Das Oberlandesgericht Linz als Rekursgericht hat durch die Richter Mag. Bernhard Telfser als Vorsitzenden, Dr. Werner Gratzl und Mag. Christine Mayrhofer in der Rechtssache der klagenden und gefährdeten Partei A*, FN **, **straße **, ** B*, vertreten durch Dr. Stefan Warbek, Rechtsanwalt in Innsbruck, gegen die beklagten und gefährdenden Parteien 1. C* GmbH Co KG, FN **, und 2. D*, FN **, beide **straße **, E*, beide vertreten durch die BINDER GRÖSSWANG Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen Unterlassung ua (Streitwert im Provisorialverfahren EUR 45.000,00), infolge des Rekurses der Klägerin und gefährdeten Partei gegen den Beschluss des Landesgerichtes Salzburg vom 23. Dezember 2024, Cg*-3, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen:
Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.
Die Klägerin hat die Kosten ihres Rekurses endgültig selbst zu tragen.
Die Rekursbeantwortung der Beklagten wird zurückgewiesen.
Der Wert des Entscheidungsgegenstandes übersteigt EUR 30.000,00.
Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig.
Begründung:
Die Klägerin und gefährdete Partei (im Folgenden kurz: Klägerin) beantragte gegenüber den Beklagten und gefährdenden Parteien (im Folgenden kurz: Beklagte), mit denen sie in unmittelbarem Wettbewerbsverhältnis iSd UWG stehe, zur Sicherung ihres inhaltsgleichen meritorischen Unterlassungsbegehrens die Erlassung einer einstweiligen Verfügung. Sie stützte sich dabei primär auf die §§ 1, 1a und 7 UWG sowie auf die §§ 2 und 2a UWG, weil die vergleichende Werbung der Beklagten eine unlautere aggressive und herabsetzende Geschäftspraktik durch unlautere irreführende Angaben darstelle.
Streitgegenständlich seien Werbeeinschaltungen der Beklagten mit der Überschrift „ F* spült G* weg. Ausgezeichnet Spülen – nachhaltig glänzen! “, womit die Beklagten sinngemäß behaupteten, dass die von der Klägerin unter der Bezeichnung „G * “ vertriebenen Produkte gegenüber den von den Beklagten unter der Bezeichnung „F * “ vertriebenen Produkte minderwertig seien:
„Das an dieser Stelle befindliche Bild wurde entfernt.“
Die Klägerin weise hohe Marktanteilszahlen auf und es könne hinsichtlich der tatsächlichen Verhältnisse von der Behauptung „F* spült G* weg“ keine Rede sein. Aufgrund der aggressiven Ausdrucksweise der Beklagten (§§ 1, 1a UWG) komme es aber auf den vorhandenen Wahrheitsgehalt der Aussage ohnedies nicht mehr an. Mit der völlig unnötigen und unmotivierten, angriffigen und pauschalen abfälligen Verunglimpfung des Produkts der Klägerin beeinflussten die Beklagten die Kunden der Klägerin unzulässig. Die Formulierung „F* spült G* weg“ gehe schon allein wegen der Wortwahl der inkriminierten Aussage über einen sachlichen Vergleich hinaus. Sie impliziere nicht nur eine allgemeine Überlegenheiten von F* gegenüber allen Produkten von G*, sondern stelle G* darüber hinaus als minderwertig dar, das „beseitigt“ werde. Dies sei keine neutrale oder objektive Darstellung von Produkteigenschaften, sondern eine aggressive Herabsetzung des Mitbewerbers. Die Aussage beinhalte eine unnötige Vernichtungsrhetorik („wegspülen“), einen unberechtigten Überlegenheitsanspruch und eine perfide emotionale Manipulation, weil die Werbeaussage unmittelbar darauf abziele, beim Publikum negative Gefühle gegenüber „G*“ zu wecken. Die Werbeaussage sei zudem irreführend, als beim Publikum der unrichtige Eindruck erweckt werde, dass das Produkt „F*“ gesamtheitlich besser wäre als alle G*-Produkte der Klägerin. Das Kleingedruckte im Disclaimer werde vom Durchschnittsverbraucher aufgrund der schlechten Leserlichkeit ignoriert. Zudem sei der dort zitierte Test von „Stiftung Warentest“ basierend auf Produkten, die im Mai und Juni 2023 erworben worden seien, veraltet und überholt.
