Das Oberlandesgericht Linz hat als Berufungsgericht durch Senatspräsident Mag. Hans Peter Frixeder als Vorsitzenden sowie Dr. Birgit Rieß und Mag. Carina Habringer-Koller in der Rechtssache des Klägers A* B* , geboren **, Pensionist, **, vertreten durch Dr. Christoph Arbeithuber, Rechtsanwalt in Linz, gegen den Beklagten C* , geboren **, Gastronom, **, vertreten durch Mag. Wolfgang Kempf, Rechtsanwalt in Linz, wegen EUR 212.051,82 sA, über die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landesgerichtes Linz vom 11. Februar 2026, Cg*-26, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Der Kläger ist schuldig, dem Beklagten binnen 14 Tagen die mit EUR 4.321,32 (darin EUR 720,22 USt) bestimmten Kosten der Berufungsbeantwortung zu ersetzen.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Der Kläger forderte EUR 212.051,82 sA und als Eventualbegehren (unter Hinweis auf einen Sanierungsplan im Konkursverfahren über das Vermögen des Beklagten zu S* des Landesgerichtes Linz) EUR 21.205,10 samt 4% Zinsen ab Klagszustellung sowie jeweils weitere EUR 10.602,59 zum 22. Juli 2025 und 23. Juli 2026 und brachte anspruchsbegründend vor, die D* E* GmbH&Co KG sei im Jahr 2022 Auftragnehmerin der Landeshauptstadt ** für die Erbringung von Reinigungsdienstleistungen in Schulen, Kindergärten, Horten und Krabbelstuben sowie des Landes Steiermark im Bereich der Arbeitskräfteüberlassung zur Erbringung von Dienstleistungen in landwirtschaftlichen Schulen gewesen. Der Kläger habe für die Gesellschaft die Aufträge bearbeitet. Der Beklagte und F* seien vormals Dienstnehmer der D* E* GmbH&Co KG und 2022 Gesellschafter der G* GmbH gewesen, deren Geschäfte der Beklagte faktisch geführt habe. Aufgrund eines Subunternehmervertrages vom 12. Jänner 2022 zwischen der D* E* GmbH&Co KG und der G* GmbH habe letztere bestimmte Objekte aus dem Auftrag zwischen der Stadt ** und der D* E* GmbH&Co KG betreut. Alters- und gesundheitsbedingt habe sich der Kläger in der ersten Jahreshälfte 2022 aus der D* E* GmbH&Co KG zurückziehen wollen; die G* GmbH habe die Fortführung der Aufträge der Stadt ** angestrebt, die Stadt ** habe aber die Gründung einer neuen Gesellschaft unter Beteiligung des Klägers als Gesellschafter und gewerberechtlicher Geschäftsführer gefordert. Dieser Vorgabe entsprechend sei die D* E* GmbH begründet worden. Gesellschafter seien neben dem Kläger F* und deren Bruder gewesen; der Kläger sei gewerberechtlicher Geschäftsführer gewesen. Die D* E* GmbH&Co KG habe ihre Tätigkeit mit 30. Juni 2022 eingestellt. Bis zur Aufnahme der Tätigkeit der damals noch in Gründung befindlichen D* H* GmbH seien die Aufträge mit der Stadt ** als Zwischenlösung ab dem 1. Juli 2022 vom Kläger als Einzelunternehmer weitergeführt worden, wobei die Leistungsausführung durch die G* GmbH als Subunternehmen erfolgt sei. Diese habe ihre Leistungen gegenüber dem Kläger als Einzelunternehmer verrechnet, der wiederum die Leistungserbringung gegenüber der Stadt ** in Rechnung gestellt habe. Als Einzelunternehmer habe der Kläger mit 1. Juli 2022 ein Konto bei der I* eröffnet, bei dem der Beklagte und F* zeichnungsberechtigt gewesen seien. Von diesem Konto aus seien die von der G* GmbH als Subunternehmen gelegten Rechnungen vom Beklagten und F* überwiesen worden. Beginnend mit 1. September 2022 habe dann die D* E* GmbH die Aufträge der Stadt ** ausgeführt; ab diesem Zeitpunkt habe der Kläger als Einzelunternehmer keine Rechnungen mehr gegenüber der Stadt ** gelegt.
Der Kläger habe mit dem Beklagten und F* vereinbart, dass ihm sämtliche durch die Zwischenlösung (in Form seiner Tätigkeit als Einzelunternehmer) entstehenden Kosten, Steuern und Sozialversicherungsbeiträge zu ersetzen und er schad- und klaglos zu halten sei. Der Beklagte und F* hätten ihre vertraglichen Verpflichtungen nicht erfüllt, sondern im bewussten und gewollten Zusammenwirken den Kläger durch Verfügungen über sein Konto bei der I* geschädigt, und zwar durch Abhebungen von EUR 4.800,00 und EUR 20.000,00, durch die Ausstellung von Scheinrechnungen gegenüber dem Kläger über insgesamt EUR 152.956,59 und Überweisung dieser Beträge vom Konto der I* sowie durch die Nichteinhaltung der Pflicht zur Schad- und Klagloshaltung des Klägers, der Nachforderungen von nicht entrichteter Umsatzsteuer von EUR 34.011,19 sowie von Abgaben der Stadt ** von EUR 10,68, EUR 128,34, EUR 13,68 und EUR 131,34 ausgesetzt gewesen sei, sodass sich der Gesamtschaden auf EUR 212.051,82 belaufe. Zur Höhe des behaupteten Schadens aufgrund von Scheinrechnungen wurde auf einzelne Rechnungen des Einzelunternehmens des Klägers gegenüber der Stadt ** im Gesamtbetrag von (ohne Skonto) EUR 94.804,89 sowie auf dem Einzelunternehmen von der G* GmbH insgesamt verrechnete Beträge von EUR 243.154,00 und die sich daraus ergebende Differenz von EUR 152.956,59 verwiesen.
