Das Oberlandesgericht Linz als Berufungsgericht hat durch die Richter Mag. Bernhard Telfser als Vorsitzenden, Dr. Werner Gratzl und Mag. Christine Mayrhofer in der Rechtssache der klagenden Partei A* GmbH , FN **, **, vertreten durch die Häupl Rechtsanwälte GmbH in Nußdorf, gegen die beklagte Partei B* GmbH Co KG , FN **, **, vertreten durch die Summereder Pichler Wächter Rechtsanwälte GmbH in Leonding, wegen EUR 20.684,25 sA, über die Berufung der beklagten Partei (Berufungsgegenstand EUR 20.119,30 sA) gegen das Urteil des Landesgerichtes Steyr vom 22. Juli 2025, Cg*-30, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen die mit EUR 2.220,42 (darin EUR 370,07 USt) bestimmten Kosten der Berufungsbeantwortung zu ersetzen.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Die Klägerin begehrt EUR 20.684,25 sA an aus der Schlussrechnung vom 9. November 2023 zuletzt offen aushaftendem Werklohn. Sie sei von der Beklagten mit Trockenbauarbeiten für zehn Wohneinheiten beim Projekt („**“) beauftragt worden. Dabei sei die Abrechnung nach Aufmaß vereinbart worden. Sie bringt zusammengefasst vor, die von der Beklagten von der Schlussrechnung vorgenommenen Rechnungsabzüge seien unberechtigt erfolgt. Das dem Vertrag zugrunde liegende Leistungsverzeichnis (kurz: LV) könne allenfalls ein Kostenvoranschlag für die dort angenommenen Massen, nicht aber für allfällige unvermeidliche Massenmehrungen sein. Sie habe mit den gelegten Nachtragsangeboten auf die Mehrkosten hingewiesen. Mehraufwände seien für die Herstellung von Laibungen und Deckenausschnitten, die Arbeiten im Stiegenhaus, die Beplankung von Außenwänden, die Ausführung der Unterkonstruktion in korrosionsgeschützter Qualität und durch Anarbeiten der Ständerwände an das Gewölbe entstanden. Aus den Unterlagen der Anbotslegung hätten sich für die Klägerin keine Ausführungsbedenken ergeben. Sie habe von einer Ausführung gemäß den ausgeschriebenen Leistungspositionen ausgehen können. Daher hätten auch die in den Vorbemerkungen des LV angeführten Notwendigkeiten zur Erkundigung nicht bestanden. Die Position 00 00 18 01 05 des Leistungsverzeichnisses für „unvorhergesehene Leistungen“ sei sittenwidrig, weil dem Auftragnehmer durch diese Bestimmung das alleinige Risiko übertragen werde, Leistungen ausführen zu müssen, ohne sicher sein zu können, diese selbst bei fachgerechter Erbringung auch honoriert zu bekommen. Regieleistungen seien unmittelbar vor Ort beauftragt worden. Insoweit sei von den diesbezüglichen Bestimmungen des LV abgegangen worden. Eine Rücksendung der Regieberichte gemäß ÖNORM B 2110 sei nicht erfolgt. Ein detaillierter Bauzeitplan sei nicht vereinbart gewesen. Der Skontoabzug sei nicht berechtigt, weil die Zahlungen außerhalb der Skontofrist und nur als Teilzahlungen aufgrund unberechtigter Abzüge erfolgt seien.
Die Beklagte bestritt und beantragte die Abweisung der Klage. Sie wendete im Wesentlichen ein, die Schlussrechnungssumme habe ohne Kostenwarnung der Klägerin die ursprüngliche Auftragssumme um mehr als 40% überschritten. Die Schlussrechnung sei inhaltlich unrichtig, weil entgegen der Vereinbarung zahlreiche Leistungen gesondert verrechnet worden seien. Die Klägerin habe es entgegen den Bestimmungen des LV unterlassen, sich vor der Angebotsabgabe über den Umfang der auszuführenden Arbeiten umfassend zu informieren, die örtlichen Gegebenheiten zu berücksichtigen und etwaige Bedenken mitzuteilen. Sämtliche erforderlichen Aufmaße wären nach zeitgerechter Verständigung gemeinsam durchzuführen gewesen. Mangels einer solchen Verständigung bestünden keine Vergütungsansprüche. Erforderliche Nebenleistungen seien in den ausgeschriebenen Leistungen inkludiert gewesen. Sämtliche Preise hätten sich als Fixpreise verstanden. Die Klägerin hätte alles in die Einheitspreise einkalkulieren müssen. Soweit sie dazu nicht in der Lage gewesen sei, weil sie keine Pläne angefordert oder Rückfragen angestellt habe, scheitere ein Anspruch auf Ersatz von Mehrleistungen. Die Klägerin habe die in Position 00 00 18 01 5 des LV vorgesehene Vorgehensweise bei „unvorhergesehenen Leistungen“ nicht eingehalten und kein einziges Nachtragsangebot vor Leistungserbringung gelegt, sodass keine Ansprüche aus den später gelegten Nachtragsangeboten bestünden. Bei den Regieleistungen habe die Klägerin die vereinbarte Vorgangsweise gemäß Position 00 00 15 69 des LV nicht eingehalten, weil Regien vor der Ausführung weder der C* bekannt gegeben noch von dieser freigegeben worden seien. Diese Regelungen gingen der ÖNORM vor. Die Beklagte habe die Regieberichte nicht im Original und mittels Durchschlag übermittelt, sondern ausschließlich per E-Mail. Dementsprechend seien die Regieberichte auch mittels E-Mail beeinsprucht worden. Die behaupteten Mehraufwendungen seien sämtliche in der Sphäre der Klägerin gelegen. Die Beklagte habe alle berechtigten fälligen Forderungen der Klägerin beglichen, darüber hinaus bestünden keine Ansprüche.
Mit dem angefochtenen Urteil erkannte das Erstgerichtdie Beklagte schuldig, der Klägerin EUR 20.119,30 sA sowie Kosten von EUR 19.306,74 zu bezahlen und wies ein Mehrbegehren von EUR 564,95 ab. Es stellte den auf den Seiten 3 bis 18 der Urteilsausfertigung angeführten Sachverhalt fest, auf den verwiesen wird (§ 500a ZPO). Hervorzuheben sind folgende Feststellungen:
Der Architekt DI Dr. D* ermittelte über Auftrag der Beklagten die Massen für die Trockenbauarbeiten des Bauvorhabens. Aufgrund seiner Vorgaben erstellte der Baumeister Ing. E* über Auftrag der Beklagten ein LV in Anlehnung an die standardisierte Leistungsbeschreibung LB-H, wobei er Standardpositionen übernahm und für die Ausschreibung der Trockenbauarbeiten aufgrund seiner langjährigen Erfahrung Zusatzpositionen hinzufügte. Die Pläne des Bauvorhabens waren Ing. E* nicht näher bekannt. In den Vorgaben des Architekten waren bei den Trockenbauarbeiten keine Laibungen vorgesehen und sollte der gesamte Dachausbau nicht durch den Trockenbau, sondern durch den Zimmerer ausgeführt werden, damit auch die Laibungen bei allen Fenstern im Dachgeschoss und bei den drei Ausgängen der dortigen Loggien.
Die Klägerin erhielt von der Beklagten das Leistungsverzeichnis auf einem Datenträger samt Einreichplan in elektronischer Form übermittelt. F*, der Prokurist der Klägerin, erstellte ein Angebot, in dem er die einzelnen Positionen des LV kalkulierte und mit Preisen hinterlegte. Die Trockenbauarbeiten laut LV umfassten die Herstellung von Ständerwänden (Wohnungs- und Zimmertrennwände) und von Wandbekleidungen mittels freistehenden Vorsatzschalen. Bei seiner Kalkulation zog F* die Öffnungen in den Wänden ab. Die Kosten für die Ausführungen von Laibungen kalkulierte er nicht ein, und zwar weder in den Einheitspreisen noch an sonstiger Stelle im LV, weil er nicht wusste, dass Laibungen herzustellen waren, zumal dafür keine Position im LV vorgesehen war. Wenn die Öffnungen abgezogen werden, sind üblicherweise die Laibungen in einer eigenen Position im LV zu verrechnen.