Die Bezeichnung „Ausgezeichnet spülen“ führe zu irreführender Werbung, weil die Reinigungsleistung des Produkts der Beklagten im Test nur mit „Gut“ bewertet worden sei. Weiters fehle der Hinweis, dass im Test nur Geschirrspül-Monotabs getestet worden seien. Zudem werde auf die fehlende Transparenz des Tests und die Vernachlässigung relevanter Vergleichsaspekte verwiesen.
Mit dem angefochtenen Beschluss wies das Erstgericht den Sicherungsantrag zur Gänze ab.
Nach Aufnahme der Bescheinigungsmittel ./A bis ./H erachtete es nachstehenden Sachverhalt als bescheinigt:
Die Klägerin ist eine […] im Firmenbuch eingetragene Kapitalgesellschaft mit Sitz in B*. Sie ist ein ua in der Wasch- und Reinigungsmittelmarkenindustrie tätiges Unternehmen, insbesondere ist sie als Hersteller von Geschirrspülmaschinenprodukten der Marke „G*“ bekannt.
Die Erstbeklagte ist eine im Firmenbuch […] eingetragene GmbH Co KG mit Sitz in E*. Sie produziert und vertreibt chemisch-technische Produkte, insbesondere Reinigungs-, Pflege- und Waschmittel des täglichen Bedarfs. Sie ist in vielen Bereichen eine unmittelbare Mitbewerberin der Klägerin und vertreibt insbesondere Geschirrspülmaschinenprodukte unter der Marke „F*“. Die Zweitbeklagte ist deren im Firmenbuch […] eingetragene Komplementärin, ebenfalls mit dem Sitz in E*.
Die Beklagten haben in den österreichischen Printmedien ** (am 23.11., 30. 11. und 07. 12. 2024), ** (am 23. 11., 29. 11 und 07. 12 2024) und ** (am 01. 12, 08. 12 und 15. 12 2024) die oben wiedergegebene Werbeeinschaltung mit der Überschrift „F* spült G* weg“ veröffentlicht.
Die genannten Printmedien werden großteils österreichweit vertrieben.
Die Stiftung Warentest hat in der Ausgabe der Zeitschrift vom Februar 2024 verschiedene Geschirrspülmaschinen-Monotabs getestet. F* H* ** belegten Platz 2 mit einer Gesamtnote von 2,3. Die H* Tabs von G* landen im Test deutlich hinter F* mit einer Gesamtnote von 4,8 (unstrittig).
Rechtlich urteilte das Erstgericht, aus der Werbeeinschaltung der Beklagten gehe klar hervor, dass sich die Aussage „ F* spült G* weg “ auf das Ergebnis eines Tests von Spülmaschinentabs der „Stiftung Warentest“ in der Ausgabe Februar 2024 beziehe. Der Untertitel „Stiftung Warentest, Spülmaschinentabs, test 2/2024“ sei zwar in einer kleineren Schriftgröße verfasst als der Werbeslogan, aber dennoch leserlich und ins Auge fallend. Die getesteten Tabs der Beklagten hätten bei dem Test besser abgeschnitten als die Tabs der Klägerin. Einem verständigen Durchschnittsverbraucher sei klar, dass bei einem solchen Test Spülmaschinentabs derselben Kategorie getestet würden und nicht das gesamte Sortiment einer Marke.
Nach der Judikatur fehle der irreführende Charakter einer Werbung schon dann, wenn die angesprochenen Verkehrskreise die Selbstverständlichkeit der Aussage erkennen würden. Die Angaben seien somit richtig und nicht irreführend. Unter Berücksichtigung des Konnexes zu dem Testergebnis sei die Werbeaussage der Beklagten nicht als aggressiv oder herabsetzend zu beurteilen, vielmehr handle es sich um einen (wenn auch pointierten, aber vertretbaren) Wortwitz in Anspielung auf das Produkt. Eine Wettbewerbsverletzung liege nicht vor.
