Das Oberlandesgericht Innsbruck als Berufungsgericht hat durch den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichts Mag. Obrist als Vorsitzenden sowie die Richterinnen des Oberlandesgerichts Dr. Nemati und Mag. Ladner-Walch als weitere Mitglieder des Senats in der Rechtssache der klagenden Partei A* , Deutschland, vertreten durch Mag. Andreas Germann, Rechtsanwalt in Bregenz, wider die beklagte Partei B* , vertreten durch Dr. Bertram Grass und Mag. Christoph Dorner, Rechtsanwälte in Bregenz, wegen EUR 54.000,-- s.A., über die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Feldkirch vom [richtig] 25.9.2025, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird n i c h t Folge gegeben.
Entscheidungsgründe:
Der Beklagte erteilte dem Kläger einen mit 31.3.2023 befristeten Alleinvermittlungsauftrag, dessen Inhalt die Vermittlung der Liegenschaft EZ D* KG E* (in Folge: Liegenschaft) war. Der Kläger ist Unternehmer, der Beklagte ist Konsument. Der Kläger ist unter anderem in Österreich als Immobilienmakler tätig. Ein Kaufvertrag bezüglich der Liegenschaft kam über Vermittlung des Klägers nicht zustande.
Dieser Sachverhalt ist ebenso wie die Klagsforderung der Höhe nach im Berufungsverfahren nicht strittig.
Das Verfahren befindet sich im zweiten Rechtsgang .
Der Kläger begehrte die Zahlung von EUR 54.000,-- s.A. an ausständiger Maklerprovision. Er habe dem Beklagten während laufenden Alleinvermittlungsauftrags am 19.12.2022 einen potentiellen Käufer namhaft gemacht, der Beklagte habe jedoch wider Treu und Glauben den Kaufvertrag vereitelt und einem Verkauf nicht zugestimmt.
Der vom Kläger namhaft gemachte Käufer (in Folge: Interessent) habe sämtliche zwischen den Streitteilen vereinbarte Voraussetzungen erfüllt. Er habe dem Beklagten einen Kaufpreis von 1,6 Mio zugesagt, obwohl als Mindestpreis nur EUR 1,5 Mio unter Berücksichtigung eines Wohnrechts für die Dauer von vier Jahren zugunsten des Beklagten und seiner Lebensgefährtin vereinbart gewesen sei. Das ursprünglich im Alleinvermittlungsauftrag enthaltene lebenslange Fruchtgenuss- und Wohnrecht für den Beklagten und seine Lebensgefährtin habe man mit Zusatz vom 18.11.2022 auf ein nur vier Jahre andauerndes Wohnrecht (Schlüssigstellung mit Schriftsatz vom 11.2.2025 in ON 22) abgeändert. Das Anbot des Interessenten entspreche daher den Vorgaben des Beklagten, der wider Treu und Glauben den Vertragsabschluss vereitelt habe. Der Kläger habe den Beklagten über das ihm zustehende Rücktrittsrecht aufgeklärt und ihm zudem die Broschüre „Kauf und Verkauf einer Immobilie“ vor Vertragsschluss übermittelt. Zudem habe sich der Beklagte bereits mit dem Abschluss von Maklerverträgen ausgekannt, da der Kläger für den Beklagten schon zuvor ein Segelboot verkauft habe.
Der Beklagte wandte ein, dass das vom Kläger angesprochene Kaufanbot nicht den vereinbarten Vertragsbedingungen entsprochen habe. Der Kaufinteressent habe dem Beklagten nämlich lediglich ein vierjähriges Wohnungsgebrauchsrecht zugesichert, ein Fruchtgenussrecht habe der Interessent überhaupt abgelehnt. Der vom Kläger vermittelte Interessent habe einen Kaufpreis von EUR 1,8 Mio für die Liegenschaft geboten, im Gegenzug aber verlangt, dass der Beklagte und seine Lebensgefährtin sofort ausziehen müssten. Eine vom Kläger behauptete Vermittlung eines Käufers sei überhaupt nicht rechtswirksam geworden. Der Beklagte habe jedenfalls nicht wider Treu und Glauben eine vereinbarte Vertragsunterfertigung vereitelt.