In der Vergabeverhandlung am 15. Februar 2023 wurden die Unklarheiten zum Thema „Öffnungen“ angesprochen. Im LV stand einerseits, dass Öffnungen bis 4 m² hohl für voll abgerechnet werden und das Ausbilden von Laibungen in die Einheitspreise einzukalkulieren ist, andererseits dass Öffnungen zur Gänze abzuziehen sind. Daher vermerkte Mag. G* im Verhandlungsprotokoll ausdrücklich, dass Öffnungen abzuziehen sind. Über Laibungen, Arbeiten im Stiegenhaus und Deckenausschnitte wurde bei der Vergabeverhandlung nicht gesprochen. Nachdem Architekt DI Dr. D* Baumeister Ing. E* informierte, dass das LV um mehrere Positionen zu ergänzen sei, leitete dieser mit E-Mail vom 4. März 2023 die von ihm formulierte ergänzende Leistungsbeschreibung an die klagende Partei weiter. Ob im Zusammenhang mit diesen ergänzenden Positionen Laibungen herzustellen waren, wusste Ing. E* nicht, weil er nicht so sehr in das Projekt involviert war. F* überarbeitete das LV und nahm die ergänzenden Positionen als Zusatzpositionen in das Angebot auf. Er wusste nicht, dass Trockenbauarbeiten auch im Stiegenhaus zu erbringen waren, und dass sich ein Teil der zu bearbeitenden Dachschräge im Stiegenhaus befand. Ebenso wenig wusste er, dass Deckenausschnitte herzustellen waren, dass Vorsatzschalen in Gewölbebögen zu setzen waren, sowie dass an der Außenseite der Außenwände diese mit Aquapanelen zu beplanken waren, die Holzsparren tiefer lagen als die Oberkante der Bekleidung. Mangels Kenntnis dieser Umstände berücksichtigte er sie bei seiner Kalkulation nicht. Aus dem Einreichplan waren diese Umstände nicht ersichtlich. Die Gaupenverkleidung Vorderseite bot er um netto EUR 3.720,39 (57 m² à EUR 65,27) vor Nachlass an, wobei er – mangels anderslautender Informationen – davon ausging, dass eine normale rechteckige Fläche zu beplanken war. Er wusste nicht, dass die Holzsparren tiefer lagen als die Oberkante der Bekleidung und daher entsprechende Anarbeiten notwendig sind.
Das Leistungsverzeichnis (Beil./D) lautet auszugsweise:
„ 00 00 15 Besondere Bestimmungen des Auftraggebers
Ständige Vertragsbestimmungen:
Die in dieser Unterleistungsgruppe enthaltenen Vertragsbestimmungen oder die hier angeführten Beilagen mit Vertragsbestimmungen des Auftraggebers gelten bei etwaigen Widersprüchen vor den Vertragsgrundlagen der Unterleistungsgruppe 00.14 Allgemeine Vertragsbestimmungen.
[…]
00 00 15 46 Leistungsumfang
Der Bieter hat sich vor Angebotsabgabe über den Umfang der auszuführenden Arbeiten umfassend zu informieren und die örtlichen Gegebenheiten zu berücksichtigen. Bedenken gegen die vorgesehene Ausführung sind mit Angebotsabgabe dem AG schriftlich mitzuteilen.
[…]
00 00 15 69 Regieleistungen
Entgegen der ÖNORM B 2112 werden Stunden von Polieren bzw Montageleitern im Angestelltenverhältnis bei sämtlichen Regieleistungen nicht gesondert abgegolten. Alle notwendigen Nebenkosten für die Erbringung von Regiestunden sind in die Regiepreise einzukalkulieren.
Regien sind vor Ausführung der C* bekannt zu geben und dürfen erst nach Freigabe durch die C* ausgeführt werden. Ohne Freigabe werden ausgeführte Regien nicht anerkannt. Es sind eigene Regieberichte zu erstellen.
[…]
00 00 18 Technische Vorbemerkungen
Technische Vorbemerkungen Baumeisterarbeiten
00 00 18 01 Allgemeine technische Vorbemerkungen
[…]
05 UNVORHERGESEHENE LEISTUNGEN
Werden Leistungen erforderlich, die im Vertrag nicht vorgesehen sind, aber mit den bestellten Leistungen im Zusammenhang stehen, so hat sie der Auftragnehmer auszuführen. Entstehen durch solche Leistungen Mehrkosten, so hat der Auftragnehmer dies unter Berücksichtigung der Preiskomponenten des ursprünglichen Angebots nachzuweisen und vor der Ausführung ein Nachtragsangebot zu legen und vor Ausführung beauftragen zu lassen. Unterlässt er dies und führt die Arbeiten ohne schriftliche Beauftragung durch, erlischt der Anspruch auf Vergütung. Als Stichtag für die Preisbildung gilt der Stichtag für die Preisbildung des Hauptangebots. Dem Nachtragsangebot ist die vollständige Detailkalkulation, bezogen auf die Einheitspreise, beizulegen.
[…]
00 00 18 03 Erklärung
Der/die Anbietende/Anbietenden erklärt/erklären hiermit rechtsverbindlich, die gegenständlichen Angebotsunterlagen inklusive aller Beilagen/Pläne sowie die örtlichen Gegebenheiten genauestens studiert zu haben und erklärt/erklären sich mit dem Inhalt und den damit verbundenen Rechtsfolgen einverstanden.
…. - …. …. - …... (Unterschrift) [Anm: An dieser Stelle findet sich keine Unterschrift.]
[...]
01 39 Trockenbauarbeiten
Soweit in Vorbemerkungen oder Positionstexten nichts anderes angegeben, gelten für alle Leistungen dieser Gruppe folgende Regelungen.
1. Leistungsumfang/Einkalkulierte Leistungen:
[…]
1.2 Folgende Leistungen sind (ergänzend zu den Nebenleistungen gemäß ÖNORM) in die Einheitspreise einkalkuliert:
2. Ausmaß- und Abrechnungsregeln:
[…]
2.2 Öffnungen:
Öffnungen, für oder ohne Einbauten, bis 4 m² werden hohl für voll abgerechnet.
Das Ausbilden von Randausbildungen und Laibungen bis 30 cm Breite, einschließlich Kantenausbildung und etwaigen Anschlussfugen an Einbauteile, ist in die Einheitspreise einkalkuliert.
01 39 00 Wählbare Vorbemerkungen
01 39 00 02 Zusätzliche Vorbemerkungen
[…]
- Öffnungen (Türen etc.) jeden Ausmaßes werden bei sämtlichen Positionen des LV abgezogen.
[…]“ (Beil./D).
Die Trockenbauarbeiten laut LV umfassten im Wesentlichen die Herstellung von Ständerwänden (Wohnungstrennwände und Zimmertrennwände), von Wandbekleidungen mittels Vorsatzschalen, von Wandeinbauten (Stahlzargen für Türsysteme) und als Zusatzposition die Beplankung der Decke und Dachschräge sowie die Verkleidung der Loggien und Gaupen-Vorderseiten mit Aquapanelplatten.
Der schriftliche Werkvertrag über die Trockenbauarbeiten wurde am 10. bzw 13. März 2023 von den Streitteilen unterfertigt. Er wies eine Auftragssumme – einschließlich des Zusatzauftrags (Dachgeschoß und Gaupenverkleidung) - von brutto EUR 71.863,50 vor Skonto auf. Unter dem Punkt „Termine“ wurde als Termin der Leistung Mitte März 2023 und als Ende der Leistung „laut Bauzeitplan“ festgehalten. Ein Bauzeitplan war den Vertragsgrundlagen allerdings nicht angeschlossen (Beil./1).
Die Trockenbauarbeiten wurden von der Klägerin von Mitte März bis September 2023 ausgeführt. Bei der Ausführung der Arbeiten stellte der Bauleiter der Klägerin, H*, im April 2023 auf der Baustelle fest, dass bei den drei Ausgängen der Loggien und bei allen Fenstern im Dachgeschoss innenseitig mit Rigipsplatten und außenseitig mit Aquapanelen Laibungen auszuführen waren. Er informierte darüber seinen Kalkulanten F*. Die Mitarbeiter der Klägerin führten die Arbeiten aus und stellten die Laibungen her.
Die Beklagte teilte den Mitarbeitern der Klägerin mit, dass im Dachgeschoss Deckenausschnitte für die Deckenleuchten herzustellen sind. Insgesamt mussten die Mitarbeiter der Klägerin 58 Deckenausschnitte, die der Elektriker bei der Ausführung seiner Arbeiten festlegte, für die Kabeldurchführungen herstellen. Dazu mussten sie die jeweiligen Ausschnitte auf der Decke einmessen, die Ausschnitte auf die Gipskartonplatten übertragen und ausschneiden und die Kabel durchziehen, wozu sie mehrmals die Leiter besteigen mussten.
Trockenbauarbeiten waren auch im Stiegenhaus auszuführen; das Gerüst für die Arbeiten im Stiegenhaus wurde bauseits zur Verfügung gestellt. Die Arbeiten im Stiegenhaus waren für die Arbeiter der Klägerin mit einem Mehraufwand verbunden, weil auf einem Gerüst zu arbeiten war. Im Stiegenhaus war auch eine Dachschräge zu bearbeiten.
Mag. G* teilte H* mit, dass auch Außenwände zu beplanken seien. Die Bekleidung einer Außenwand mit GKF 15 mm war im LV nicht ausgeschrieben gewesen, weshalb H* das Büro der Klägerin darüber informierte. Die Mitarbeiter der Klägerin führten diese Arbeiten aus. Die Beplankung einer Außenwand ist aufwendiger als die doppelte Beplankung einer Ständerwand. Sie ist vergleichbar mit der Beplankung einer Dachschräge bei kleineren Flächen, wodurch die Arbeit aufwendiger ist, mehr Verschnitt entsteht und auch mehr Platten notwendig sind.