Gegen diesen Beschluss richtet sich der Rekurs der Klägerin aus dem Rekursgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung samt sekundären Feststellungsmängeln mit dem Antrag, dem Sicherungsantrag vollinhaltlich stattzugeben; in eventu wird ein Aufhebungsantrag gestellt (ON 4).
Die Beklagten haben eine Rekursbeantwortung erstattet und beantragt, dem Rekurs keine Folge zu geben.
Der Rekurs ist nicht berechtigt. Die Rekursbeantwortung der Beklagten ist unzulässig.
A. Zum Rekurs:
1. Zur unrichtigen rechtlichen Beurteilung:
Die Klägerin meint, die Werbeaussage „F* spült G* weg“ erwecke beim Publikum den unrichtigen Eindruck, dass das Produkt „F*“ gesamtheitlich besser als alle G*-Produkte der Klägerin seien. Auf welche Eigenschaft sich diese Überlegenheit beziehe (Reinigungskraft, Umweltfreundlichkeit oder Preis), werde nicht spezifiziert. Es liege keine generelle Besserstellung des Produkts „F*“ gegenüber den G*-Produkten vor.
Diese Kritik überzeugt nicht: Schon das Erstgericht hat zutreffend darauf hingewiesen, dass sich aus dem Untertitel „Stiftung Warentest, Spülmaschinentabs test 2/2024“ im Zusammenhang mit der Aussage „F* spült G* weg“ ein unmittelbarer Konnex zum im Test verglichenen Produkt, nämlich den Spülmaschinentabs, ergibt, sodass sich das Verständnis des unbefangenen Durchschnittslesers auf den Vergleich von Spülmaschinentabs bezieht und nicht auf die gesamte Produktpalette der Klägerin. Aus dem Text und auch aus dem angeführten Disclaimer ergibt sich klar, dass es sich um einen Vergleichstest von Spülmaschinentabs auf Basis einer Qualitätsbewertung nach dem Schulnotensystem, der letztlich auf eine Gesamtnote hinausläuft, handelt. Abgesehen davon, dass im Disclaimer ohnedies auf einzelne Eigenschaftsvergleiche und Rankings Bezug genommen wird, treten die einzelnen Eigenschaften zum vorliegenden Gesamtergebnis, wonach die Tabs der Klägerin unstrittig hinter den Tabs der Beklagten gelandet sind (2,3 zu 4,8), in den Hintergrund.
Die Klägerin argumentiert, die Werbeaussage bediene sich eines in der Branche völlig ungewohnt und unüblichen Umgangstons, sie sei unsachlich und aggressiv herabsetzend, wobei zur näheren Ausführung dieser Umstände auf die Klageschrift (Punkt 2) verwiesen werde. Es handle sich nicht um ein bloß „pointiertes Wortspiel“, sondern um eine bewusst gewählte abfällige Verunglimpfung des Produkts der Klägerin.
Soweit die Klägerin in ihrem Rekurs auf ihre Ausführungen im Klagsschriftsatz verweist, ist ein solcher Verweis nach ständiger Rechtsprechung unzulässig, weil jede Rechtsmittelschrift einen in sich geschlossenen selbständigen Schriftsatz darstellt und nicht durch die Bezugnahme auf den Inhalt anderer in derselben oder in einer anderen Sache erstatteten Schriftsätze ersetzt oder ergänzt werden kann (RIS-Justiz RS0007029, RS0043579).
