Das Oberlandesgericht Innsbruck hat durch die Richterin Mag. a Hagen als Vorsitzende sowie den Senatspräsidenten Mag. Dampf und die Richterin Mag. a Obwieser als weitere Mitglieder des Senats in der Strafsache gegen A*wegen des Vergehens des Diebstahls durch Einbruch nach §§ 15, 127, 129 Abs 1 Z 2 StGB über die Berufung der Staatsanwaltschaft Feldkirch wegen Nichtigkeit und des Ausspruchs über die Strafe gegen das einzelrichterliche Urteil des Landesgerichts Feldkirch vom 21.1.2026, GZ B*-35, nach der am 12.5.2026 in Anwesenheit der Schriftführerin Rp Dr. in Zijerveld, des Sitzungsvertreters der Oberstaatsanwaltschaft OstA Mag. Willam sowie des Angeklagten öffentlich durchgeführten Berufungsverhandlung am selben Tag zu Recht erkannt:
Der Berufung wegen Nichtigkeit wird F o l g e gegeben, das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, im Strafausspruch a u f g e h o b e n und insoweit in der Sache selbst erkannt:
Der Angeklagte A* wird für das ihm unberührt zur Last liegende Vergehen des Diebstahls durch Einbruch nach §§ 15, 127, 129 Abs 1 Z 2 StGB nach § 129 Abs 1 StGB sowie gemäß §§ 31 Abs 1, 40 StGB unter Bedachtnahme auf das Urteil des Landesgerichts Feldkirch vom 8.10.2025, rechtskräftig seit 14.10.2025, GZ **-15, zu einer Zusatzfreiheitsstrafe von sieben Monaten v e r u r t e i l t .
Mit ihrer weiteren Berufung wegen des Ausspruchs über die Strafe wird die Staatsanwaltschaft auf die Strafneubemessung verwiesen.
Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des Berufungsverfahrens zur Last.
Entscheidungsgründe:
Mit dem angefochtenen Urteil, das auch ein in Rechtskraft erwachsenes Adhäsionserkenntnis enthält, wurde A* des Vergehens des Diebstahls durch Einbruch nach §§ 15, 127, 129 Abs 1 Z 2 StGB schuldig erkannt.
Danach hat er am 23.02.2025 in ** dem C* fremde bewegliche Sachen in einem EUR 5.000,00 nicht übersteigenden Wert durch Aufbrechen eines Behältnisses mit dem Vorsatz wegzunehmen versucht, sich oder einen Dritten durch Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, indem er versuchte, mit einem Stemmeisen und einem Schraubenzieher die Tür des Zigarettenautomaten aufzubrechen, um die darin befindlichen Zigaretten des C* wegzunehmen, wobei sich die Tür nicht öffnen ließ, weshalb die Tat beim Versuch blieb.
Hiefür wurde er in Anwendung des „§ 28 Abs 1 StGB“ und des § 43a Abs 2 StGB nach § 129 Abs 1 StGB sowie gemäß §§ 31 Abs 1, 40 StGB unter Bedachtnahme auf das Urteil des Landesgerichts Feldkirch vom 8.10.2025, rechtskräftig seit 14.10.2025, GZ **-15, zu einer unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehenen Zusatzfreiheitsstrafe von drei Monaten sowie zu einer Zusatzgeldstrafe von 60 Tagessätzen zu je EUR 6,--, im Fall der Uneinbringlichkeit zu 30 Tagen Ersatzfreiheitsstrafe sowie gemäß § 389 Abs 1 StPO zum Ersatz der Kosten des Strafverfahrens verurteilt.
Gegen den Strafausspruch richtet sich die rechtzeitig angemeldete (ON 36) und schriftlich fristgerecht ausgeführte Berufung der Staatsanwaltschaft wegen Nichtigkeit aus § 281 Abs 1 Z 11 erster Fall iVm § 489 Abs 1 StPO und wegen des Ausspruchs über die Strafe, die (der Sache nach) darauf abzielt, den Strafausspruch wegen Nichtigkeit aufzuheben und über den Angeklagten eine höhere, unbedingte Freiheitsstrafe zu verhängen (ON 37).
Der Angeklagte brachte hiezu keine schriftliche Gegenausführung ein. In der Berufungsverhandlung gab er an, dass ihm die Tat sehr leid tue und er nicht wolle, dass die Strafe erhöht werde.
Die Oberstaatsanwaltschaft nahm von einer schriftlichen Stellungnahme zur Berufung der Staatsanwaltschaft Abstand. In der Berufungsverhandlung trat sie dem Rechtsmittel der Anklagebehörde bei.
Bereits der Berufung wegen Nichtigkeit kommt Berechtigung zu.
Zutreffend zeigt die Staatsanwaltschaft in ihrer Sanktionsrüge auf, dass das Erstgericht – worauf dieses in der schriftlichen Urteilsausfertigung selbst hinweist (US 7) – seine Strafbefugnis überschritten hat (§ 281 Abs 1 Z 11 erster Fall iVm § 489 Abs 1 StPO), indem es eine Strafenkombination unter Anwendung des § 43a Abs 2 StGB ausgesprochen hat, obwohl die Zusammenrechnung der verhängten Zusatzfreiheitsstrafe und der für die Zusatzgeldstrafe festgesetzten Ersatzfreiheitsstrafe keine Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten ergibt (RIS-Justiz RS0115528, RS0091926). Auch im Fall der Verhängung einer Zusatzstrafe ist ausschließlich diese – und nicht die unter Einrechnung der im Vorurteil ausgesprochenen Freiheitsstrafe sich ergebende Gesamtstrafe – maßgeblich (vgl erneut RIS-Justiz RS0115528 [T1]; Michel-Kwapinski/Oshidari, StGB 15 § 43a Rz 3).