Die Beklagte forderte zudem von der Klägerin nachträglich, dass die Unterkonstruktion in korrosionsgeschützter Qualität ausgeführt wird. Die in der Folge verwendeten C-Profile sind viel teurer als die angebotenen normalen C-Profile. Der verrechnete Preis ist angemessen.
F* erstellte am 27. April 2023 ein Nachtragsangebot und übermittelte es noch am selben Tag mit E-Mail an die Beklagte mit der Bitte um Durchsicht und schriftliche Freigabe. In der E-Mail fand sich noch folgender Hinweis in Fettschrift: „ ACHTUNG! Wir befinden uns ab 31.07.2023 bis 15.08.2023 in Betriebsurlaub. Während dieser Zeit werden Mails weder weitergeleitet noch bearbeitet. Ab 16.08.2023 sind wir gerne wieder für Sie da.“
Noch am selben Tag legte die Klägerin bereits die erste Abschlagsrechnung, von der Mag. G* nach Prüfung die Aufzahlung für die Laibungen, den Mehraufwand für das Stiegenhaus, die Deckenausschnitte, die Aufzahlung UK in G3 vom Rechnungsbetrag abzog. Bei der Position Beplankung Außenwände korrigierte er den Einheitspreis nach unten. Mit E-Mail vom 3. Mai 2023 übermittelte er das Rechnungsdeckblatt mit seinen Korrekturen und Anmerkungen an die Klägerin. Diese teilte der Beklagten mit E-Mail vom 25. Mai 2023 mit, dass sie mit diesen Abstrichen bei der ersten Teilrechnung nicht einverstanden sei und dass sie diese bei der nächsten Abschlagsrechnung verrechnen werde. Sie führte zu jeder Position eine Begründung an, warum sie die Abzüge als nicht berechtigt erachtete.
Während der Ausführung der Trockenbauarbeiten sah der Bauleiter H* auf der Baustelle, dass auch Trennwände in Gewölben bei den Wohneinheiten im Erdgeschoss zu verkleiden waren. Die Vorsatzschalen ebenso wie die Profile mussten dazu entsprechend den Gewölbebögen eingepasst werden. H* gab diese Information an F* weiter. F* hatte diesen Aufwand bei seiner Kalkulation nicht berücksichtigt, weil im LV für das Anarbeiten an Gewölben keine Position vorgesehen war. Auch aus dem Einreichplan war dieser Umstand nur sehr schwer erkennbar. Dazu hätte er die Farbmarkierungen für die Trockenbauarbeiten im Grundriss mit der Darstellung der Gewölbe im Schnitt in Zusammenhang bringen müssen. Er hätte allerdings nicht erkennen können, ob die Vorsatzschalen vor oder in das Gewölbe zu setzen waren. Die Anarbeiten am Gewölbe stellten einen erheblichen Aufwand dar. Diese Anarbeiten werden üblicherweise nicht in die Einheitspreise einkalkuliert, sondern wird dafür eine Position im LV vorgesehen. Die Klägerin übermittelte am 12. Oktober 2023 für diese Arbeiten ein Nachtragsangebot samt Aufmaßblatt zu einem für diese Leistungen üblichen Entgelt.
Die Mitarbeiter der Klägerin führten die in den beiden Nachtragsangeboten angeführten Arbeiten aus, bevor noch klar war, ob die Nachtragsangebote von der Beklagten akzeptiert würden. Hätten die Mitarbeiter der Klägerin jeweils zugewartet, bis eine Reaktion auf das jeweilige Nachtragsangebot erfolgt wäre, hätten sie andere Gewerke auf der Baustelle behindert.
Die Klägerin erbrachte in der Folge auch Regieleistungen durch Herstellen von Faschen bei Fenstern (27. und 28. März sowie 13. und 14. April), wobei die Beklagte die verrechneten Facharbeiterstunden von EUR 1.528,80 bezahlte, die Bezahlung des Aufwands für das Material von EUR 673,24 aber ablehnte.
Am 29. und 30. März 2023 montierten die Arbeiter der Klägerin eine Holzkonstruktion an die Decke, um die Gipskartonplatten befestigen zu können. Am 22. und 23. März 2023 führten zwei Arbeiter der Klägerin die Anarbeiten an der Dachkonstruktion durch Aussparen der Sparren an den beiden Längsseiten des Gebäudes aus.
Die Klägerin übermittelte die Regieberichte, wobei keiner von der Beklagten unterfertigt war, per E-Mail an die Beklagte. Am 6. April 2023 teilte Mag. G* dem Bauleiter H* per E-Mail mit, dass er die übermittelten Unterlagen über die Regiearbeiten nicht akzeptieren könne, er wies darauf hin, dass bezüglich allfälliger Regieleistungen die Einhaltung folgender Vorgangsweise erforderlich sei: Regien könnten nur bei vorhergehender schriftlicher Kostendarlegung mit Übermittlung eines Angebots mit Einheitspreisen, falls diese nicht ohnehin im Hauptauftrag enthalten seien oder eines Regieangebots mit Stunden und Materialkosten und entsprechender Freigabe durch die C* (= Architekt D*) oder ihn akzeptiert werden. Er teilte weiters mit, dass die in den übermittelten Regieberichten enthaltenen Stunden nicht plausibel seien. Die Gaupenvorderseitenverkleidung mit Aquapanelen sei mit einem Quadratmeterpreis angeboten worden, weshalb er die verzeichneten Anarbeiten an die Holzsparren nicht zusätzlich akzeptieren könne. Die angeführten 16 Stunden für die Montage von Außenstreifen (Faschen) seien nicht plausibel, weil je Fenster 1,5 Stunden angefallen wären. Er könne sich vorstellen, 0,5 Stunden je Fenster zu akzeptieren. Für das Einpassen der Holzbretter könne er drei Stunden akzeptieren. Das Thema könne auch gerne bei der nächsten Baubesprechung gemeinsam mit der C* besprochen werden. Die weiteren Gesprächen zwischen den Parteien zeitigten keine Lösung hinsichtlich der strittigen Positionen.
Es kann nicht festgestellt werden, ob es einen konkreten Zeitplan für die Fertigstellung der Trockenbauarbeiten gab, und wenn ja, welchen Inhalt er hatte. Die Trockenbauarbeiten sollten nach Fertigstellung der Putzarbeiten ausgeführt werden. Bei der Baubesprechung am 11. Juli 2023 hielt Mag. G* fest, dass sicherzustellen sei, dass die Innenputzarbeiten vor Beginn der Beschüttung = 5. August 2023 fertiggestellt seien, und dass vor der Beschüttung alle Trockenbauwände, die auf der Rohdecke stehen würden, fertig seien. Am 25. Juli 2023 war der Innenputz beinahe am 1. August 2023 endgültig fertiggestellt. Die Beschüttung sollte am 7. August 2023 beginnen. Die Klägerin war aber von 31. Juli bis 15. August 2023 auf Betriebsurlaub. Es kann nicht festgestellt werden, dass die Vorarbeiten so rechtzeitig fertig waren, dass es der Klägerin vor ihrem Betriebsurlaub noch möglich gewesen wäre, die Trockenarbeiten soweit fertigzustellen, dass die Beschüttung erfolgen hätte können. Es kann auch nicht festgestellt werden, dass der Bauleiter H* zugesagt hätte, die Trockenbauarbeiten bis 5. August 2023 fertigzustellen. Die Beklagte ließ in der Folge zwar die Beschüttung vornehmen, verschob aber die Herstellung des Estrichs nach hinten. Am 28. August 2023 urgierte Mag. G* bei der Klägerin, dass vor Herstellung des Estrichs dringend ein paar Trockenbauwände im Erdgeschoß herzustellen seien und ersuchte dazu kurzfristig ein paar Arbeiter zu schicken. Da die Klägerin darauf nicht reagierte, errichtete die Baufirma ein Provisorium und wendete dafür 20 Stunden auf.
In seiner rechtlichen Beurteilung führte das Erstgericht aus, dass Bestandteil des Werkvertrags über die Trockenbauarbeiten ein LV sei. Dieses enthalte detailliert beschriebene Teilleistungen (Positionsbeschreibungen; konstruktive Leistungsbeschreibung). Maßgebend für die Kalkulation eines Bieters sei das, was im LV stehe. Der Auftraggeber müsse alle Umstände anführen, die für die Ausführung der Leistung und damit für die Erstellung des Angebots von Bedeutung seien. Der Bieter könne grundsätzlich auf die Vollständigkeit der Angaben im Leistungsverzeichnis vertrauen. Besonders bei einem Einheitspreisvertrag bestehe eine Vermutung der Vollständigkeit der Angaben im LV über die herzustellende Leistung, weil die in Positionen detailliert beschriebene Leistung den Einheitspreisvertrag charakterisiere. Die Vollständigkeitsvermutung sei Folge der Systemwahl des Auftraggebers. Eine Leistungsbeschreibung sei unvollständig, wenn für den im Vertrag beschriebenen Erfolg Leistungsschritte erforderlich seien, die nicht von vornherein auf der Hand lägen und trotzdem im LV keine Erwähnung gefunden hätten und auch keine Nebenleistung seien. Was nicht im LV stehe, sei in der Regel eine entgeltpflichtige Zusatzleistung. Maßgebende Person für die Ermittlung des Empfängerhorizonts sei der Kalkulant. Die Angebotsbearbeitung durch den Kalkulanten könne sich nur auf der Ebene einer einfachen Plausibilitätskontrolle abspielen.
