4R27/25f – OLG Linz Entscheidung

Das Oberlandesgericht Linz als Rekursgericht hat durch Senatspräsident Mag. Gerhard Hasibeder als Einzelrichter (§ 8a JN) in der Rechtssache der Klägerin A*, geboren am **, **, **, vertreten durch Mag. Andreas Hartl, Rechtsanwalt in Salzburg, gegen den Beklagten Dr. B*, geboren am **, Arzt, **straße **, **, vertreten durch Dr. Leopold Hirsch, Rechtsanwalt in Salzburg, wegen EUR 49.242,85 s.A. und Feststellung, über den Rekurs des Sachverständigen Univ. Prof. Mag. Dr. C* D*, Sachverständiger für Orthopädie und Unfallchirurgie, **straße **, **, vertreten durch Dr. Christian Kleinszig, Dr. Christian Puswald, Rechtsanwälte in St. Veit/Glan, gegen den Beschluss des Landesgerichtes Salzburg vom 6. Februar 2025, Cg*-57, beschlossen:

Dem Rekurs wird Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluss wird aufgehoben und dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung über die Gebührenbestimmungsanträge des Sachverständigen aufgetragen.

Sowohl der Rekurswerber als auch die Klägerin und der Beklagte haben ihre Kosten des Rekursverfahrens jeweils selbst zu tragen.

Begründung:

Die Klägerin begehrt Schadenersatz, weil die vom Beklagten durchgeführte Operation nicht lege artis durchgeführt und sie nicht ordnungsgemäß aufgeklärt worden sei.

Der Beklagte bestritt einen Behandlungsfehler und ein Aufklärungsdefizit.

Der mit Beschluss vom 17. Oktober 2023 aus dem Fachgebiet Orthopädie und Unfallchirurgie bestellte Sachverständige a.o. Univ. Prof. Mag. Dr. C* E* D* erstattete basierend auf dem Gutachtensauftrag vom 19. November 2023, ON 14, ein schriftliches Gutachten (ON 20). In diesem Gutachten legte der Sachverständige in Beantwortung des Punktes 5. des aus sieben Fragen bestehenden Gutachtensauftrages die Schmerzen der Klägerin unkomprimiert und in Minuten dar.

Über Antrag beider Parteien erörterte der Sachverständige in der Tagsatzung vom 4. April 2024 sein schriftliches Gutachten. Aufgrund gesundheitsbedingter Probleme des Sachverständigen wurde die Erörterung des Gutachtens abgebrochen und die schriftliche Ergänzung des Gutachtens insbesondere auch zu den komprimierten und in Tagen darzustellenden Schmerzperioden der Klägerin aufgetragen (ON 28.1, 11f).

Nach Einlangen des schriftlichen Ergänzungsgutachtens vom 2. Mai 2024 (ON 29) beantragte der Beklagte unter anderem die Enthebung des Sachverständigen, weil dieser offenbar nicht gewillt oder in der Lage sei, ein objektives Gutachten zu erstatten. Der Sachverständige habe den Gutachtensauftrag vom 4. April 2024 wieder nicht erfüllt, zumal er abermals verabsäumt habe, „das Schmerzengeld global zu bemessen“ (ON 32 und ON 39).

Nach Einholung einer Stellungnahme des Sachverständigen (ON 37) wies das Erstgericht mit Beschluss vom 5. September 2024, ON 40, unter anderem die Anträge des Beklagten auf „Enthebung bzw Ablehnung des Sachverständigen“ ab, weil die beanstandeten Bedenken gegen die Fachkenntnis des Sachverständigen und die Qualität seines Gutachtens nicht ausreichen würden, um dessen Befangenheit zu begründen.

In der Tagsatzung vom 19. Dezember 2024 beantragte der Beklagte im Zuge der Gutachtenserörterung unter Verweis auf die Darstellung im Ablehnungsantrag neuerlich die Enthebung des Sachverständigen, im Wesentlichen weil dieser es nach drei Anläufen nicht geschafft habe, nachvollziehbare Erwägungen und Einschätzungen der Schmerzperioden darzustellen. Die Klägerin schloss sich diesem Enthebungsantrag an.