Vom Insolvenzverfahren gegen den Beklagten sei der Kläger nicht verständigt worden, sodass er aus dem Verschulden des Beklagten seine Forderung nicht vor Aufhebung der Insolvenz habe anmelden können.
Der Beklagte bestritt, beantragte Klagsabweisung und wandte zusammengefasst ein, für das Konto des Klägers bei der I* nicht zeichnungsberechtigt gewesen zu sein und auch keine Überweisungen durchgeführt zu haben. Im Gegensatz zum Kläger sei der Beklagte nicht an der D* E* GmbH beteiligt gewesen. Der Kläger habe seine Aufträge im Rahmen eines Unternehmensverkaufs an diese veräußert. Der Beklagte sei nur bis 30. Juni 2021 bei der D* E* GmbH&Co KG beschäftigt gewesen, ein Angebot des Klägers zum Erwerb dieser Firma habe er abgelehnt. Hingegen habe F* die Reinigungssparte dieser Firma sowie deren Mitarbeiter und auch Kunden übernommen, wobei ihr vom Kläger im Zuge der Vertragsverhandlungen „geschönte“ Umsatzlisten übergeben worden seien. Wegen der vom Kläger verschwiegenen Probleme sei es in der Folge zur Insolvenz der D* E* GmbH gekommen. Die G* GmbH habe als Subunternehmerin zur Erfüllung der Aufträge gegenüber der Stadt ** ihrerseits Subunternehmen beschäftigt, etwa die Firma J*. Rechnungen könnten nur vom Kläger selbst oder von F* überwiesen worden sein. F* habe dem Kläger regelmäßig als „Barbehebungen“ ausgewiesene Gelder bezahlt, wobei der Kläger den Erhalt dieser Gelder durch Unterschriftsleistung bestätigt habe. Die Vereinbarung Beilage./A habe der Beklagte zwar unterfertigt, da ihm dafür Geld versprochen worden sei, inhaltlich sei diese Vereinbarung jedoch nicht umgesetzt worden. Der Beklagte sei auch weder faktischer Geschäftsführer noch Prokurist der G* GmbH gewesen; diese Firma sei ausnahmslos von F* geführt worden. Mit den vom Kläger behaupteten Vorgängen habe der Beklagte nichts zu tun, da er sich weder rechtswidrig noch schuldhaft verhalten habe.
Mit dem angefochtenen Urteil wies das Erstgericht sowohl das Haupt- als auch das Eventualbegehren ab. Es traf dazu die auf US 4 und 5 enthaltenen Feststellungen, auf die verwiesen werden kann (§ 500a ZPO). Hervorzuheben sind folgende wesentliche Feststellungen, wobei die vom Kläger in seiner Beweisrüge bekämpften Feststellungen im Folgenden kursiv wiedergegeben werden:
Der Kläger betrieb die D* E* GmbH&Co KG, deren Unternehmensgegenstand Reinigungsleistungen sowie Arbeitskräfteüberlassungen umfasste. Die Gesellschaft erbrachte über Jahre hinweg Reinigungsleistungen für die Stadt ** sowie Leistungen der Arbeitskräfteüberlassung für die Steiermärkische Landesregierung. Der Beklagte war mehrere Jahre Angestellter der D* E* GmbH&Co KG und im operativen Bereich tätig, insbesondere in Personalangelegenheiten und bei Kundenkontakten. Er hatte keine organschaftliche Funktion.
F* war alleinige Geschäftsführerin der G* GmbH und wurde in der Folge Geschäftsführerin der D* E* GmbH. Zwischen der D* GmbH&Co KG und der G* GmbH war eine Zusammenarbeit in Form von Subaufträgen vereinbart.
2022 plante der Kläger die Einstellung der Geschäftstätigkeit der D* GmbH&Co KG. Da eine unmittelbare Übernahme der Aufträge der Stadt ** durch die G* GmbH von der Auftraggeberin abgelehnt wurde, gründete der Kläger das Einzelunternehmen A* B*, das ab 1. Juli 2022 als Vertragspartner gegenüber der Stadt ** auftrat. Die Übernahmevereinbarung zwischen der D* GmbH&Co KG, A* B*, F* und dem Beklagten wurde zwar vom Beklagten und F* unterfertigt, kam jedoch aus Sicht des Beklagten nicht zustande . Ein schriftlicher Subunternehmervertrag zwischen dem Einzelunternehmen A* B* und der G* GmbH wurde nicht abgeschlossen. Die G* GmbH erbrachte aber weiterhin Dienstleistungen, die über das Einzelunternehmen A* B* abgewickelt wurden. Im Zeitraum Juli und August 2022 wurden Leistungen gegenüber der Stadt ** über das Einzelunternehmen A* B* abgerechnet. Die Rechnungslegung gegenüber der Auftraggeberin sowie die Rechnungslegung der G* GmbH gegenüber dem Einzelunternehmen A* B* erfolgte durch F*, die über eine Kontovollmacht für das Konto des Einzelunternehmens A* B* verfügte und Überweisungen von diesem Konto an die G* GmbH vornahm. Der Beklagte nutzte die ihm vom Kläger erteilte Vollmacht zur Übermittlung von Stundenaufzeichnungen der Arbeiter sowie von Krankheitsmeldungen an die Lohnverrechnung und zum Nachweis seiner Vertretungsbefugnis gegenüber Kunden.