Gemäß Position 00 00 15 46 des LV habe sich der Bieter vor Angebotsabgabe über den Umfang der auszuführenden Arbeiten umfassend zu informieren und die örtlichen Gegebenheiten zu berücksichtigen. Dieser Satz könne jedoch nicht dahin ausgelegt werden, dass damit eine Übertragung der Haftung für falsche, fehlerhafte oder unvollständige Leistungsbeschreibung auf den Auftragnehmer zustande komme.
Zu den einzelnen Punkten, zu denen die Beklagte Rechnungsabzüge vorgenommen hat, führte das Erstgericht wie folgt aus:
I.1. Aufzahlung Laibung bei Vorsatzschalen und Wänden:
Die Parteien hätten sich aufgrund der Widersprüchlichkeit des LV, wie mit Öffnungen zu verfahren sei, in der Vergabeverhandlung darauf geeinigt, dass Öffnungen abgezogen würden. Für die Herstellung von Laibungen sei im LV keine Position vorgesehen. Auch in der Vergabeverhandlung sei diese Leistung kein Thema gewesen, weil nach dem damaligen Stand der Vergabe des Trockenbaus keine Laibungen auszuführen waren. Der Dachgeschoßausbau, bei dem die Laibungen später herzustellen gewesen seien, sei erst nach der Vergabeverhandlung vom Aufgabenbereich des Zimmerers in den Aufgabenbereich der Klägerin verschoben worden. Die von Ing. E* formulierte Leistungsbeschreibung der Ergänzung zum LV laut E-Mail vom 4. März 2023 habe keinen Hinweis auf die Herstellung von Laibungen enthalten. Daher habe die Klägerin nicht davon ausgehen müssen, dass zwar Öffnungen abzuziehen, aber dennoch Laibungen herzustellen seien. Insbesondere habe sie das Ausbilden von Laibungen nicht in die Einheitspreise einkalkulieren müssen, zumal Laibungen in den zusätzlichen Vorbemerkungen (Position 01 39 00 02), die jene Punkte festhielten, die in die Einheitspreise einzukalkulieren seien, nicht angeführt seien. Diese Regelung in den zusätzlichen Vorbemerkung bezüglich der Öffnungen gehe der Regelung des LB-H zu den Öffnungen (Position 01 39 Punkt 2.2) vor. Die beiden Sätze der Regelung in Punkt 01 39 2.2 stünden in Zusammenhang und könnten nicht getrennt werden. Der Satz in den zusätzlichen Vorbemerkungen, wonach Öffnungen jeden Ausmaßes bei sämtlichen Positionen des LV abgezogen werden, ersetze die Regelung in Punkt 2.2 zur Gänze und nicht wie die Beklagte meine, nur den ersten Satz. Die Klägerin habe daher einen zusätzlichen Vergütungsanspruch für die Herstellung der Laibungen von netto EUR 6.073,10.
I.2. Mehraufwand Stiegenhaus:
In der Position 01 39 00 02 des Leistungsverzeichnisses sei festgehalten, dass keine Aufzahlung für Höhen ab 3,2 m bei Wand- und Deckenarbeiten erfolge, die jeweiligen Höhen den Plänen zu entnehmen seien und daher alle Positionen ohne Unterschied der Höhe anzubieten seien. Eine zusätzliche Vergütung für die Arbeiten im Stiegenhaus scheide daher aus, zumal auch das Gerüst bauseits zur Verfügung gestellt worden sei.
I.3. Aufzahlung Deckenausschnitte:
Da die Leistungsgruppe 01 39 des LV, wonach bei Ständerwänden und Bekleidungen das Herstellen und Schließen von Öffnungen bis 0,01 m² in die Einheitspreise einkalkuliert sei, nur Arbeiten an Wänden nicht auch an Decken anspreche, seien die Deckenausschnitte, deren Anzahl und Position der Elektriker erst bei Ausführung seiner Arbeiten vorgegeben habe, nicht davon umfasst. Die Beplankung der Decke und Dachschräge sei als Zusatzposition (03 39 01 01 A) ins Leistungsverzeichnis aufgenommen worden. Dort finde sich kein Hinweis auf die Herstellung von Deckenausschnitten. Der Kalkulant der Klägerin habe nicht damit rechnen müssen, dass die Beklagte die Art und Anzahl der Deckenausschnitte nicht im LV bekannt gebe und erwarte, dass diese Leistungen in die Einheitspreise einkalkuliert würden. Hätte die Beklagte dies gewollt, wäre es ihr freigestanden, diese Angaben im LV zu machen. Die Klägerin hätte dann diese Leistungen einkalkulieren müssen. Mache der Auftraggeber - wie hier - keine Angaben über Art und Anzahl der Mauerdurchbrüche, könne ein redlicher Bieter davon ausgehen, dass er diese Leistungen nicht zu erbringen habe. Habe der Auftraggeber im LV Angaben über die Art und Anzahl der Mauerdurchbrüche und Schlitze unterlassen, könne sich der Auftraggeber nicht darauf berufen, dass der Bieter in den Plänen nachsehen habe müssen. Anderes würde nur gelten, wenn der Auftraggeber an der richtigen Stelle im LV auf vorhandene Pläne hingewiesen habe, aus denen Art und Anzahl der Mauerdurchbrüche und Schlitze entnommen werden könne. Dies sei hier nicht der Fall, vielmehr habe der Elektriker erst bei der Ausführung seines Gewerks vorgegeben, wo die Mitarbeiter der Klägerin die Deckenausschnitte herzustellen hätten. Der Klägerin stehe eine Vergütung für die Herstellung der nach der Anzahl nicht strittigen und angemessen verrechneten Deckenausschnitte zu.
I.4. Beplankung Außenwände:
Diese Leistung sei im LV nicht ausgeschrieben, aber unstrittig erbracht worden. Strittig sei der von der Klägerin im Nachtragsangebot vom 27. April 2023 und in der Abrechnung dafür angesetzte Einheitspreis von EUR 24,09 / m². Die Beklagte akzeptiere lediglich EUR 16,10 / m². Da die Beplankung der Außenwand aufwendiger sei als die Beplankung von Ständerwänden und die Beplankung der Dachschräge, weil kleine Flächen zu bearbeiten seien und mehr Verschnitt entstehe, bestünden keine Bedenken gegen die Angemessenheit des abgerechneten Einheitspreises. Der Anspruch betrage netto EUR 778,47.
I.5. Aufzahlung für Unterkonstruktion in G3:
Dass diese Leistung nachträglich gefordert worden sei, sei von der Beklagten nicht bestritten worden. Gegen die Angemessenheit des abgerechneten Einheitspreises bestünden keine Bedenken. Der Vergütungsanspruch betrage EUR 91,60 netto.
I.6. Aufzahlung Anarbeiten Gewölbe:
Im LV sei für diese Arbeiten keine Position vorgesehen gewesen. Auch aus dem Einreichplan sei dieser Umstand nicht eindeutig erkennbar gewesen. Die Arbeiten hätten einen erheblichen Aufwand dargestellt. Üblicherweise würden solche Anarbeiten nicht in die Einheitspreise einkalkuliert, sondern sei dafür eine Position im LV vorgesehen. Die Aufzahlung stehe daher unabhängig von einer bestimmten Raumhöhe zu. Das LV sei insoweit unvollständig gewesen, sodass die Klägerin einen Vergütungsanspruch von zusätzlich netto EUR 2.512,09 habe. Dabei stehe die Regelung in Position 00 00 18 01 05 für „Unvorhergesehene Leistungen“ dem Vergütungsanspruch nicht entgegen. Diese Bestimmung sei für die Klägerin als Auftragnehmerin gröblich benachteiliegend und damit unwirksam, weil sie zur Ausführung unvorhergesehener Leistungen verpflichte, den Vergütungsanspruch aber von einer schriftlichen Beauftragung vor Ausführung der Arbeiten abhängig mache. Lasse der Werkbesteller den Werkunternehmer nach verspäteter Anzeige von Mehrkosten weiterarbeiten und komme eine Einigung über das Entgelt nicht zustande, gebühre dem Werkunternehmer ein angemessenes, auch die Mehrkosten umfassendes Entgelt.
II. Regieleistungen:
Da die der Beklagten übermittelten Berichte zu den Regieleistungen teilweise beeinsprucht worden seien, teilweise nicht bekannt sei, wann solche an die C* übermittelt worden seien und ob diese darauf reagiert habe, seien die Regien insgesamt nicht als anerkannt zu werten. Dies schließe einen Vergütungsanspruch jedoch nicht aus; vielmehr habe die Klägerin nun nicht nur die Beauftragung und die tatsächliche Ausführung der Regieleistungen, sondern auch deren Umfang zu beweisen. Die Regieberichte 1, 2, 7 und 8 beträfen die Herstellung der Faschen, zu der die Beklagte den Arbeitsaufwand bereits akzeptiert und bezahlt habe. Damit seien aber auch die nicht substanziiert bestrittene und der Höhe nach angemessene Materialkosten von EUR 673,76 zu ersetzen.