Nach Fristablauf des Alleinvermittlungsauftrags habe der Beklagte den Vertrag sofort gekündigt. Es kämen die Bestimmungen des KSchG und FAGG zur Anwendung, da der Vertrag außerhalb der Geschäftsräumlichkeiten des Klägers abgeschlossen worden sei. Der Kläger habe die ihn nach diesen Bestimmungen treffende umfangreiche Informationspflicht, insbesondere über das dem Beklagten zustehende Rücktrittsrecht, nicht erfüllt. Nach dem FAGG verlängere sich die Rücktrittsfrist daher um 12 Monate, in denen der Beklagte den Rücktritt auch erklärt habe. Das E-Mail vom 17.11.2022 (Beilage ./K) beinhalte nicht einmal eine Wissens- und schon gar keine Willenserklärung dahingehend, dass anstelle eines lebenslangen ein nur mehr vier Jahre andauerndes Wohnrecht im vom Kläger zu vermittelnden Kaufvertrag zu vereinbaren sei. Dafür sei die Urkunde zu ungenau. Sie führe auch nicht an, welche Laufzeit und welcher Kaufpreis nunmehr gelten würde. Der Kläger selbst habe erkannt, dass ihm aufgrund des Anbots vom 14.12.2022 und dessen Nichtannahme durch den Beklagten keine Provision zustehe, habe er doch danach für den Beklagten noch weiter nach potentiellen Käufern gesucht.
Das Erstgericht wies mit dem angefochtenen Urteil das Klagebegehren auch im zweiten Rechtsgang ab.
Es legte seiner Entscheidung die auf den Seiten 4 bis 19 des Urteils enthaltenen Feststellungen zugrunde, auf die zunächst zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen werden kann. Zum besseren Verständnis dieser Berufungsentscheidung werden davon folgende Sachverhaltsannahmen (verkürzt und nicht immer wörtlich) hervorgehoben, wobei die vom Kläger als unrichtig bekämpften Feststellungen in Fettdruck (und mit vorangestellten Ziffern) verdeutlicht werden:
„Der Kläger übt den Beruf als Immobilienmakler mit Betriebssitz in Deutschland aus und war zur GZ BMAW: ** im österreichischen Dienstleistungsregister des Bundesministeriums für Arbeit und Wirtschaft (für den Zeitraum von 14.4.2022 bis 13.4.2023) eingetragen und übte aufgrund dieser Registrierung seine Tätigkeit als Immobilienmakler auch in Österreich aus.
[…]
Der Kläger und der Beklagte trafen sich im Garten des Beklagten, um zu besprechen, ob ein Verkauf der Liegenschaft unter Einräumung eines lebenslangen Wohnrechts für den Beklagten in Betracht käme. Vor diesem Gespräch berechnete der Kläger nach Einsicht in das Grundbuch einen Verkaufspreis von ca. 1,8 Mio EUR für die Liegenschaft ohne Belastung, insbesondere ohne Einräumung eines Fruchtgenuss- oder Wohnrechts.
Der Kläger betonte gegenüber dem Beklagten in einem ersten Gespräch die Vorzüge eines Liegenschaftsverkaufs. Der Beklagte wollte aber nicht ausziehen, sondern weiterhin mit seiner Lebensgefährtin auf der Liegenschaft in seinem Haus wohnen bleiben. Er erklärte daher dem Kläger, dass ein Verkauf nur in Betracht komme, wenn für ihn und seine Lebensgefährtin das lebenslange Fruchtgenuss- und Wohnrecht gesichert sei.
Der Kläger berechnete unter Berücksichtigung eines lebenslangen Fruchtgenuss- und Wohnrechts für die Liegenschaft einen Verkaufspreis von EUR 1,5 Mio, wobei er von einer monatlichen Miete von EUR 2.500,-- (abgezinst auf acht Jahre) ausging. Er verwendete für den Vertragsschluss mit dem Beklagten ein Formular der Vereinigung der Österreichischen Immobilienmakler (ÖVI), das er personalisierte. Am 9.9.2022 schloss er mit dem Beklagten in dessen Garten eine als „Alleinvermittlungsauftrag Maklervertrag Verkauf“ titulierte Vereinbarung ab, welche auszugsweise wie folgt lautet:
„[…]
Auftragsbedingungen
Der Immobilientreuhänder wird mit der Vermittlung des Verkaufes des nachstehend beschriebenen Objekts zu den angeführten Bedingungen beauftragt. Der Auftraggeber ist über dieses Objekt verfügungsberechtigt.