Am 26. Juli 2022 wurde die D* H* GmbH gegründet, deren alleinige Geschäftsführerin und Mitgesellschafterin F* war; der Kläger war als Gesellschafter beteiligt. Der Beklagte war in dieser Gesellschaft Angestellter ohne organschaftliche Funktion. Im April 2023 erwarb der Beklagte die G* GmbH von F*.
Es kann nicht festgestellt werden, ob der Beklagte Abhebungen vom Konto des Einzelunternehmens A* B* bei der Bank vornahm oder im Besitz einer Bankomatkarte zu diesem Konto war, ob er Rechnungen ohne zugrunde liegende Leistungen erstellte oder deren Ausstellung veranlasste, ob er Überweisungen vom Konto des Einzelunternehmens A* B* an die G* GmbH vornahm oder veranlasste oder bezüglich sonstiger dem Kläger zurechenbarer Konten Verfügungen tätigte. Auch eine Einbindung des Beklagten in die Buchhaltung oder das Rechnungswesen der beteiligten Unternehmen sowie die faktische Wahrnehmung von Geschäftsführungsaufgaben kann nicht festgestellt werden, ebenso wenig, ob den Beklagten gegenüber dem Kläger eine Verpflichtung zur Schad- und Klagloshaltung traf oder er eine solche Verpflichtung verletzte.
In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, der Kläger sei beweispflichtig für ein rechtswidriges und schuldhaftes schadensursächliches Verhalten des Beklagten, sodass non-liquet-Feststellungen und damit eine Unaufklärbarkeit aufgrund der Beweislastregeln zu seinen Lasten gingen. Da Tatsachen, aus denen sich eine Haftung des Beklagten ergeben könnte, nicht feststellbar gewesen seien, sei das Klagebegehren abzuweisen gewesen.
Dagegen richtet sich die Berufung des Klägers wegen unrichtiger Sachverhaltsfeststellungen aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung, Mangelhaftigkeit des Verfahrens und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung dahin abzuändern, dass seinem Klagebegehren stattgegeben werde; hilfsweise wird ein Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag gestellt. Der Beklagte beantragt in seiner Berufungsbeantwortung, der Berufung nicht Folge zu geben.
Die Berufung ist nicht berechtigt .
1. Zur Beweis- und Tatsachenrüge:
Als unrichtig bekämpft werden die oben kursiv wiedergegebenen Feststellungen. Ersatzweise werden folgende Feststellungen angestrebt, wobei zur Verdeutlichung Änderungen gegenüber den erstgerichtlichen Feststellungen kursiv dargestellt werden:
Die Übernahmevereinbarung zwischen der D* GmbH&Co KG, A* B*, Zeugin F* und dem Beklagten wurde vom Beklagten sowie von der Zeugin unterfertigt und kam rechtsverbindlich zwischen dem Kläger, der Zeugin F* und dem Beklagten zustande .
Im Zeitraum Juli bis August 2022 wurden Leistungen gegenüber der Landeshauptstadt ** über das Einzelunternehmen A* B* abgerechnet. Die Rechnungslegung gegenüber der Auftraggeberin sowie die Rechnungslegung der G* GmbH gegenüber dem Einzelunternehmen A* B* erfolgte durch den Beklagten und die Zeugin, Frau F*, im bewussten und gewollten Zusammenwirken . Diese verfügte über eine Kontovollmacht für das Konto des Einzelunternehmens A* B* und nahm im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit dem Beklagten Überweisungen von diesem Konto an die G* GmbH vor.
Im bewussten und gewollten Zusammenwirken des Beklagten mit der Zeugin F* wurden von diesem Abhebungen vom Konto des Einzelunternehmens A* B* bei der Bank vorgenommen und Rechnungen ohne zugrunde liegende Leistungen als Scheinrechnungen erstellt und Verfügungen über das Konto des Klägers getätigt. Der Beklagte war im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit der Zeugin F* in die Buchhaltung und das Rechnungswesen der beteiligten Unternehmen und in die faktische Wahrnehmung von Geschäftsführungsaufgaben eingebunden.
Schließlich wird festgestellt, dass den Beklagten gegenüber dem Kläger eine Verpflichtung zur Schad- und Klagloshaltung traf und dass er diese Verpflichtung verletzt hat.
Wenn sich der Berufungswerber zunächst aufgrund der Abweisung der Anträge auf Einvernahme der Zeugen K* B* und Mag. L* sowie der Zeuginnen M* und N* durch eine vorgreifende Beweiswürdigung beschwert erachtet, ist er auf die nachfolgende Behandlung seiner Mängelrüge zu verweisen.
Inkonsistent ist es aus Sicht des Berufungswerbers, wenn das Erstgericht seine Parteienaussage wiederholt als „nachvollziehbar“ qualifizierte und die Feststellungen zum Hintergrund der Vereinbarung, dem Rückzug des Klägers, dem Standpunkt der Stadt ** und der Tätigkeit als Einzelunternehmer auf seine Aussage stützte, ihm hingegen hinsichtlich der „Malversationen“ nicht folgte, sondern sich dazu auf die Angaben des Beklagten und der Zeugin F* bezog.