Mit Beschluss des Erstgerichtes vom 19. Dezember 2024, ON 56, wurde dem Ablehnungsantrag des Beklagten vom 19. Dezember 2024 Folge gegeben und a.o. Univ. Prof. Mag. Dr. C* E* D* als Sachverständiger enthoben. Nach der wesentlichen Begründung habe der Sachverständige die Bemessung des Schmerzengeldes wiederholt sowie trotz gerichtlicher Aufforderung und Beanstandung durch die Parteien nicht global, sondern aufgeschlüsselt nach Stunden bzw Tagen vorgenommen. Zudem hätten die Berechnungen des Sachverständigen zu den Schmerzperioden wiederholt Fehler bzw Widersprüche aufgewiesen, die bis zuletzt nicht korrigiert worden seien. In der Tagsatzung vom 4. April 2024 habe der Sachverständige angegeben, dass er keine postoperativen Röntgenbilder erhalten habe bzw solche nicht vorhanden seien. Nach Vorhalt der Beilage ./2 durch den Beklagtenvertreter sei diese Ansicht vom Sachverständigen revidiert worden und es habe sich herausgestellt, dass der Sachverständige zwar bei der Klägerin, jedoch nicht beim Beklagten oder an anderer Stelle nachgefragt habe, ob postoperative Röntgenbilder vorhanden seien. Zudem seien während der Gutachtenserörterung Widersprüche in den Aussagen des Sachverständigen aufgetreten, insbesondere hinsichtlich der Einschätzung, ob die Zementierung lege artis erfolgt sei. Zwar würden nach der Rechtsprechung Bedenken gegen die Fachkenntnis des Sachverständigen oder die bloße Behauptung der mangelhaften Qualität des Gutachtens grundsätzlich als nicht ausreichend erachtet, um einen Ablehnungsgrund darzustellen. Anderes müsse jedoch gelten, wenn der Sachverständige wiederholt gerichtliche Aufforderungen nicht beachte oder das Gutachten des Sachverständigen wiederholt Widersprüche aufweise, die die Verwendung des Gutachtens für die Urteilsbildung unmöglich machen und die trotz Hinweise der Parteien und des Gerichts und ausreichender Zeit und Gelegenheiten zur Berichtigung nicht korrigiert werden.

Mit dem angefochtenen Beschluss wies das Erstgericht die Gebührenanträge des Sachverständigen vom 12. Jänner 2024 in Höhe von EUR 3.000,00, vom 13. April 2024 in Höhe von EUR 2.002,98 und vom 22. Dezember 2024 in Höhe von EUR 2.160,00, somit insgesamt EUR 7.162,98 für seine Sachverständigentätigkeit in diesem Verfahren ab.

Nach der Begründung des Erstgerichtes habe der Sachverständige dann, wenn die Tätigkeit aus seinem Verschulden unvollendet geblieben sei, keinen oder nur einen Anspruch auf die seiner unvollendeten Tätigkeit entsprechende Gebühr. § 25 Abs 3 GebAG stelle nicht auf eine inhaltliche Unvollständigkeit ab, sondern auf eine verfahrensrechtliche Unvollendetheit der Sachverständigentätigkeit. Ob das Gutachten für die im Verfahren relevanten Fragen eine ausreichende Grundlage darstelle, könne im Gebührenbestimmungsverfahren nicht entschieden werden. Das Gutachten eines ausgeschlossenen Sachverständigen dürfe jedoch als Prozessstoff nicht berücksichtigt werden. Der ausgeschlossene Sachverständige habe dann keinen Gebührenanspruch, wenn seine Tätigkeit aus seinem Verschulden unvollendet geblieben und sein Gutachten völlig unbrauchbar sei, sodass eine Erfüllung des gerichtlichen Auftrags gar nicht zu erkennen sei. Das Verschulden des Sachverständigen liege dabei darin, dass er nicht umgehend den Ausschlussgrund gemeldet habe. Gleiches gelte, wenn der Sachverständige erfolgreich wegen Befangenheit abgelehnt worden sei. Es sei dem Sachverständigen zum Verschulden anzurechnen, wenn er den Ablehnungsgrund nicht schon vor Erstattung seines Gutachtens gemeldet habe. Auch eine Enthebung wegen Anscheins einer Befangenheit könne zum Verlust des Gebührenanspruchs führen. Tatsächlich habe der Sachverständige unverzüglich und in jedem Stadium der Gutachterarbeit alle Gründe mitzuteilen, die seine Unabhängigkeit, Objektivität und Unparteilichkeit fraglich erscheinen lassen könnten.