Vermittlungsobjekt:
Art des Objektes:
Wohnhaus […] vorgetragen in EZ D*, KG E*, bestehend aus den GST-NR 385/6 und .899 im Ausmaß von gesamt 842 m². Der Verkauf erfolgt mittels Bestbieterverfahren, Mindestanbotspreis vorerst ist EUR 1,500.000,--. Zu berücksichtigen ist ein grundbücherlich gesichertes lebenslanges Fruchtgenuss-, Benutz- und Wohnrecht des Auftraggebers und seiner Lebensgefährtin [...]. Dieser Auftrag ist bis 31.3.2023 als Alleinvermittlungsauftrag befristet und wandelt sich danach in einen unbefristeten und jederzeit kündbaren schlichten Maklervertrag um. Der Auftraggeber verpflichtet sich zur Bezahlung der nachstehenden Provision für den Fall, dass er mit dem vom Immobilientreuhänder namhaft gemachten Interessenten während oder nach Ablauf der vereinbarten Alleinvermittlungsfrist das vorgenannte Rechtsgeschäft abschließt. Die Provision gebührt dem Immobilientreuhänder auch, wenn er in anderer Weise als durch Namhaftmachung (zB durch vermittelnde Tätigkeit) verdienstlich tätig geworden ist.
[…]
Besondere Provisionsvereinbarungen
Die Zahlung des oben vereinbarten Provisionssatzes auf Basis des im Alleinvermittlungsauftrag genannten Anbotspreises wird auch für den Fall vereinbart,
[…]
Die Informationen „Kauf und Verkauf einer Immobilie“ wurden zum Zeitpunkt der Auftraggeberunterschrift übergeben und wird zusätzlich mit einer Kopie dieses Auftrages an den Auftraggeber an folgende Mailadresse versandt:
[…]“
Die Formulierung „zu berücksichtigen ist ein grundbücherlich gesichertes lebenslanges Fruchtgenuss-, Benutz- und Wohnrecht des Auftraggebers und seiner Lebensgefährtin […]“ stammt vom Kläger, der damit die Vorgabe des Beklagten umsetzte, der nur unter der Bedingung zum Verkauf bereit war, dass ihm und seiner Lebensgefährtin ein uneingeschränktes lebenslanges Wohn- und Fruchtgenussrecht bliebe.
Der Beklagte las sich den Alleinvermittlungsauftrag vor Unterfertigung nicht durch. Er vertraute den Angaben des Klägers, welcher ihm offeriert hatte, ihm einen Käufer für die Liegenschaft zu vermitteln, der einerseits bereit sein würde, einen Kaufpreis von mindestens EUR 1,5 Mio für die Liegenschaft zu zahlen, andererseits das lebenslange Fruchtgenuss- und Wohnrecht von ihm und seiner Lebensgefährtin zu berücksichtigen. Als Mindestkaufpreis stellte sich der Beklagte den Betrag von EUR 1,5 Mio vor.
Der Kläger erstellte ein Exposé, welches er auf zwei Online-Plattformen veröffentlichte und Kunden aus seiner Kartei übermittelte, von denen er wusste, dass sie sich für den Kauf einer Liegenschaft im **raum interessierten. Es meldeten sich zwar diverse Interessenten, allerdings legte sich deren Interesse stets recht rasch, sobald sie vom lebenslangen Fruchtgenuss- und Wohnrecht für den Beklagten und seiner Lebensgefährtin erfuhren.