Wie der Berufungswerber aber selbst aufzeigt, hielt das Erstgericht seine Angaben nur zum von ihm so bezeichneten „Ausgangssachverhalt“ für nachvollziehbar, bei dessen Schilderung keine wesentlichen Widersprüche zu den Angaben des Beklagten und der Zeugin F* auftraten, sondern vielmehr in den Grundzügen übereinstimmende Angaben vorlagen. Insoweit musste sich das Erstgericht im Rahmen der freien Beweiswürdigung also nicht für einen von mehreren widersprechenden Geschehensabläufen entscheiden, sodass die Beurteilung der entsprechenden Angaben des Klägers als „nachvollziehbar“ nicht etwa als Ausdruck einer erhöhten Glaubwürdigkeit des Klägers in Bezug auf seine gesamte Aussage verstanden werden kann. Es begründet ganz allgemein keine unschlüssige Beweiswürdigung, wenn einem Personalbeweis bei einzelnen Angaben Glauben geschenkt wird und bei anderen Angaben begründet nicht. Der Rechtsmittelwerber legt auch nur dar, warum das Erstgericht dem Beklagten und der Zeugin F* nicht hätte folgen dürfen, zeigt hingegen nur unzureichend auf, auf Basis welcher konkreten Beweisergebnisse und Erwägungen die angestrebten Ersatzfeststellungen zu treffen gewesen wären, beruft er sich insoweit doch nur auf sein Prozessvorbringen, die von ihm vorgelegten Urkunden und seine auszugsweise zitierte Parteieneinvernahme; daraus lassen sich die gewünschten Feststellungen jedoch gerade nicht ableiten:
Zur Vereinbarung Beilage./A wurde zwar deren Echtheit anerkannt und damit zugestanden, dass sie vom angeführten Aussteller stammt, zu deren Richtigkeit wurde jedoch auf das eigene widerstreitende Prozessvorbringen verwiesen. Durch die bekämpfte Feststellung, die Übernahmevereinbarung (Beilage./A) sei aus Sicht des Beklagten nicht zustande gekommen, ist der Rechtsmittelwerber ohnehin nicht beschwert, weil damit nur der subjektive Eindruck des Beklagten festgestellt wurde. Die Beurteilung der Rechtswirksamkeit der Vereinbarung fällt in die rechtliche Beurteilung (wovon auch der Rechtsmittelwerber zutreffend ausgeht) und ist daher grundsätzlich nicht zum Gegenstand von Sachverhaltsfeststellungen zu machen, sodass die ersatzweise angestrebte Feststellung, die Übernahmevereinbarung sei „rechtsverbindlich zustande gekommen“ schon aus diesem Grund nicht in Betracht kommt, weil es sich auch dabei um eine rechtliche Beurteilung handelt.
Ob Vertragspflichten verletzt wurden, ist ebenfalls eine Frage der rechtlichen Beurteilung. Der Berufungswerber strebt die Feststellung an, den Beklagten habe ihm gegenüber eine Verpflichtung zur Schad- und Klagloshaltung getroffen und er habe diese Verpflichtung verletzt. Er ist dazu zum einen darauf zu verweisen, dass die rechtliche Beurteilung nicht auf der Tatsachenebene festzustellen ist, und zum anderen darauf, dass von ihm der Inhalt der Vereinbarung Beilage./A im entscheidenden Punkt unvollständig wiedergegeben wird: Darin ist nämlich vorgesehen, dass sämtliche durch die Zwischenlösung entstandenen Kosten, Steuern und Sozialversicherungsbeiträge von der übernehmenden D* H* GmbH zur Gänze dem Kläger zu ersetzen sind und dass sowohl der Kläger als auch die D* E* GmbH&Co KG schad- und klaglos zu halten sind. Bei seiner Parteieneinvernahme gab der Kläger zwar an, Vertragspartner der Vereinbarung Beilage./A seien F* und der Beklagte gewesen. Mit 1. September sei dann die D* H* GmbH aktiv geworden und da seien „die EUR 800.000,00 fixiert und vereinbart“ worden (Protokoll ON 18, S 5), was darauf hindeutet, dass er diese insoweit als Vertragspartner ansah. Er nahm damit offensichtlich Bezug auf die in der Vereinbarung Beilage./A enthaltene Passage, wonach für die Übernahme der Aufträge der Stadt ** und des Landes Steiermark eine Zahlung von EUR 800.000,00 vereinbart wurde. Vereinbarungsgemäß waren – wie oben angeführt – auch sämtliche durch die Zwischenlösung entstandenen Kosten, Steuern und Sozialversicherungsbeiträge „von der übernehmenden D* H* GmbH“ dem Kläger zu ersetzen. Die Unterfertigung der Vereinbarung erfolgte durch den Kläger als „Übergeber“ sowie F* und den Beklagten als „Übernehmer“. Dass diese sich damit angesichts des Vertragstextes persönlich verpflichten wollten, scheint zweifelhaft, sodass die erstgerichtliche non-liquet-Feststellung in Bezug auf eine fragliche Verpflichtung des Beklagten zur Schad- und Klagloshaltung des Klägers nicht zu beanstanden ist.
Der als Beilage./T vorgelegte E-Mail-Verkehr zwischen dem Kläger und F* deutet zudem darauf hin, dass die Unterfertigung der Vereinbarung Beilage./A nicht etwa (wie dort angeführt) am 1. Juli 2022 erfolgte, übermittelte F* doch ua diese Vereinbarung auf eine Urgenz des Klägers hin erst am 30. August 2022 verbunden mit dem Hinweis, dass im Vertragstext eine Korrektur vorzunehmen sei. Darüber hinaus sieht die mit Datum 1. Juli 2022 versehene Vereinbarung Beilage./A die Weiterführung der „Objekte in Oberösterreich und Steiermark inklusive Personal zu den gleichen Rahmenbedingungen“ vor. Mit E-Mail vom 30. August 2022 drang der Kläger auf eine Übermittlung der unterschriebenen Vereinbarung, wobei er unter einem darauf hinwies, die Steiermark um EUR 650.000,00 einem anderen Interessenten (O*) zu geben, falls sie die Steiermark nicht wollten (Beilage./T, S 2). Zu diesem Zeitpunkt bestand aber bereits die D* H* GmbH, deren Gründungsdatum mit 26. Juli 2022 festgestellt ist. Umso weniger kann im Zusammenhalt mit dem Inhalt der Vereinbarung Beilage./A auf eine beabsichtigte Übergabe an F* und den Beklagten persönlich (und deren Verpflichtung zur Schad- und Klagloshaltung) geschlossen werden, dies insbesondere angesichts der normierten Ersatzpflicht der „übernehmenden D* H* GmbH“ für Kosten, Steuern und Sozialversicherungsbeiträge.