Das Gutachten des Sachverständigen sei aufgrund seiner Enthebung nicht als Prozessstoff zu berücksichtigen und sei somit völlig unbrauchbar im Sinne des § 25 Abs 3 GebAG. Auch sei dem Sachverständigen die Unvollendetheit seiner Tätigkeit zuzurechnen, da er seinen Ausschluss- bzw Enthebungsgrund nicht sofort gemeldet habe, und zwar zu keinem Zeitpunkt seiner Gutachterarbeit. Aufgrund der vom Sachverständigen verschuldeten Unvollendetheit seiner gutachterlichen Tätigkeit habe er gemäß § 25 Abs 3 GebAG keinen Kostenanspruch.

Gegen diese Entscheidung richtet sich der Rekurs des Sachverständigen wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluss in gänzliche Antragsstattgebung abzuändern und seine Gebühren mit EUR 7.162,98 zu bemessen; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Sowohl die Klägerin als auch der Beklagte erstatteten Rekursbeantwortungen mit dem jeweiligen Antrag, dem Rekurs des Sachverständigen keine Folge zu geben.

Der Rekurs ist im Sinne des Aufhebungsantrages berechtigt.

Der Rekurswerber macht zunächst eine Mangelhaftigkeit geltend, weil das Erstgericht keine näheren Feststellungen getroffen habe bzw nicht erkennbar sei, warum es eine allfällige Befangenheit oder „Unfähigkeit“ des Sachverständigen angenommen habe. Hinzu komme, dass die Erstrichterin dem Sachverständigen laut Protokoll keine Möglichkeit zur Stellungnahme zu den allfälligen „Enthebungsgründen“ eingeräumt habe.

Recht zu geben ist dem Rekurswerber zwar darin, dass sich aus der Begründung des angefochtenen Beschlusses allein die konkreten Gründe für seine Enthebung als Sachverständiger nicht ergeben. Allerdings übersieht er dabei den zuvor ergangenen, ausführlich begründeten Beschluss des Erstgerichtes vom 19. Dezember 2024, mit dem dem Ablehnungsantrag des Beklagten Folge gegeben und der Rekurswerber als Sachverständiger enthoben wurde (ON 56). Dieser Beschluss wurde dem Sachverständigen auch gleichzeitig am 7. Februar 2025 zugestellt.

Unrichtig ist auch, dass dem Sachverständigen keine Möglichkeit zur Stellungnahme zu den geltend gemachten Enthebungsgründen eingeräumt worden wäre, hat er doch hierzu nach dem Inhalt des Verhandlungsprotokolles ausdrücklich ausgeführt, bei einer Enthebung um alle seine Gebühren umzufallen.

In seiner Rechtsrüge führt der Rekurswerber zusammengefasst aus, dass nach ständiger Rechtsprechung die inhaltliche Richtigkeit eines Gutachtens im Gebührenbestimmungsverfahren nicht zu überprüfen sei. Das Gleiche gelte für allfällige behauptete Mängel, die Schlüssigkeit, Beweiskraft, Tauglichkeit und Nachvollziehbarkeit des Gutachtens. Der Sachverständige habe einen Gebührenanspruch sogar dann, wenn ihm ein Fehler unterlaufen wäre. Im Lichte dessen bleibe völlig unerfindlich, warum das Sachverständigengutachten des Rekurswerbers „gänzlich unbrauchbar“ sein solle, liege eine solche Unbrauchbarkeit nach der Rechtsprechung nur dann vor, wenn eine Erfüllung des erteilten Gerichtsauftrages gar nicht zu erkennen wäre. Ebenso wenig sei dem angefochtenen Beschluss auch nur ansatzweise zu entnehmen, „warum dem Gutachten für die Beurteilung der strittigen Fragen keinerlei verwertbare Hinweise zu entnehmen seien“ (jeweils mit Hinweisen aus der Rechtsprechung).