In Stattgebung der Berufung wegen Nichtigkeit war daher der Strafausspruch aufzuheben und eine Strafneubemessung durch das Oberlandesgericht vorzunehmen.
Der Angeklagte wurde mit – gekürzt ausgefertigtem – Urteil des Landesgerichts Feldkirch vom 8.10.2025, rechtskräftig seit 14.10.2025, GZ **-15, des Vergehens des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs 1 Z 1 achter Fall und Abs 4 Z 1 SMG (a) und mehrerer Vergehen des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs 1 Z 1 erster und zweiter Fall und Abs 2 SMG (b) schuldig erkannt und hiefür in Anwendung der §§ 28 Abs 1, 43a Abs 2 StGB nach § 27 Abs 4 SMG zu einer unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von acht Monaten sowie zu einer Geldstrafe von 180 Tagessätzen zu je EUR 6,--, im Fall der Uneinbringlichkeit zu 90 Tagen Ersatzfreiheitsstrafe, und gemäß § 389 Abs 1 StPO zum Ersatz der Kosten des Strafverfahrens verurteilt. Nach dem Erkenntnis hat er vorschriftswidrig Suchtgift erworben und besessen sowie einem anderen überlassen, wobei er durch die Überlassung an den am ** geborenen D* einem Minderjährigen den Gebrauch eines Suchtgiftes ermöglichte und selbst volljährig und mehr als 2 Jahre älter als der Minderjährige war, und zwar
a) am 27.07.2025 in ** eine geringe Menge Cannabis (Joint) an D* unentgeltlich zum Konsum übergeben,
b) im Zeitraum Herbst 2018 bis 29.07.2025 im Raume ** und anderen unbekannten Orten in Österreich unbestimmte Mengen Cannabis besessen und konsumiert, wobei er die Straftaten ausschließlich zum persönlichen Gebrauch begangen hat.
Weil der Angeklagte die gegenständlich abgeurteilte Tat am 23.2.2025 beging, war auf das Urteil des Landesgerichts Feldkirch vom 8.10.2025 gemäß §§ 31 Abs 1, 40 StGB Bedacht zu nehmen.
Unter Einbeziehung der Strafzumessungsgründe im Vorurteil berücksichtigte das Oberlandesgericht insgesamt mildernd die größtenteils geständige Verantwortung des Angeklagten (§ 34 Abs 1 Z 17 StGB) und dass die Tat vom 23.2.2025 beim Versuch blieb (§ 34 Abs 1 Z 13 StGB); erschwerend hingegen acht einschlägige Vorstrafen (§ 33 Abs 1 Z 2 StGB [die jedoch die Voraussetzungen der Strafschärfung bei Rückfall nach § 39 StGB nicht begründen]), das Zusammentreffen von mehreren Vergehen (§ 33 Abs 1 Z 1 StGB), den langen Tatzeitraum ( Riffelin WK² StGB § 33 Rz 4), die teilweise Tatbegehung während anhängiger Verfahren (RIS-Justiz RS0091048 [T6], RS0090984) sowie den äußerst raschen Rückfall nach dem Vollzug einer zweiwöchigen Freiheitsstrafe im Verfahren ** des Bezirksgerichts Dornbirn (Vollzugsdatum 10.1.2025; RIS-Justiz RS0090981). Weil der Angeklagte zumindest schon einmal im alkoholisierten Zustand delinquierte (vgl Bezirksgericht Dornbirn, **), war die eingeschränkte Zurechnungsfähigkeit am 23.2.2025 infolge Alkoholkonsums nicht mildernd zu werten ( Riffel aaO § 35 Rz 4 mwN).
Ausgehend von den angeführten Strafzumessungsgründen sowie unter weiterer Berücksichtigung allgemeiner Strafbemessungskriterien nach § 32 StGB und der Strafbefugnis von bis zu drei Jahren Freiheitsstrafe wäre bei gemeinsamer Aburteilung eine Freiheitsstrafe von 18 Monaten schuld-und tatangemessen. Nachdem über den Angeklagten mit Urteil vom 8.10.2025 eine Strafenkombination aus einer unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von acht Monaten und einer Geldstrafe von 180 Tagessätzen, im Fall der Uneinbringlichkeit 90 Tage Ersatzfreiheitsstrafe, verhängt wurde, war nunmehr auf eine Zusatzfreiheitsstrafe von sieben Monaten zu erkennen.
Aufgrund der zahlreichen einschlägigen Vorstrafen, dem Zusammentreffen von mehreren strafbaren Handlungen und insbesondere auch dem äußerst raschen Rückfall nach dem Vollzug der letzten zweiwöchigen Freiheitsstrafe ist es spezialpräventiv unausweichlich, die Zusatzfreiheitsstrafe unbedingt auszusprechen. Denn den Angeklagten konnten in der Vergangenheit weder Geld-noch bedingt nachgesehene, teilweise bedingt nachgesehene und auch unbedingte Freiheitsstrafen nicht vor weiterer einschlägiger Delinquenz abhalten.
Mit ihrer Berufung wegen des Ausspruchs über die Strafe war die Staatsanwaltschaft auf die Strafneubemessung zu verweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 StPO.
Codara Summary
Sachverhalt, Spruch und rechtliche Beurteilung – kompakt zusammengefasst.
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