Zu den weiteren anstelle der getroffenen non-liquet-Feststellungen angestrebten Feststellungen über ein Zusammenwirken von F* und dem Beklagten im bewussten und gewollten Zusammenwirken zitiert der Rechtsmittelwerber auszugsweise seine Parteienaussage und vermengt diese in seinen Ausführungen mit seinem in den Schriftsätzen erstatteten Parteienvorbringen, ohne darauf einzugehen, inwieweit für sein Vorbringen stichhaltige Beweisergebnisse vorliegen. Hervorzuheben ist, dass das Klagsvorbringen in einzelnen Punkten durch die Aussage des Klägers sogar konterkariert wurde. So wurden im vorbereitenden Schriftsatz ua die Rechnungen Nr 214 über EUR 26.634,00, Nr 221 über EUR 6.000,00 und Nr 222 über EUR 35.280,00 als Rechnungen über „nicht/scheinbar erbrachte Leistungen“ tituliert (ON 9, S 4). Gegenteilig dazu gab der Kläger in seiner Einvernahme Folgendes zu Protokoll: „Die Rechnung Nr 0214 ist korrekt, das waren Objekte, die waren so zu machen. Die weitere Rechnung 0221 ist auch korrekt. Die weitere Rechnung P* Nr 0222 ist ebenso korrekt. Das war die richtige Rechnung bezüglich der P*“ (Protokoll ON 18, S 6 unten). Dazu ist anzumerken, dass es sich dabei um ihm aus der Sammelbeilage./G vorgehaltene Rechnungen handelt und den Rechnungsnummern jeweils die Ziffer 0 voranzustellen ist, auch wenn diese im Schriftsatz des Klägers weggelassen wurde; dass es sich bei den im Schriftsatz als Scheinrechnungen qualifizierten Rechnungen um eben jene handelt, von denen der Kläger angab, sie seien korrekt, ergibt sich zweifellos durch die im Schriftsatz angeführten und mit der Beilage./G deckungsgleichen Rechnungsbeträge von EUR 26.634,00, EUR 6.000,00 und EUR 35.280,00.
Zur angestrebten Feststellung, die Rechnungslegung und Durchführung von Überweisungen sei im bewussten und gewollten Zusammenwirken zwischen dem Beklagten und F* erfolgt, ist abermals auf die Aussage des Klägers selbst zu verweisen, der auf die dezidierte Frage, wer diese Rechnungen nun tatsächlich gelegt habe, wörtlich antwortete, das wisse er nicht („das weiß ich nicht, ob das die G* war, Frau F* oder der Beklagte“, vgl Protokoll ON 18, S 7). Die Frage, wer die Überweisungen durchgeführt habe, beantwortete er dahin, nur F* die Ermächtigung dazu erteilt zu haben. Er nehme an, dass sie die Überweisungen getätigt habe, weil sie eine unterfertigte Berechtigung zur Verfügung über das auf ihn als Kontoinhaber lautende Konto bei der I* besessen habe (vgl Protokoll ON 18, S 7/8). Über Vorhalt, warum er diesfalls den Beklagten „als Verantwortlichen sehe“, gab er an, er sei der Meinung, der Beklagte habe von diesen Überweisungen Kenntnis gehabt. Die von ihm beanstandeten Überweisungen seien der G* GmbH zugeflossen. Aus der Vollmacht Beilage./Q ergebe sich, dass der Beklagte die Berechtigung gehabt hätte, sich eine Depotkarte zu besorgen, was er aber offensichtlich nicht getan habe; das ändere aber nichts daran, dass der Beklagte „offensichtlich Kenntnis davon gehabt“ habe (Protokoll ON 18, S 8). Damit ergeben sich die gewünschten Feststellungen nicht einmal aus der Aussage des Klägers selbst, zumal eine allfällige Kenntnis des Beklagten von Überweisungen nicht mit einem bewussten und gewollten Zusammenwirken gleichzusetzen wäre.
Aus der bloßen Zitierung seiner weiteren Parteienaussage, aus seiner Sicht habe der Beklagte eigentlich alle Fäden gezogen und dieser sei für ihn Ansprechpartner gewesen, wenngleich er nicht beurteilen könne, ob F* nur eine „vorgeschobene“ Geschäftsführerin der G* GmbH gewesen sei, lässt sich nur sein subjektiver Eindruck ableiten, ohne dass daraus ersichtlich wäre, wieso sich dieser mit objektiven Gegebenheiten decken sollte. Die Berufung bleibt auch eine Erklärung schuldig, worin der Schaden bestehen soll, wenn er im Jahr 2023 eine Aufforderung zur Bezahlung von bis dahin nicht entrichteter Umsatzsteuer für die Monate Juli und August 2022 erhalten hat. Auch die Argumentation der Berufung mit der Vollmacht Beilage./U überzeugt nicht, gab der Kläger doch in Bezug auf Überweisungen an, nur F* eine Ermächtigung erteilt zu haben; unbekämpft festgestellt ist zur fraglichen Urkunde zudem, dass der Beklagte die Vollmacht zur Übermittlung von Stundenaufzeichnungen und Krankmeldungen an die Lohnverrechnung sowie zum Nachweis seiner Vertretungsbefugnis gegenüber Kunden nutzte. Warum sich aus der Vollmacht Malversationen im bewussten und gewollten Zusammenwirken ergeben sollen, ist nicht ersichtlich. Soweit der Berufungswerber dies aus dem Auszug aus dem Internetauftritt der G* GmbH abzuleiten versucht, wo F* als deren Geschäftsführerin und der Beklagte als deren Prokurist angeführt sind (Beilage./R), ist zunächst darauf hinzuweisen, dass nach dem Beweisverfahren nicht feststeht, ob dieser Internetauftritt bereits im Juli und August 2022 bestand. Es gibt darüber hinaus keinen Erfahrungssatz, dass ein allfälliges (hier nach der Beweislage ohnehin nicht zu unterstellendes) vertragswidriges Verhalten einer Geschäftsführung zwangsläufig unter Beteiligung des Prokuristen derselben Gesellschaft erfolgen müsse. Dass die G* GmbH den Beklagten und F* im Internet zu einem unbekannten Zeitpunkt im Jahr 2022 (vgl Copyright 2022 in der Beilage./R) als „Team“ vorstellte, mag keine gemeinschaftliche Schädigung des Klägers zu begründen, wie es die Berufung in einer recht verkürzten Darstellung insinuiert, käme dies doch einer Art gesellschaftsrechtlichen „Sippenhaftung“ gleich.