Ist die Tätigkeit des Sachverständigen aus seinem Verschulden unvollendet geblieben, so hat er keinen, sonst nur einen Anspruch auf die seiner unvollendeten Tätigkeit entsprechende Gebühr. Hat der Sachverständige aus seinem Verschulden seine Tätigkeit nicht innerhalb der vom Gericht festgelegten Frist erbracht oder sein Gutachten so mangelhaft abgefasst, dass es nur deshalb einer Erörterung bedarf, so ist die Gebühr für Mühewaltung um ein Viertel zu mindern (§ 25 Abs 3 GebAG).

§ 25 Abs 3 GebAG stellt im Grunde nicht auf eine inhaltliche Unvollständigkeit ab, sondern auf eine verfahrensrechtliche Unvollendetheit der Sachverständigentätigkeit. Ob nämlich das Gutachten für die im Verfahren relevanten Fragen eine ausreichende Grundlage darstellt, kann nach ständiger Rechtsprechung im Gebührenbestimmungsverfahren nicht entschieden werden ( Krammer/Schmidt/Guggenbichler, SDG-GebAG 4(2018), § 25 GebAG E 199). Ebenso wenig ist das Gutachten eines Sachverständigen, dass dieser auftragsgemäß erstattet hat, auf seine inhaltliche Richtigkeit zu überprüfen. Die inhaltliche Richtigkeit des Sachverständigengutachtens ist daher ebenso wie dessen Brauchbarkeit grundsätzlich nicht Voraussetzung für den Gebührenanspruch. Im Rahmen der Gebührenbemessung ist nicht über Schlüssigkeit, Beweiskraft, Tauglichkeit und Nachvollziehbarkeit eines Gutachtens abzusprechen, weil dies die richterliche Beweiswürdigung anlässlich der Endentscheidung präjudizieren würde. Der Sachverständige hat selbst dann Anspruch auf Gebühren, wenn ihm ein Fehler unterlaufen sein sollte, es sei denn, dass er seinen erteilten Auftrag überschreitet oder die Tätigkeit aus seinem Verschulden unvollendet geblieben ist. Nur dann, wenn das Gutachten völlig unbrauchbar in dem Sinn ist, dass eine Erfüllung des Auftrages des Erstgerichtes gar nicht zu erkennen ist, dürfen Gebühren nicht zugesprochen werden ( Krammer/Schmidt/GuggenbichleraaO E 234ff; RS0059129, RS0132211; SV 2020, 109; OLG Linz 1 R 64/11d, 4 R 139/23y, 4 R 44/24d uva).

Bei einer erfolgreichen Ablehnung des Sachverständigen entfällt der Gebührenanspruch (nur) dann, wenn dem Sachverständigen ein Verschulden anzulasten ist, also etwa wenn er trotz des Vorliegens eines Befangenheitsgrundes das Gutachten erstattete, ohne diesen vorweg anzuzeigen, oder den Befangenheitsgrund selbst setzte (RW0000067; SV 2006, 105; SV 2010, 101; OLG Linz 4 R 36/24b, 4 R 103/24f; Krammer/Schmidt/GuggenbichleraaO E 220 ff vgl auch 1 Ob 178/21i = SV 2022, 38).

Dies bedeutet aber, dass der bloße Umstand der erfolgreichen Ablehnung bzw Enthebung des Sachverständigen entgegen der offenbar vom Erstgericht vertretenen Ansicht allein nicht zum Entfall des Gebührenanspruches führt, auch wenn das Gutachten aufgrund der Enthebung nicht als Prozessstoff zu berücksichtigen ist. Mit anderen Worten: Trotz erfolgreicher Ablehnung des Sachverständigen und dessen Enthebung muss ein Gutachten nicht völlig unbrauchbar im Sinne der Judikatur zu § 25 Abs 3 GebAG sein. In diesem Sinn erschließt sich für das Rekursgericht auch nicht, welchen Befangenheits- oder Ausschlussgrund der Sachverständige umgehend melden hätte sollen und nicht gemeldet hat.

Als Zwischenergebnis ist daher festzuhalten, dass die Begründung des angefochtenen Beschlusses die Abweisung der Gebührenbestimmungsanträge des Sachverständigen nicht trägt.

