels keine in der Zivilprozessordnung vorgesehene Erledigungsform ist (OLG Linz 4 R 48/14b = RL0000146; Kodek in Fasching/Konecny 3III/1 § 249 ZPO Rz 5/2).

Auf die inhaltlichen Argumente in den Rechtsmittelschriftsätzen war daher nicht weiter einzugehen.

5. Ein Kostenzuspruch an die Beklagtegemäß § 50 Abs 2 ZPO kommt nicht in Betracht, weil sie durch die Erhebung des Einspruchs – und das damit bewirkte Außer-Kraft-Treten des Zahlungsbefehls samt im Mahnverfahren ergangener Kostenentscheidungen – den Wegfall der Beschwer selbst zu vertreten hat (vgl Fucik in Rechberger/Klicka, ZPO 5§ 50 ZPO Rz 2; 6 Ob 302/00f). Abgesehen davon besteht für einen Kostenzuspruch nach § 50 Abs 2 ZPO auch deshalb kein Raum, weil der Rechtsmittelwerber durch diese Bestimmung nicht besser gestellt werden kann als er bei meritorischer Behandlung seines Rechtsmittels stünde. Wäre aber über den Kostenrekurs vor Einspruchserhebung entschieden worden, wäre durch den Einspruch auch die Rekursentscheidung außer Kraft getreten. Die Kosten des (erfolgreichen) Kostenrekurses sind vielmehr weitere Verfahrenskosten. Über die Rekurskosten ist daher bei Einspruchserhebung sowohl vor als auch nach der Entscheidung über den Kostenrekurs erst im Rahmen der Endentscheidung zu entscheiden, wobei ihre Ersatzfähigkeit vom (soweit noch nicht über den Rekurs entschieden wurde: hypothetischen) Ausgang des Kostenrekursverfahrens abhängt. Bei Unterliegen des Kostenrekurswerbers in der Hauptsache besteht aber auch für einen Zuspruch der Rekurskosten kein Raum (vgl Kodek in Fasching/Konecny 3III/1 § 249 ZPO Rz 5, wo versehentlich auf § 5 5Abs 2 ZPO Bezug genommen wird). Abgesehen davon ist das Außerkrafttreten des Zahlungsbefehls der Aufhebung einer Entscheidung gleichzuhalten (OLG Linz 4 R 48/14b = RL0000146), die nach der Rechtsprechung aber keinen Anwendungsfall des darstellt (vgl

Die klagende Parteihat in ihrer Rekursbeantwortung nicht auf die Unzulässigkeit des Rekurses hingewiesen, weshalb ihr dafür kein Kostenersatz zusteht (vgl RS0035979).

6.Gemäß § 528 Abs 2 Z 3 ZPO ist der Revisionsrekurs jedenfalls unzulässig.