Insgesamt zeigt die Berufung nicht hinreichend auf, auf Grundlage welcher Beweisergebnisse und Erwägungen die angestrebten Ersatzfeststellungen zu treffen gewesen wären. Vielmehr ist die den bekämpften Feststellungen zugrunde liegende Beweiswürdigung des Erstgerichtes nach Ansicht des erkennenden Senates nachvollziehbar, wobei ausgehend von den Beweisergebnissen anstelle einzelner non-liquet-Feststellungen sogar Negativfeststellungen indiziert gewesen wären, so etwa dahingehend, dass der Beklagte keine Abhebungen vom Konto des Einzelunternehmens des Klägers bei der I* vornahm und auch nicht im Besitz einer Bankomatkarte zu diesem Konto war.
2. Zur Mängelrüge:
Der Berufungswerber moniert, zu seinem Vorbringen seien Beweise nicht aufgenommen worden, was eine erschöpfende Erörterung und gründliche Beurteilung der Streitsache verhindert habe, sodass das erstinstanzliche Verfahren mangelhaft geblieben sei. Die Befragung von Zeugen hätte ergeben, dass der Beklagte faktisch die Geschäfte des Einzelunternehmens geführt habe. Dadurch hätten jene Feststellungen getroffen werden können, die schon in der Beweisrüge angestrebt wurden. In rechtlicher Hinsicht wäre diesfalls die Berechtigung des Klagebegehrens dem Grunde nach zu bejahen gewesen. Demgegenüber habe das Erstgericht in vorgreifender Beweiswürdigung eine Beweisaufnahme abgelehnt.
Diesen Ausführungen ist zu erwidern, dass der Kläger auf die von ihm zunächst beantragten Zeugen Q*, R* und S* (ON 17) verzichtet und seinen Beweisantrag insoweit zurückgezogen hat. Beantragt war zuletzt noch die Einvernahme der Zeugen M* und T* (Beweisantrag ON 9, S 7, jeweils ohne nähere Angabe eines Beweisthemas), K* B* und Mag. L*, die jeweils „zum Beweis des gesamten Klagsvorbringens“ geführt wurden (ON 17). In der mündlichen Streitverhandlung vom 13. Jänner 2026 erörterte das Gericht die fraglichen Beweisthemen zu den vom Kläger beantragten Zeugen (Protokoll ON 18, S 15/16). Der Kläger gab an, weder K* B* noch Mag. L* noch M* könnten Angaben zu den fraglichen Rechnungen machen. Im Protokoll wurde festgehalten, nach Angabe des Klägers könne keiner den namhaft gemachten Zeugen „noch zweckdienliche Angaben machen“. Daraufhin wurden alle offenen Beweisanträge mit der Begründung abgewiesen, nach der Aussage des Klägers und auch jener der Beklagtenvertreterin könnten die beantragten Zeugen keinerlei zweckmäßige Angaben machen (Protokoll ON 18, S 16).
Grundsätzlich hat ein von einer Partei gestellter Beweisantrag die Tatsache, die bewiesen werden soll, also das Beweisthema, im Einzelnen genau zu bezeichnen (RS0039882). Fehlt es einem Beweisantrag an der Bezeichnung eines erheblichen Beweisthemas, liegt kein Verfahrensmangel darin, dass der Beweis nicht aufgenommen wird (3 Ob 236/14y [Pkt 1.2]). Soweit sich dies nicht von selbst ergibt, hat ein Beweisantrag auch Vorbringen zur Eignung des Beweismittels zu enthalten, also weshalb davon auszugehen ist, der Zeuge wisse etwas über das Beweisthema. Eine vorgreifende Beweiswürdigung besteht nach der Judikatur darin, dass ohne Aufnahme eines Beweises Erwägungen darüber angestellt werden, ob der aufzunehmende Beweis glaubhaft sein werde oder nicht (RS0043308). Die Abweisung der offenen Beweisanträge erfolgte jedoch nicht aufgrund von Erwägungen zur Glaubhaftigkeit der beantragten Zeugen, sondern unter Hinweis darauf, diese könnten nach Aussage des Klägers keine zweckdienlichen Angaben zum Streitgegenstand machen.