Da sich die Enthebungsgründe aber unmissverständlich aus der oben wiedergegebenen Begründung des Beschlusses vom 19. Dezember 2024, ON 56, ergeben, ist in weiterer Folge zu prüfen, ob bzw inwieweit sich diese auf den Gebührenanspruch des Sachverständigen auswirken.

Nur dann, wenn ein Gutachten völlig unbrauchbar in dem Sinne ist, dass eine Erfüllung des Auftrages des Erstgerichts gar nicht zu erkennen ist, dürfen nach ständiger Rechtsprechung Gebühren nicht zugesprochen werden; so etwa, wenn die gerichtlichen Fragen nicht beantwortet werden und dem Gutachten für die Beurteilung der zwischen den Parteien strittigen Fragen keinerlei verwertbare Hinweise zu entnehmen sind. Ein Gebührenanspruch ist nur insoweit unberechtigt, als das Gutachten völlig unbrauchbar ist, sodass darin nicht die Erfüllung des gerichtlichen Auftrages erkennbar ist ( Krammer/Schmidt/GuggenbichleraaO E 256; 9 Ob 39/21g).

Der Sachverständige hatte offenbar Probleme bei der Ermittlung der Schmerzperioden der Klägerin, insbesondere bei der aufgetragenen (richtig) gerafften Darstellung der Schmerzen nach Tagen (eine „globale Bemessung des Schmerzengeldes“ obliegt dagegen dem Gericht und nicht dem Sachverständigen). Dabei handelt es sich allerdings nur um eine von sieben Fragen des Gutachtensauftrages ON 14, sodass nicht davon ausgegangen werden kann, dass deshalb das gesamte Gutachten des Sachverständigen völlig unbrauchbar ist. Der gänzliche Entfall des Gebührenanspruches lässt sich daher darauf nicht gründen, sondern allenfalls bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen (nur) eine Minderung der Gebühr für Mühewaltung im Sinn des § 25 Abs 3 letzter Satz GebAG.

Die übrigen im Enthebungsbeschluss angeführten Gründe sind ebenfalls nicht geeignet, den Gebührenanspruch des Sachverständigen entfallen zu lassen, weil es sich im Wesentlichen um inhaltliche Umstände handelt, die im Gebührenbestimmungsverfahren nicht überprüft werden dürfen. Die allenfalls einseitige Anforderung von Unterlagen war schon Thema der Entscheidung über den ersten Ablehnungsantrag, wurde als Ablehnungsgrund letztlich verworfen (ON 40 S 4) und würde für sich allein auch den Entfall der Gebühren nicht rechtfertigen, zumal der Sachverständige mit der weiteren Gutachtenserstattung beauftragt wurde. Der allfällige Widerspruch in den Aussagen des Sachverständigen, insbesondere hinsichtlich der Einschätzung, ob die Zementierung lege artis erfolgt sei, ist nicht erkennbar, konnte der Sachverständige doch nur nicht ad hoc sagen, ob die vollständige Zementierung des Stiels schon im Jahr 2020 gängiger Standard war (vgl [richtig] ON 28.1, 9f). Abgesehen davon handelt es sich um hier nicht zu prüfende Fragen der inhaltlichen Richtigkeit des Gutachtens.

Insgesamt lässt sich daher eine völlige Unbrauchbarkeit des Gutachtens im Sinn der Judikatur zu § 25 Abs 3 GebAG, die den gänzlichen Entfall des Gebührenanspruchs des Sachverständigen zur Folge hätte, nicht erkennen. Dem Sachverständigen steht daher dem Grunde nach ein Gebührenanspruch zu. Allein da sich das Erstgericht aufgrund seiner nicht geteilten Rechtsansicht nicht mit den erhobenen Einwendungen des Klägers zu einzelnen Positionen der Gebührennote auseinandergesetzt hat (vgl ON 54), war der angefochtene Beschluss aufzuheben und dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung über die Gebührenbestimmungsanträge des Sachverständigen aufzutragen.

Gemäß § 41 Abs 3 letzter Satz GebAG findet im Gebührenbestimmungsverfahren kein Kostenersatz statt, sodass schon jetzt auszusprechen war, dass sowohl der Sachverständige die Kosten seines Rekurses als auch die Parteien die Kosten ihrer Rekursbeantwortungen jeweils selbst zu tragen haben.