Die Ansicht, dass mit der inkriminierten Werbeaussage eine aggressive herabsetzende Wertung vorliegt, wird vom Rekursgericht nicht geteilt. Richtig ist, dass Werbevergleiche, die Konkurrenzprodukte lächerlich machen, unlauter herabsetzend sind, und dies auch dann gilt, wenn dafür das Stilmittel der Ironie eingesetzt wird ( Herzig in Wiebe/Kodek , UWG², § 2a Rz 74 mwN). Solange aber mit Humor und ironischen Anklängen nur Aufmerksamkeit und Schmunzeln erzielt wird, ohne dass damit eine Abwertung des Konkurrenzprodukts verbunden ist, liegt dagegen keine unlautere Herabsetzung vor (BGH I ZR 134/07 – Gib mal Zeitung - = GRUR 2010, 161 = WRP 2010, 252; Herzig aaO Rz 74). Solange der Werbende mit ironischen Anklängen lediglich Aufmerksamkeit und Schmunzeln erzielt, mit ihnen aber – weil der Verkehr die Aussage nicht wörtlich und damit ernst nimmt – keine Abwertung des Mitbewerbers oder des konkurrierenden Angebots verbunden ist, liegt darin noch keine unzulässige Herabsetzung. Für die Beurteilung der Zulässigkeit eines Werbevergleichs ist auf die mutmaßliche Wahrnehmung eines durchschnittlich informierten aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers abzustellen. Dieser Durchschnittsverbraucher ist zunehmend an pointierte Aussagen in der Werbung gewöhnt und empfindet sie als Ausdruck lebhaften Wettbewerbs. Ein humorvoller oder ironischer Werbevergleich kann daher auch dann zulässig sein, wenn er sich auf feinen Humor und leise Ironie beschränkt. Eine humorvolle oder ironische Anspielung auf einen Mitbewerber oder dessen Produkt in einem Werbevergleich stellt vielmehr erst dann eine unzulässige Herabsetzung dar, wenn sie den Mitbewerber dem Spott oder der Lächerlichkeit preisgibt oder von den Adressaten der Werbung wörtlich und damit ernst genommen und daher als Abwertung verstanden wird (BGH I ZR 134/07 mwN; Handik in Wiebe/Kodek, UWG² § 1 Rz 522ff mwN und 541ff).
Die Beurteilung, dass es sich hier im Zusammenspiel mit dem Produkt Spülmaschinentabs und der Aussage „F* spült G* weg“ um einen (wenn auch pointierten, aber vertretbaren) Wortwitz und damit mit einer mit Humor unterlegten Aussage handelt, wird vom Rekursgericht geteilt. Dies ergibt sich schon aus der unmittelbaren Wiederholung des Wortes „spült“ zum darunter stehenden Wort „ Spül maschinentabs“. Die Textzusammenstellung führt zu einer Aufmerksamkeit, die dem Betrachter ein Schmunzeln entlockt, wobei der Durchschnittsadressat die getroffene Aussage nicht ernst nimmt, weshalb sie auch nicht als Abwertung zu verstehen ist. Dieser Wortwitz wird auch durch den von der Klägerin inhaltlich nicht bestrittenen Abstand beim Bewertungsgesamtergebnis von 2,3 zu 4,8, also keinem geringen Unterschied, getragen.
Das unstrittige Bewertungsergebnis macht die insgesamte Werbeaussage inhaltlich nicht unrichtig und der Vergleich bezieht sich nicht auf die gesamte Produktpalette der Klägerin, sondern lediglich auf die im Test angesprochenen Spülmaschinentabs. Entgegen den Rekursausführungen entsteht auch kein falscher Gesamteindruck, weil die Werbung sich abgrenzend auf Spülmaschinentabs bezieht. Der Rekurs führt nicht konkret aus, woraus sich ein falscher Gesamteindruck anknüpfe.
2. Zu den sekundären Feststellungsmängeln:
Die Klägerin ist der Auffassung, dass das Testergebnis von den Beklagten in der Werbung missverständlich und irreführend kommuniziert worden sei, weil sich der Vergleichstest der „Stiftung Warentest“ auf ein nicht mehr aktuelles Produkt der Klägerin, das laut Stiftung Warentest im Mai bzw August 2023 erworben worden sei, bezogen habe.
Richtig ist, dass die angesprochenen Verkehrskreise bei einer Werbung mit Testergebnissen eine gewisse Aktualität derselben erwarten. Liegt diese nicht vor, ist darauf deutlich hinzuweisen. Weiters müssen die angebotenen Waren mit den seinerzeit geprüften ident und dürfen technisch nicht durch neuere Entwicklungen überholt sein. Das Verweisen auf ältere, noch aktuelle Produkte in Werbeankündigungen ist unter diesen Umständen zulässig, wenn der Zeitpunkt der Testveröffentlichung offengelegt wird. Sobald aber für die angepriesenen Waren neuere Prüfungsergebnisse vorliegen, sind diese zu verwenden ( Anderl in Appl in Wiebe/G. Kodek, UWG² Rz 303 zu § 2 UWG mwN).