Gemäß § 275 Abs 1 ZPO sind von den Parteien angebotene, jedoch dem Gericht unerheblich erscheinende Beweise ausdrücklich zurückzuweisen. Die nach dieser Bestimmung vorzunehmende Beurteilung der Erheblichkeit eines angebotenen Beweises ist an seiner Bedeutung für die rechtliche Beurteilung des Gerichts zu messen (RS0043308 [T1]; Rechberger in Fasching/Konecny³ § 275 ZPO Rz 3). Bei Beurteilung der Erheblichkeit eines angebotenen Beweises darf keine vorgreifende Beweiswürdigung in dem Sinn vorgenommen werden, dass eine Beweisaufnahme abgelehnt wird, weil der Beweis voraussichtlich unergiebig oder etwa ein Zeuge nicht glaubwürdig sein werde ( Rechberger aaO Rz 4). In dem vom Verhandlungsgrundsatz beherrschten Zivilprozess ist es primär Aufgabe der Parteien, den Prozessstoff samt Behauptungen und Beweismitteln beizuschaffen bzw anzubieten. Entspricht ein angebotenes Beweismittel nicht den Bestimmtheitserfordernissen, so handelt es sich um kein taugliches Beweismittel, und es stellt keinen ordnungsgemäßen Beweisantrag dar; dessen Durchführung hat das Gericht daher abzulehnen (MietSlg 76.545).
Ein konkretes Beweisthema wurde zu keinem der zuletzt noch vom Kläger beantragten Zeugen angegeben, vielmehr wurde im Zuge der gerichtlichen Erörterung der noch offenen Beweisanträge vom Kläger deponiert, diese könnten keine zweckdienlichen Angaben machen. Selbst in dem vom Untersuchungsgrundsatz geprägten Strafverfahren entspricht es der oberstgerichtlichen Judikatur, dass das Gericht nur zur Aufnahme erheblicher Beweise, von deren Aufnahme in entscheidungswesentlichen Belangen eine maßgebliche Änderung der Sach- oder Beweislage erwartet werden kann, verhalten ist. So dürfen etwa angebotene Entlastungsbeweise abgelehnt werden, wenn sich aus dem Verfahren zweifelsfrei ergibt, dass sie zu keinen für die Beurteilung des Sachverhaltes wesentlichen Ergebnissen führen können (RS0099749 zu § 281 StPO). In dem unter dem Dispositionsgrundsatz stehenden Zivilprozess begründet es daher umso weniger einen Verfahrensmangel, wenn das Erstgericht Zeugenbeweise nicht aufnahm, zu denen nicht nur kein bestimmtes Beweisthema angegeben war, sondern im Rahmen der unter Einbindung des Klagevertreters erfolgten Erörterung, „was allenfalls noch namhaft gemachte Zeugen aussagen könnten“ (ON 18, S 15/16), von Klagsseite der Hinweis kam, keiner der noch namhaft gemachten Zeugen könne zweckdienliche Angaben machen.
3. Zur Rechtsrüge:
Behauptet werden sekundäre Feststellungsmängel, indem der Berufungswerber eine Feststellung dahin vermisst, die zwischen dem Kläger und dem Beklagten sowie F* geschlossene Vereinbarung habe an die Beendigung der Tätigkeit durch die D* E* GmbH&Co KG angeknüpft und in Entsprechung der Vorgaben der Stadt ** die Gründung eines Einzelunternehmens des Klägers ab 1. Juli 2022 vorgesehen, um anschließend die Ausführung der Auftragnehmerverhältnisse durch die D* H* GmbH zu ermöglichen. Dazu traf das Erstgericht aber ohnehin im Wesentlichen inhaltsgleiche Feststellungen, wobei insoweit auf die eingangs wiedergegebenen erstgerichtlichen Feststellungen zu verweisen ist. Die Feststellungsgrundlage wäre nur dann mangelhaft, wenn Tatsachen fehlten, die für die rechtliche Beurteilung wesentlich sind und dies Umstände beträfe, die nach dem Vorbringen der Parteien und den Ergebnissen des Verfahrens zu prüfen waren (RS0053317).
Vermisst wird vom Berufungswerber überdies die Feststellung, dass sämtliche durch die Zwischenlösung entstehenden Kosten, Steuern und Sozialversicherungsbeiträge dem Kläger zu ersetzen und dieser laut Vertrag schad- und klaglos zu halten war. Diese Feststellung wäre beweismäßig aufgrund der Aussage des Klägers sowie der Urkunde Beilage./A zu treffen gewesen. Gemäß der Vereinbarung Beilage./A trifft die Ersatzpflicht jedoch die D* H* GmbH und nicht etwa den Beklagten persönlich. Geschäftsführerin der D* H* GmbH war nach den insoweit unbekämpften erstgerichtlichen Feststellungen F* (US 4), die neben dem Kläger auch Gesellschafterin dieser Gesellschaft war, während der Beklagte keine organschaftliche Funktion bekleidete und für diese Gesellschaft „lediglich als Angestellter tätig“ wurde (US 5). Damit fehlt es der ergänzend angestrebten Feststellung an der erforderlichen Relevanz für die rechtliche Beurteilung, die sich auch bei Hinzutreten dieser Feststellung nicht ändern würde. Im Übrigen traf das Erstgericht eine non-liquet-Feststellung zur Frage, ob den Beklagten gegenüber dem Kläger eine Verpflichtung zur Schad- und Klagloshaltung traf oder ob er eine solche Verpflichtung verletzte, sodass schon aus diesem Grund kein sekundärer Feststellungsmangel vorliegt.
Die Berufung vermisst zudem Feststellungen zur Schadenshöhe und strebt insoweit folgende ergänzende Feststellungen an:
„Am zur Führung des Einzelunternehmens eingerichteten Konto des Klägers bei der I* wurden Abhebungen über EUR 4.800,00 und über EUR 20.000,00 vorgenommen.