Mit den Regieberichten 3 und 4 sei das Herstellen einer Holzunterkonstruktion zur Anbringung von Gipskartonplatten dokumentiert, welche entgegen dem Einwand der Beklagten nicht vom Zimmermeister, sondern von der Mitarbeiterin der Klägerin erbracht worden seien, sodass netto EUR 327,60 zustünden.
Das Anarbeiten an die Sparren bei der Verkleidung der Gaupenvorderseite sei durch die Regieberichte 5 und 6 mit 20 Regiestunden dokumentiert. Unstrittig sei, dass diese Leistung von der Klägerin zu erbringen gewesen sei und sie auch von ihr erbracht worden sei. Der Standpunkt der Beklagten, diese Arbeiten seien mit der Position der Verkleidung der Gaupenvorderseite im Leistungsverzeichnis abgegolten und Teil des Auftrags, sei nicht zu folgen, weil Kalkulant F* bei der Bepreisung der Leistung davon ausgegangen sei, dass eine normale rechteckige Fläche zu beplanken sei. Er habe nicht gewusst, dass die Sparren tiefer lagen als die Oberkante der Bekleidung und daher entsprechende Anarbeiten notwendig gewesen seien. Es liege eine Erschwernis der Leistung vor, auf die von der Beklagten nicht hingewiesen worden sei und mit der die Klägerin daher nicht habe rechnen müssen. Dieser Umstand sei auch aus dem Einreichplan nicht ersichtlich gewesen. Der Klägerin stehe daher die Vergütung zu.
Auch die die Regieberichte 9 und 10 betreffenden Leistungen seien von der Klägerin erbracht worden und daher angemessen zu vergüten.
Nach der Rechtsprechung sei die unverzügliche Anzeige einer unvermeidlichen beträchtlichen Überschreitung eines Kostenvoranschlags zur Wahrung des Anspruchs des Werkunternehmers wegen der Mehrarbeiten – unabhängig von der „Verbindlichkeit“ des Kostenvoranschlags – entbehrlich, wenn – wie hier – die Umstände, die zu den Mehrarbeiten führten, in der Sphäre des Bestellers lägen.
III. Abzug für verspätete Ausführung der Wände:
Da weder ein vereinbarter Zeitplan, noch eine Zusicherung der Klägerin über die Fertigstellung der Trockenbauarbeiten bis zum 5. August 2023 festgestellt werden habe können, sei der Abzug für die von der Beklagten behauptete verspätete Ausführung der Wände nicht berechtigt.
Da die Zahlung der Beklagten außerhalb der Skontofrist erfolgt sei und überdies unberechtigte Abzüge erfolgten, sei ein Skonto nicht berechtigt. Als berechtigte Klagsforderung errechne sich unter Abzug der Aufzahlung für den Mehraufwand im Stiegenhaus von EUR 527,20 netto ein offener Werklohn von EUR 20.119,30.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten aus den Berufungsgründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens, der Aktenwidrigkeit und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung einschließlich der Geltendmachung sekundärer Feststellungsmängel mit dem Abänderungsantrag, die Klage abzuweisen; in eventu wird ein Zurückverweisungsantrag gestellt.
Die klagende Partei erstattete eine Berufungsbeantwortung, mit der sie eine Bestätigung des Ersturteils anstrebt.
Da dem Berufungssenat die Anberaumung einer mündlichen Verhandlung über die Berufung nicht als erforderlich erschien, war in nichtöffentlicher Sitzung zu entscheiden (§ 480 ZPO).
Der Berufung kommt keine Berechtigung zu.
1. Zur Mängelrüge und zur Aktenwidrigkeit:
Die Beklagte erhebt gegen das Urteil zwei Kritikpunkte, die sie sowohl als Mangelhaftigkeit als auch als Aktenwidrigkeit geltend macht. Es wird daher zu beiden Berufungsgründen in einem eingegangen.
1.1. Die Beklagte argumentiert eine mangelhafte Begründung, weil die „dislozierte“ Feststellung des Erstgerichts (US 25), dass die Bekleidung von Außenwänden im LV nicht ausgeschrieben gewesen sei, unbegründet geblieben sei. Aus dem Leistungspunkt 01 39 24 ergebe sich die Aufnahme der Arbeiten in das LV (Beil./D). Aufgrund dieses Punktes im Leistungsverzeichnis sei die „dislozierte“ Feststellung des Ersturteils auf US 25 auch aktenwidrig.
Zunächst ist festzuhalten, dass das Erstgericht auf Seite 13 in den Tatsachenfeststellungen des Urteils unbekämpft feststellte, dass die Beplankung der Außenwände nicht im LVZ ausgeschrieben war, weshalb keine dislozierte Feststellung vorliegt. Die Beklagte verkennt weiters, dass der Leistungspunkt 01 39 24 des LV (Beil./D) lediglich die Innenwände des Trockenbaus betrifft. Das Erstgericht stellte auch die Unterschiede der Außenwandbeplankung zur Position 01 39 24 fest (US 13). Daraus ergibt sich, dass die Aufwendungen für die Beplankung einer Außenwand umfangreicher und mit der in der Position 01 39 24 angesprochenen Verkleidung der Innenwände nicht vergleichbar sind. Eine mangelhafte Begründung sowie eine Aktenwidrigkeit liegt nicht vor.
1.2. Wenn die Beklagte weiters argumentiert, dass das Anarbeiten an die Gewölbe im Leistungspunkt 01 39 00 02 des LV (Beil./D) enthalten und die Feststellung des Erstgerichts, wonach dafür keine Position im LV vorgesehen sei, unbegründet geblieben sei, übergeht sie die unbekämpften ausführlichen Feststellungen des Erstgerichts zur Situation dieser Arbeitsschritte auf Seite 14 des Urteils. Danach werden solche (aufwendigen) Anarbeiten an Gewölberundungen üblicherweise nicht in die Einheitspreise einkalkuliert und es wird dafür eine Position im LV vorgesehen, wobei sich das Erstgericht für diese Feststellungen auf das Sachverständigengutachten berufen konnte (SV-GA ON 27). Diese Anarbeiten haben auch nichts mit einer besonderen Höhe der Wände zu tun, sondern es entsteht der Zusatzarbeitsaufwand durch das notwendige Zuschneiden der Wandplatten für das Anpassen an die runden Gewölbebögen. Die Urteilsbegründung ist damit schlüssig und weder mangelhaft noch aktenwidrig.
2. Zur Rechtsrüge:
2.1. Die Beklagte argumentiert, die von den Streitteilen vorgenommene Vertragsgestaltung führe zu einem Kostenvoranschlag unter Garantie. Insbesondere aus den Positionen des Leistungsverzeichnisses „00 00 15 39 Aufmaße“, „00 00 15 46 Leistungsumfang“, „00 00 15 82 Fixpreise“ und „00 00 18 01 5 Unvorhergesehene Leistungen“ komme klar hervor, dass ein Kostenvoranschlag unter garantierter Richtigkeit vorliege. Damit könne die Klägerin auch bei unvorhergesehener Größe oder Kostspieligkeit der veranschlagten Arbeiten keine Erhöhung des Entgelts fordern. Zudem habe es die Klägerin festgestelltermaßen unterlassen, vor Ausführung der zusätzlich notwendig gewordenen Arbeiten Nachtragsangebote zu legen und beauftragen zu lassen. Die Feststellung, dass die Mitarbeiter der Klägerin, wenn sie jeweils mit den Arbeiten zugewartet hätten, bis eine Reaktion auf das jeweilige Nachtragsangebot erfolgt wäre, andere Gewerke auf der Baustelle behindert hätten, rechtfertige das Unterlassen, Nachtragsangebote zu legen, nicht. Eine allfällige Behinderung anderer Gewerke hätte nämlich die Sphäre der beklagten Partei betroffen und es hätten Verzögerungen wegen Nachtragsangeboten zu keiner Haftung der Klägerin geführt.
2.2. Ein Kostenvoranschlag unter Garantie liegt nicht vor. Die Kostenermittlung für den Werkvertrag erfolgte durch ein von der Beklagten beigestelltes Leistungsverzeichnis, für dessen Umfang und Vollständigkeit der darin beschriebenen Arbeiten die Beklagte verantwortlich ist ( Karasek ÖNORM B2110 4 Vor 4 Rz 67). Auch wenn wie hier Einheitspreise Grundlage für den Kostenvoranschlag sind, bildet es jedenfalls ein Indiz gegen die Übernahme der Gewähr durch den Unternehmer, wenn die Kalkulation auf Angaben beruht, die vom Besteller stammen ( Kietaibl in Schwimann/KodekABGB Band VII 5§ 1170a ABGB Rz 4). Die Beweislast für die Übernahme der Richtigkeitsgewähr liegt beim Besteller. Bei der Prüfung, ob Gewährleistung zugesichert wurde, ist zu bedenken, ob der Kostenvoranschlag mit Garantie auch dann in der Regel maßgebend ist, wenn Umstände auf Seiten des Bestellers einen Mehraufwand erfordern ( Kietaibl aaO). Das ist hier nicht der Fall.