Legt man diese Grundsätze auf den vorliegenden Fall um, zeigt sich, dass das Testalter ausdrücklich in der Werbung mit „test 2/2024“ angeführt wird, womit der Zeitpunkt der Testveröffentlichung offengelegt wurde. Dass ein neuerer Test mit dem nunmehr geänderten Produkt der Klägerin vorliegt, wird nicht behauptet. Die Werbung kann schlüssig nur auf jene Testung verweisen, die von der Stiftung Warentest in ihrer Ausgabe test 2/2024 durchgeführt wurde und schlägt eine danach erfolgte Änderung des Produktes der Klägerin, zu der es noch keine aktuelle Testung gibt, bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Werbung nicht zu Lasten der Beklagten aus. Die insoweit in den sekundären Feststellungsmängeln gewünschten Feststellungen der Klägerin vermögen an dieser Beurteilung nichts zu ändern. Und können auf sich beruhen.
Entgegen den Rekursausführungen wird durch die Werbung im Gesamten - insbesondere durch den Disclaimer - nicht verschwiegen, dass die Testung nur bei einem Teil der Produktpalette von Spülmaschinentabs durchgeführt wurde. Aus dem Disclaimer geht hervor, dass sich der Test, veröffentlicht in der Zeitschrift vom Februar 2024, auf „Geschirrspülmaschinen-Monotabs“ bezieht. Dass dies von den Beklagten nicht konkret im Testsiegel angeführt wurde, ändert nichts daran, dass sich die Beklagten zum Testumfang nicht verschwiegen haben, weil sie im Disclaimer das Produkt der Monotabs konkret anführen. Wenn die Klägerin argumentiert, dass durch die Anführung „Ausgezeichnet spülen – nachhaltig glänzen!“ ein sehr gutes Testergebnis suggeriert werde, die Beklagten für ihren Monotab aber lediglich die Gesamtbewertung 2,3 „Gut“ erreicht hätten, wird auch diese Ansicht vom Rekursgericht nicht geteilt, ist doch im Testsiegel die Bewertung „GUT“ (2,3) klar herausgehoben, sodass die Werbeaussage „Ausgezeichnet spülen – nachhaltig glänzen!“ zu dieser Bewertung eindeutig ins Verhältnis gesetzt ist, weshalb eine Irreführung ausscheidet.
Insgesamt ändern die gewünschten sekundären Feststellungsmängel nichts an der zutreffenden rechtlichen Beurteilung des Erstgerichts, sodass der Rekurs insgesamt erfolglos bleibt.
Die Klägerin hat die Kosten ihres erfolglosen Rekurses gemäß §§ 78, 402 Abs 4 EO, 40 und 50 ZPO selbst zu tragen.
B. Zur Rekursbeantwortung der Beklagten:
Die Beklagten haben eine Rekursbeantwortung erstattet. Gemäß § 402 Abs 1 und 2 EO ist jedoch bei einstweiligen Verfügungen der Rekurs nur dann zweiseitig, wenn auch das Verfahren in erster Instanz bereits zweiseitig geworden ist. Wenn der Gegner der gefährdeten Partei – wie hier – im erstinstanzlichen Verfahren zum Antrag noch nicht einvernommen wurde, das erstinstanzliche Verfahren also einseitig geblieben ist, ist auch der Rekurs der gefährdeten Partei gegen die Abweisung des Antrags auf Erlassung der einstweiligen Verfügung einseitig (RIS-Justiz RS0012260 [T1]; RS0005666 [T1]; 1 Ob 616/92; König/Weber , Einstweilige Verfügung 6 [2022] 6.79). Die Rekursbeantwortung ist daher als unzulässig zurückzuweisen.
C. Nach ständiger Rechtsprechung ist der Revisionsrekurs gegen die Entscheidung des Rekursgerichts, mit der die Abweisung eines Antrags auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ohne Einvernahme des Gegners der gefährdeten Partei bestätigt wurde, gemäß §§ 78 EO und 402 Abs 4 EO iVm § 528 Abs 2 Z 2 ZPO jedenfalls unzulässig (vgl RS0012260; zuletzt 6 Ob 169/24g; König/Weber , Einstweilige Verfügungen 6 [2022] 6.94/3).
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