Des weiteren waren vom Beklagten C* und Frau F* Scheinrechnungen an den Kläger als Einzelunternehmer über EUR 152.956,59 ausgestellt und Überweisungen vom eingerichteten Konto bei der I* AG vorgenommen worden.
Darüber hinaus zahlten der Beklagte C* und Frau F* diese Steuer- und Gebührenpflichten nicht, sodass der Kläger mit Nachforderungen konfrontiert wurde. Dies betraf Abgaben in Form nicht entrichteter Umsatzsteuer von EUR 34.011,19 sowie Abgaben an die Landeshauptstadt ** von EUR 10,68, EUR 128,34, EUR 13,68 und EUR 131,34.“
Diese Feststellungen würden sich aus Sicht des Berufungswerbers aus seinen urkundlich belegten Prozessbehauptungen ergeben, denen nicht substanziiert entgegengetreten worden sei – bestritten worden sei nur eine Beteiligung des Beklagten, nicht aber das „Zahlenmaterial“.
Zunächst können keine rechtlichen Feststellungsmängel mit Erfolg geltend gemacht werden, wenn zu einem bestimmten Thema Tatsachenfeststellungen getroffen wurden, mögen diese auch von den Vorstellungen des Rechtsmittelwerbers abweichen (RS0053317 [T1]). Vom Erstgericht wurden sowohl zur Rechnungslegung als auch zu fraglichen Überweisungen non-liquet-Feststellungen getroffen. Werden aber zu einem bestimmten Thema Feststellungen getroffen, so ist es ein Akt der Beweiswürdigung, wenn die vom Rechtsmittelwerber gewünschten (abweichenden) Feststellungen nicht getroffen wurden (RS0053317 [T3]).
Überdies lässt die begehrte Feststellung, vom Konto des Klägers bei der I* seien Abhebungen über EUR 4.800,00 und über EUR 20.000,00 vorgenommen worden, nicht erkennen, von wem diese Abhebungen erfolgten und ob dem ein doloses Verhalten zugrunde lag. Wenn sich der Berufungswerber auf sein „urkundlich belegtes“ Prozessvorbringen stützt, ist ihm zu erwidern, dass sich aus dem Kontoauszug Beilage./I ergibt, dass am 26. September 2022 EUR 4.800,00 nicht etwa bar behoben, sondern an die G* GmbH überwiesen wurden.
Die Urkundenlage spricht auch gegen die angestrebte Feststellung, der Beklagte und F* hätten Scheinrechnungen an den Kläger als Einzelunternehmer über EUR 152.956,59 ausgestellt. Der angeführte Betrag ergibt sich aus einer Differenz zwischen den Rechnungen der G* GmbH an das Einzelunternehmen des Klägers (Beilage./G) und den vom Einzelunternehmen des Klägers an die Stadt ** gelegten Rechnungen (Beilage./F). Als Bearbeiterin ist in sämtlichen Rechnungen F* angeführt, sodass die vom Berufungswerber angestrebte Rechnungslegung durch den Beklagten den Urkunden gerade nicht zu entnehmen ist.
Die behauptete offene Umsatzsteuerschuld von EUR 34.011,19 ist offenbar der Bilanz des Einzelunternehmens entnommen, wobei sich aus der dazu vorgelegten Urkunde Beilage./C jedoch ergibt, dass es sich bei diesem Betrag neben Verbindlichkeiten aus Umsatzsteuer auch um die Verrechnung von Lohnsteuer, Dienstgeberbeiträgen, Dienstgeberzuschlägen und Kommunalsteuer handelt. Abgaben an die Landeshauptstadt ** wiederum wurden nach der Urkundenlage ganz offensichtlich doppelt eingeklagt, wie dies den Vorschreibungen laut Beilage./D zu entnehmen ist, da dort ein Verspätungszuschlag zur Kommunalsteuer von EUR 128,34 in der Folge einschließlich einer Mahngebühr von EUR 3,00 (somit EUR 131,34) und ein Säumniszuschlag zur Kommunalsteuer von EUR 10,68 in der Folge einschließlich einer Mahngebühr von EUR 3,00 (somit EUR 13,68) gefordert wird. Woraus sich angesichts der unbekämpft festgestellten bloßen Angestelltentätigkeit des Beklagten bei der D* H* GmbH eine Verpflichtung des Beklagten zur Entrichtung von Steuern und Gebühren ergeben soll, vermag auch das Rechtsmittel nicht aufzuzeigen. Wenn der Berufungswerber meint, sein Vorbringen sei nicht substanziiert bestritten und insbesondere dem „Zahlenmaterial“ nicht entgegengetreten worden, übergeht er das substanziierte Bestreitungsvorbringen im vorbereitenden Schriftsatz des Beklagten (ON 10, S 2ff).
Die behaupteten sekundären Feststellungsmängel liegen daher nicht vor.
Soweit die Rechtsrüge unterstellt, der Beklagte habe als Geschäftspartner des Klägers die vertraglich übernommene Pflicht zur Schad- und Klagloshaltung verletzt, wird nicht vom festgestellten Sachverhalt ausgegangen, sodass die Rechtsrüge insoweit nicht gesetzmäßig ausgeführt ist. Daher ist der Rechtsrüge kein Erfolg zu geben.
Die Kostenentscheidung im Berufungsverfahren beruht auf den §§ 41 und 50 ZPO.
Rechtsfragen von der Qualität des § 502 Abs 1 ZPO waren nicht zu behandeln. Zu den behaupteten sekundären Feststellungsmängeln traf das Erstgericht ohnehin – wenngleich andere als die vom Rechtsmittelwerber gewünschten – Feststellungen; im Übrigen ist die Rechtsrüge nicht gesetzmäßig ausgeführt. Die ordentliche Revision ist daher nicht zulässig.
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