2.3.Soweit sich die Beklagte unter Verweis auf den Vorrang der Vereinbarungen im LV vor der ÖNorm B2110 auf die Punkte 00 00 15 39 „Aufmaße“ und 00 00 15 46 „Leistungsumfang“ beruft, verwies das Erstgericht bereits zutreffend auf die Entscheidung des Obersten Gerichtshofs zu 9 Ob 41/04a. Danach führen die angesprochenen Regelungen des LV nicht dazu, dass damit eine Übertragung der Haftung für eine falsche, fehlerhafte oder unvollständige Leistungsbeschreibung auf den Auftragnehmer zustande kommt (9 Ob 41/04a mwN).
Aus dem Punkt 00 00 15 82 „Fixpreise“ ist für die Beklagte nichts zu gewinnen, weil die hier zugrunde liegenden Einheitspreise nicht höher verrechnet wurden. Des Weiteren ist die Berufung auch in weiten Bereichen nicht gesetzmäßig ausgeführt, wenn sie die Feststellungen unbeachtet lässt, wonach die Mehrkosten verursachenden Umstände und Arbeiten zusätzlich zu den im LV veranschlagten Arbeiten hinzugekommen sind und damit aus der Sphäre der Beklagten stammen.
Die Arbeiten zur Ausführung der Laibungen im Dachgeschoss kamen erst nach der Verschiebung dieser Arbeiten vom Gewerk des Zimmerers zum Trockenbau und damit ergänzend zum Auftrag der Beklagten an die Klägerin hinzu.
Weiters ist unbekämpft festgestellt, dass die Deckenausschnitte für die Deckenleuchten zusätzlich von der Beklagten beauftragt wurden, ebenso die Beplankung der Außenwände sowie die Herstellung der Unterkonstruktion in korrosionsgeschützter Qualität. Auch die Arbeiten zur Anarbeitung der Ständerwände an das Gewölbe im Erdgeschoss entstammen der Sphäre der Beklagten (US 12 bis 14). Diese Feststellungen stehen der Argumentation der Beklagten entgegen, dass jene Rechtsprechung zur Sphäre des Bestellers nicht anwendbar sei.
2.4.Soweit die Beklagte den Rechtssatz RS0112948, insbesondere die Entscheidung 1 Ob 44/00b ins Treffen führt, stellt dieser Rechtssatz und die Entscheidung auf Arbeiten ab, die der Auftragnehmer ohne Auftrag oder unter eigenmächtiger Abweichung vom Auftrag ausgeführt hat, wovon hier keine Rede sein kann. Der Oberste Gerichtshof hielt in der Entscheidung 4 Ob 128/14y (zitiert zu den Rechtssätzen RS0014171 und RS0021954) an der Sphärentheorie fest und sprach aus, dass nach der Rechtsprechung die unverzügliche Anzeige der Überschreitung des Kostenvoranschlags in den Fällen entbehrlich ist, wenn die Mehraufwendungen auf Umständen in der Sphäre der Besteller zurückzuführen sind (4 Ob 128/14y).
2.5. Nach den Ausführungen zu 2.1. bis 2.4. kann die Frage, ob die Bestimmung 00 00 18 01 5 des LV wegen gröblicher Benachteiligung (§ 879 Abs 3 ABGB) nichtig ist, dahingestellt bleiben, weil die Zusatzarbeiten aus der Sphäre der Beklagten stammen, jeweils ins LV aufzunehmen gewesen wären und damit nicht unter „Unvorhergesehenen Leistungen“ einzuordnen sind. Aufgrund der Sphärentheorie war eine unverzügliche Anzeige der Arbeiten durch die Klägerin entbehrlich (RS0021954; RS0022089; RS0028222 [T3]).
2.6. Die Beklagte meint, sie hätte die Klägerin auch nicht „Weiterarbeiten lassen“, weil die Arbeiten durch die Klägerin bereits erledigt gewesen seien, nachdem diese kein Nachtragsangebot gestellt habe und von sich aus vorweg tätig geworden sei.
Auf die Frage des „Weiterarbeitenlassens“ kommt es vor dem Hintergrund, dass die zusätzlichen Arbeiten erst aufgrund von Unvollständigkeiten im LV der Beklagten zu erfassen waren und Teil des Auftrags der Beklagten wurden, nicht an. Diese vom LV nicht erfassten Leistungen sind damit zusätzliche Leistungen und es ist dann wegen der Sphärentheorie eine unverzügliche Anzeige nicht notwendig (so schon zutreffend das Erstgericht; RS0021954; RS0028222 [T3]; RS0022089).
2.7. Die aufgrund sekundärer Feststellungsmängel gewünschte Ergänzung der Feststellungen um die Punkte 00 00 15 80 „Umfang“ und 00 00 18 01 12 „Materialerfordernis“ des LV führt ebenfalls nicht zu einem Kostenvoranschlag unter Garantie und kann damit dahingestellt bleiben. Der Punkt „Umfang“ regelt keine Preisgarantie, sondern lediglich die Art und Umfang der Ausführung der Leistungen. Der Punkt Materialerfordernis betrifft das Material, wobei es hier im Wesentlichen nicht um einen Mehraufwand an Material, sondern um zusätzlichen Arbeitsaufwand geht. Im übrigen liegt dazu ohne eine in ihrer Echtheit nicht bestrittene Urkunde vor und bedarf es schon deswegen nicht ihrer expliziten Feststellung.
2.8.Die Beklagte argumentiert, dass die Anzeigepflicht der Klägerin auch dann bestanden hätte, wenn man von einem unverbindlichen Kostenvoranschlag ausgeht. Diesem Argument steht die Judikatur des Obersten Gerichtshofs entgegen, die auch bei einem unverbindlichen Kostenvoranschlag die Sphärentheorie anwendet (RS0022018, 4 Ob 128/14y). Soweit die Beklagte die Anzeigepflicht auch für einen bloßen Schätzungsanschlag ins Treffen führen möchte, ergibt sich dies aus der zitierten Entscheidung 3 Ob 46/04t nicht. Diese Entscheidung lagen unrichtige Angaben des Auftragnehmers zu Grunde. Hier liegen die Unrichtigkeiten jedoch in den unvollständigen und verkürzten Angaben der Beklagten als Auftraggeberin in ihrem LV. In einem solchen Fall kann sich der Auftragnehmer auf die Richtigkeit des LV verlassen. Auch bei einem Schätzungsanschlag bleibt es daher bei der Anwendung der Sphärentheorie.
3. Damit ist auf die mit der Berufung abgelehnten einzelnen Leistungspositionen einzugehen:
3.1. Aufzahlung Laibungen - netto EUR 6.073,10:
Die Beklagte steht auf dem Standpunkt, es sei in der Vergabeverhandlung geklärt worden, dass „Öffnungen“ bei der Verrechnung der Flächen zur Gänze abzuziehen seien. Das Vergabeprotokoll stehe in der Geltungsreihenfolge des Werkvertrags vor dem LV, was dazu führe, dass Öffnungen zur Gänze abzuziehen seien, also überhaupt nicht verrechnet werden dürften. Die Begründung des Erstgerichts, wonach für die Herstellung der Laibungen keine Position im LV vorgesehen gewesen sei und die Arbeiten erst nach der Vergabeverhandlung in den Aufgabenbereich der klagenden Partei verschoben worden sei, sei rechtlich irrelevant, weil der Werkvertrag die Grundlage für den Auftrag bilde und die Beklagte mit dem Zusatz in der Vergabeverhandlung einverstanden gewesen sei. Soweit das Erstgericht argumentiere, Laibungen seien bei der Vergabeverhandlung noch gar kein Thema gewesen, widerspräche es seinen eigenen Feststellungen, wonach der Zusatz „Öffnungen abzuziehen!“ deshalb mitaufgenommen worden sei, weil es eine Unklarheit im Leistungsverzeichnis betreffend Öffnungen und Laibungen gegeben habe.
3.1.1. Das zuletzt angeführte Argument geht schon deshalb fehl, weil die Beklagte von den Feststellungen erster Instanz abweicht. Entgegen den Ausführungen in der Berufung stellte das Erstgericht nur fest, dass Unklarheiten in Bezug auf die Verrechnung von Öffnungen vorgelegen sind. Insoweit wiederholt die Berufung die erstgerichtliche Feststellung ohnedies zutreffend. Das Erstgericht stellte entgegen den Berufungsausführungen aber zudem fest, „über Laibungen, Arbeiten im Stiegenhaus und Deckenausschnitte wurde bei der Vergabeverhandlung nicht gesprochen“ (US 4, 18, 23).
3.1.2. Der Vorrang des Protokolls der Vergabeverhandlung vor dem LV ändert an der rechtlichen Beurteilung des Erstgerichts nichts. Aus den gesamten werkvertraglichen Regelungen geht nicht hervor, dass die Laibungen unentgeltlich herzustellen gewesen wären. Das Erstgericht beurteilte die beiden Fragen, ob einerseits Öffnungen abzuziehen gewesen sind, und andererseits, ob für die von der Klägerin hergestellten Laibungen ein Entgelt zu entrichten ist, zutreffend getrennt. Entgegen den Berufungsausführungen ist auch mitentscheidend, dass das Gewerk im Obergeschoss zunächst von den Zimmerern herzustellen war. Dafür konnte das Erstgericht zutreffend auf Beilage ./F verweisen. Auch die Zeugeneinvernahmen von DI Dr. D* und Ing. E* ergaben, dass sie, wenn sie an das Problem der Laibungen gedacht hätten, diese jedenfalls beauftragen und damit auch als Zusatzleistung entlohnen wollten (US 19; ON 27, 9; ON 24, 27). Auch die rechtliche Beurteilung und Auslegung des LV in den Punkten 01 39 2.2 „Öffnungen“ und 01 39 00 02 „Zusätzliche Vorbemerkungen“ erfolgte zutreffend und wird vom Berufungsgericht geteilt. Der Satz in den „Zusätzlichen Vorbemerkungen“, wonach Öffnungen jeden Ausmaßes bei sämtlichen Positionen des Leistungsverzeichnisses abgezogen werden, ersetzt die Regelung in Punkt 01 39 2.2 zur Gänze und nicht wie die Beklagte meint, nur im ersten Satz.; ein anderes Verständnis beruhte auf einer unzulässigen „Rosinentheorie“.
3.1.3. Unrichtig argumentiert die Berufung, dass die Laibungen unter Punkt 00 00 18 01 05 „Unvorhergesehene Leistungen“ zu subsumieren wären. Der Sachverständige legte klar, wenn Öffnungen abgezogen werden, dann üblicherweise die Laibungen als eigene Position im LV zu erfassen sind. Dies unterließ die Beklagte aber. Es handelt sich um zusätzliche Leistungen, die im Leistungsverzeichnis aufzunehmen gewesen wären und nicht um „Unvorhergesehene Leistungen“ des bereits beauftragten Umfangs. Es liegt daher eine Erweiterung des Werkvertrags vor. Die Klägerin konnte sich im Arbeitsumfang insoweit auf den Inhalt des LV verlassen. Seine Unvollständigkeit geht zu Lasten der Beklagten ( Karasek , aaO, Rz 67ff Vor 4).
3.1.4. Die Beklagte argumentiert, nach den Angaben des Sachverständigen müsse ein Nachtrag formal vom Auftraggeber freigegeben werden. Bei der hier vorzunehmenden Vertragsauslegung handelt es sich jedoch um rechtliche Beurteilung, die nicht in den Aufgabenbereich des Sachverständigen fällt, der insoweit nur fachkundige Tatsachen aus seinem Fachgebiet feststellen kann. Die rechtliche Würdigung dieser Tatsachen ist alleinige Aufgabe des Gerichts.
Die vom Erstgericht hier vorgenommene Auslegung, die zur Entlohnung der Leistungen für die Errichtung der Laibungen führt, ist nicht korrekturbedürftig, weil das Detail der Laibungen grundsätzlich schon im Nachtragsauftrag vom 4. März 2023, welcher zum Hintergrund hatte, dass der Ausbau des Dachgeschoßes von der Zimmerei zum Trockenausbau gewechselt wurde, erfasst war. Es wurde lediglich das Detail der Laibungen mangels genauer Projekt- und Plankenntnis von Ing. E* (US 4, 19) nicht in den Ergänzungsauftrag aufgenommen. Sowohl Zeuge DI Dr. D* als auch Ing. E* sagten in ihren Einvernahmen aus, dass bei Kenntnis des Details dieses von ihnen jedenfalls beauftragt worden wäre (ON 27, 9; ON 24, 27). Entgegen den Berufungsausführungen wurde der Beklagten durch das Verhalten der Klägerin nicht die Möglichkeit genommen, die Baukostenplanung gegebenenfalls zu überdenken, beziehungsweise drohenden Mehrkosten entgegenzusteuern, ehe sie sich zu einem solchen zusätzlichen Auftrag allenfalls bereitgefunden hätte. Das Verkleiden der Laibungen zur Herstellung der Bewohnbarkeit des Dachgeschoßes hatte die Beklagte ohnehin zunächst im „Bau-Soll“ bei den Zimmererarbeiten veranschlagt, weshalb in Wahrheit keine Mehrkosten, sondern nur eine Verschiebung von von vornherein einzuplanenden Kosten vorliegen. Die Entlohnung der Klägerin für die Errichtung der Laibungen ist nicht korrekturbedürftig.
3.2. Aufzahlung Deckenausschnitte – EUR 947,72:
3.2.1. Die Beklagte wendet sich gegen die Entlohnung, weil sie die Ausschnitte für die Deckenleuchten der Position 01 39 00 02 unterstellen möchte, wonach keine Aufzahlung für Arbeiten ab einer Höhe von 3,20 m erfolgen dürfe, sodass die Deckenausschnitte nicht zu entlohnen seien.
Die Beklagte übersieht dabei, dass es sich bei den Ausschnitten nicht um Arbeiten im Zusammenhang mit einer besonders zu entlohnenden Höhe handelt, weshalb der zitierte Punkt des LV nicht einschlägig ist. Die Erschwernis lag vielmehr in der Manipulation der einzelnen Platten, die vor Montage zu den Ausschnittsbereichen genau vermessen werden mussten, um die 58 einzelnen Deckenausschnitte auf die Platten vor der Montage zu übertragen.
3.2.2. Entgegen den Berufungsausführungen hilft auch der Punkt 00 00 15 46 „Leistungsumfang“, wonach die Klägerin verpflichtet gewesen wäre, vor Ort Nachschau zu halten, der Beklagten nicht weiter. Wie unbekämpft festgestellt, wurde erst bei der Ausführung der Arbeiten des Elektrikers geklärt, wo die notwendigen Öffnungen für die Deckenleuchten zu positionieren sind. Damit hätte eine Nachschau vor Ort zum Zeitpunkt der Angebotslegung das Problem nicht gelöst. Es wäre an der Beklagten als Auftraggeberin gelegen gewesen, die Deckenausschnitte in das Leistungsverzeichnis (eventuell durch planliche Darstellung) aufzunehmen. Der Bieter muss nicht nachprüfen, ob das LV diesbezüglich vollständig ist (vgl die praktischen Beispiele zu Mauerdurchbrüchen, Schlitzen und Aussparungen in Karasek , aaO Rz 70 Vor 4).
Zudem handelt es sich auch nicht um „Unvorhergesehene Leistungen“, sondern um eine vom LV nicht erfasste Erweiterung des Werkvertrags, die aus der Sphäre der Beklagten stammt, weshalb eine unverzügliche Anzeige der Arbeiten auch nicht notwendig war (4 Ob 128/14y; RS0028222). Unbekämpft steht fest, dass die Beklagte den Mitarbeitern der Klägerin den Auftrag zur Herstellung der Ausschnitte erteilte (US 12).
3.3. Beplankung Außenwände – EUR 778,47 netto:
3.3.1. Auch hier liegt keine unvorhergesehene Leistung vor, weil Mag. G* dem H* als Mitarbeiter der Klägerin einen zusätzlichen Auftrag zum Beplanken der Außenwände, der nicht im Ursprungsauftrag enthalten war, erteilte (US 13 oben). Es liegt keine selbstständige Erweiterung des Werkvertrags durch die Klägerin vor. Da die Beklagte EUR 16,00 als Einheitspreis für diese Arbeiten ohnedies anerkannte, ist letztlich nur mehr die Erhöhung des Einheitspreises auf EUR 24,09 strittig. Die Erhöhung ist nachvollziehbar begründet, steht doch unbekämpft fest, dass die Beplankung einer Außenwand aufwändiger ist als die doppelte Beplankung einer Ständerwand, die die Beklagte für den Einheitspreis von EUR 16,00 als „Vergleichswert“ führt. Auch entsteht mehr Verschnitt, sodass die Erhöhung des Einheitspreises nicht korrekturbedürftig ist.
3.3.2. Eine Besichtigung vor Ort hätte schon, weil es sich um einen Zusatzauftrag gehandelt hat, der vom LV nicht erfasst war, nichts am erkennbaren Arbeitsumfang für die Klägerin geändert. Der dazu gerügte sekundäre Feststellungsmangel kann dahingestellt bleiben. Der Punkt 01 39 24 des LV betrifft die Innenwandbekleidung und hat mit der ergänzenden Auftragserteilung zur Verkleidung von Außenwänden keinen Bezug, sodass diese Position des LV einer Entlohnung nicht entgegensteht.
3.4. Aufzahlung UK in G3 – EUR 91,60 netto
Es liegt keine unvorhergesehene Leistung vor, weil sich die Beklagte eine Änderung der Qualität der Unterkonstruktion gewünscht hat. Inwiefern dieser Änderungswunsch für die Klägerin vorhersehbar gewesen wäre, führt die Berufung nicht aus.
3.5. Aufzahlung für Anarbeiten an das Gewölbe – EUR 2.512,09 netto
3.5.1. Auch hier argumentiert die Beklagte wiederum, es handle sich um eine unvorhergesehene Leistung, die deshalb nach Punkt 00 00 18 01 5 des LV von der Klägerin ohne Aufzahlung auszuführen gewesen sei.
Dieser Beurteilung stehen die Angaben des Sachverständigengutachtens entgegen, wonach solche Anarbeiten an ein Gewölbe aufgrund der herzustellenden schwierigen Rundungen jedenfalls einer separaten Position im LV bedürfen. Das LV muss vollständig sein, was es in diesem Punkt nicht war. Die Klägerin trifft, wie bereits erwähnt, keine Nachforschungspflicht. Besonders bei einem Einheitspreisvertrag besteht eine Vollständigkeitsvermutung der Angaben im LV über die herzustellende Leistung (Bau-Soll). Die in den Positionen detailliert beschriebene Leistung charakterisiert den Einheitspreisvertrag ( Karasek aaO Rz 67 Vor 4).
Das Erstgericht verwies zutreffend auf die Entscheidung des Obersten Gerichtshofs zu 9 Ob 41/04a. Danach ist die Vereinbarung einer Besichtigungspflicht nicht dahin auszulegen, dass damit eine Übertragung der Haftung für eine falsche, fehlerhafte oder unvollständige Leistungsbeschreibung auf den Auftragnehmer zustande kommt.
3.5.2. Auf Basis dieser Entscheidung beurteilt das Berufungsgericht die Auffassung des Erstgerichts als unbedenklich, wonach die Klägerin im Ergebnis keine Pflicht zur Nachfrage getroffen hat, weil sie sich auf die Positionen des Leistungsverzeichnisses verlassen durfte. Die Beklagte war in Kenntnis des Einbaus von Ständerwänden in einem Bereich mit Gewölben, welcher einen dementsprechend hohen Arbeitsaufwand im Vergleich zum sonstigen Einbau bei geraden Plafonds mit sich bringt. Dennoch hat sie es unterlassen, eine eigene Position ins LV aufzunehmen oder die Klägerin vor Angebotslegung auf diesen Umstand konkret hinzuweisen. Der Klägerin steht auch unter Berücksichtigung der sonstigen Festlegungen im LV die Entlohnung in diesem Punkt zu.
3.6. Regieleistungen – EUR 7.679,72 netto
3.6.1.Die Beklagte argumentiert, die einzelnen Regiearbeiten seien von ihr nicht akzeptiert und nicht freigegeben worden, weshalb schon aus diesem Grund keine Entlohnung zustünde. Weiters beruft sie sich wiederum auf die Entscheidung 1 Ob 44/00b und lässt neuerlich unbeachtet, dass Arbeiten nur dann dem Auftragnehmer nicht entlohnt werden, wenn er Arbeiten ohne Auftrag oder unter eigenmächtiger Abweichung vom Auftrag ausführt.
3.6.2. Richtig ist, und davon ist das Erstgericht bei seiner rechtlichen Beurteilung auch ausgegangen, dass hier die Regien als von der Beklagten nicht anerkannt anzusehen sind. Zutreffend verweist das Erstgericht aber darauf, dass dies einen Vergütungsanspruch nicht ausschließe, sondern die Klägerin zu beweisen habe, dass die Regieleistungen beauftragt und tatsächlich ausgeführt worden seien. Dabei habe sie auch den Umfang der Ausführung zu beweisen.
Dies ist der Klägerin gelungen. Zu den Ausführungen der Faschen zeigt sich, dass die Beklagten den Lohnanteil für diese Arbeiten ohnedies bezahlte. Warum sie nunmehr die Materialkosten, die mit diesen Arbeiten in Zusammenhang stehen, nicht bezahlen will, ist nicht nachvollziehbar.
Die nunmehrigen Regiearbeiten der Klägerin zur Herstellung der Holzunterkonstruktion zur Befestigung der Rigipsplatten waren ursprünglich dem Gewerk des Zimmermeisters zugeordnet. Die Beklagte wusste daher, dass für diese Arbeiten ein Kostenaufwand entsteht und sie Voraussetzung für die Montage der Rigipsplatten sind. Dass die Beklagte die Arbeiten letztlich in das Gewerk der Klägerin als Trockenbauer überantwortete und dahin verschob, geht nicht zu Lasten der Klägerin, sodass auch dieser Aufwand zu ersetzen ist.
3.6.3.Die von der Beklagten zitierte Entscheidung 9 Ob 19/15g ist hier nicht einschlägig, weil dort die Auftragnehmerin überhaupt keine Regieberichte gelegt hat. In diesem Verfahren wurden jedoch die Regieberichte gelegt, wobei, wie schon bemerkt, sie aber von der Beklagten nicht anerkannt wurden. Dies ändert aber nichts daran, dass die einzelnen Arbeiten von der Beklagten beauftragt waren (US 5, Verkleidung Gaupenvorderseite). Auch beim Zusatzauftrag zur Verkleidung der Gaupenvorderseite erwies sich das LV als ungenau und nicht vollständig, was zu Lasten der beklagten Partei geht (9 Ob 41/04a). Es liegt keine „Unvorhergesehene Leistung“ vor, weil bezüglich der Gaupenverkleidung in der Ausschreibung lediglich eine Flächenverlegung vorgesehen war. Die Anarbeitung an 30 Sparren ist eine Abweichung von der vereinbarten Leistung und führt damit zu einer Erweiterung des Werkvertrags, der aus der Sphäre der Beklagten kommt.
3.6.4.Soweit sich die Beklagte die sekundäre Feststellung wünscht, dass der örtlichen Bauaufsicht vor Ausführung keine Regieleistung angezeigt wurde, ändert eine solche Feststellung rechtlich nichts, weil die erstellten Arbeiten kein eigenmächtiges Vorgehen der Klägerin im Arbeitsumfang ergaben. In den strittigen Punkten war das LV unvollständig, was nicht zu Lasten der Klägerin geht (9 Ob 41/04a).
Wenn die Beklagte sekundäre Feststellungen zum Umstand releviert, dass in den strittigen Regieberichten auch Leistungen von Montageleitern und Polieren verzeichnet und verrechnet wurden, bleibt die Kritik unbegründet. Von einem „sekundären Feststellungsmangel“ („rechtlichen Feststellungsmangel“) spricht man, wenn das Erstgericht infolge unrichtiger rechtlicher Beurteilung erforderliche Feststellungen nicht getroffen hat ( Kodek in Rechberger, ZPO 5 Rz 10 zu § 496). Kein sekundärer Feststellungsmangel liegt daher vor, wenn das Erstgericht zu einem bestimmten Thema ohnedies Feststellungen getroffen hat, mögen diese auch nicht den Intentionen der Beklagten entsprechen (9 Oba 92/00w; 10 Obs 66/03h). Das Erstgericht stellte unbekämpft fest, dass die einzelnen Regieleistungen von Arbeitern der Klägerin getätigt wurden und dafür Facharbeiterstunden verrechnet wurden. Damit hat das Erstgericht Feststellungen zu dieser Thematik getroffen; Leistungen von Montageleitern und Polieren wurden nicht verzeichnet und verrechnet.
Die Regieleistungen sind daher der Klägerin zu entlohnen.
3.7. Verspätete Ausführung der Wände – berechtigter Abzug von EUR 1.092,00 nach Ersatzvornahme:
Die Berufung führt keine konkreten Argumente aus, auf welcher Grundlage die Klägerin verpflichtet gewesen sein soll, die am 28. August 2023 über Ersuchen von Mag. G* urgierten Arbeitskräfte zur Verfügung zu stellen, ohne dass ein Verzug mit den Arbeiten der Klägerin anzunehmen ist. Wie die Berufung zutreffend ausführt, handelt es sich bei der Anfrage von Mag. G* um ein Ersuchen. Daraus ist aber keine Verpflichtung der Klägerin abzuleiten, weil - wie schon angeführt – ein (verschuldeter) Verzug der Klägerin mit den Arbeiten insoweit nicht festgestellt wurde.
3.8. Schon das Erstgericht wies zutreffend darauf hin, dass der Skontoabzug wegen der unberechtigten Rechnungsabzüge der Beklagten nicht zusteht.
Die Berufung bleibt erfolglos.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 50, 41 ZPO.
Die ordentliche Revision ist gemäß § 502 Abs 1 ZPO nicht zulässig, weil keine über die Bedeutung des Einzelfalls hinausgehenden Rechtsfragen zu klären waren und im Übrigen das Berufungsgericht nicht von der Judikatur des Obersten Gerichtshofs abwich. Auch bei der rechtlichen Einordnung einer Preisvereinbarung liegt eine Entscheidung im Einzelfall vor (RIS-Justiz RS0021993).
Rückverweise
Keine Verweise gefunden