[1] Der Kläger händigte dem Beklagten zwar mit dem Alleinvermittlungsauftrag auch eine Broschüre der Österreichischen Wirtschaftskammer über den Kauf/Verkauf einer Immobilie aus, erklärte ihm jedoch weder die Rücktrittsbestimmungen noch sonstige Rechte und Pflichten aus dem Vertrag, auch nicht den Unterschied zwischen einem Alleinvermittlungs- und einem schlichten Maklervertrag sowie, wann und unter welchen Bedingungen ein Provisionsanspruch entstehen werde. Der Beklagte ging davon aus, dass eine Provision fällig werde, wenn es zu einem Vertragsschluss mit einem vom Kläger vermittelten Käufer zu den vereinbarten Konditionen kommen werde.
Der Kläger erkannte die Schwierigkeiten, die sich durch das lebenslange Fruchtgenuss- und Wohnrecht ergaben, und suchte diesbezüglich wiederholt das Gespräch mit dem Beklagten. Der Beklagte wollte zwar nicht ausziehen, war sich jedoch bewusst, dass seine und die Lebenszeit seiner Lebensgefährtin begrenzt waren, dass auch ein Krankheitsfall auftreten könne, der eine Übersiedlung in ein Pflegeheim notwendig machen könnte. Aufgrund dieser Gespräche und im Zuge dieser Überlegungen teilte er dem Kläger daher mit E-Mail vom 17.11.2022 Folgendes mit:
„Servus [...]
gut Ding braucht Weile. Ich glaube, wir haben jetzt das Richtige gefunden: Wir bleiben noch vier Jahre gegen Wohn- und Fruchtgenuss hier wohnen, eventuell auch weniger, hängt von unserer Gesundheit ab. Spätestens dann ziehen wir in die Wohnung von F*.
[...].“
Beim nächsten Treffen am 18.11.2022 in einem Hotel setzte der Kläger einen Zusatz unter dieses Mail des Beklagten: „Wohnrecht für F* und B* 4 Jahre!“ und er und der Beklagte setzten ihre Unterschriften darauf.
[2] Der Kläger machte den Beklagten nicht darauf aufmerksam, dass er mit diesem Zusatz eine Abänderung des Alleinvermittlungsauftrags, nämlich von einem lebenslangen „Fruchtgenuss-, Benutz- und Wohnrecht“ für ihn und seine Lebensgefährtin zu einem „Wohnrecht für F* und B*“ von nur mehr vier Jahren anstrebe und auf dieser Basis nunmehr weitere Interessenten suchen werde, und der Beklagte erklärte auch nicht, dass er zu einer solchen Abänderung bereit sei. Über die sonstigen Parameter, insbesondere die Auswirkung einer solchen Änderung auf den Kaufpreis, sprachen die Streitteile ebenfalls nicht, insbesondere sprach der Kläger dieses Thema nicht an.
Am 14.12.2022 unterbreitete ein (im Ersturteil namentlich angeführter) Interessent für die Liegenschaft nachstehendes Angebot, das der Kläger mit E-Mail vom 19.12.2022 an den Beklagten weiterleitete:
„[…]
Wir sind am Kauf Ihrer Immobilie interessiert und wollen Ihnen folgendes Angebot unterbreiten:
Ich erlaube mir hiermit, Ihnen für den Kauf der Liegenschaft […] ein verbindliches Kaufangebot in der Höhe von EUR 1,800.000,-- zu legen.
Ein Teilbetrag der Gesamtsumme in der Höhe von EUR 1,600.000,-- wird unmittelbar vor Unterzeichnung des Kaufvertrages auf ein Treuhandkonto des den Verkauf abwickelnden Notars überwiesen werden. Gleichzeitig wird die Liegenschaft in das grundbücherlich verbriefte Eigentum des Interessenten übergehen. Sie werden Ihr Wohnrecht zunächst und zeitlich begrenzt behalten. Sollten Sie noch im Laufe des Jahres 2023 Ihr Wohnrecht beenden und damit das unbeschränkte Wohn- und Nutzungsrecht der Liegenschaft auf den Eigentümer übertragen werden, wird eine weitere Summe von EUR 200.000,-- über ein Treuhandkonto an Sie überwiesen werden und damit die Gesamtsumme von EUR 1,800.000,-- an Sie bezahlt worden sein. Sollten Sie Ihr Wohnrecht im Lauf des Jahres 2024 zurücklegen, werden zusätzlich zu der ursprünglich ausbezahlten Summe von EUR 1,600.000,-- weitere EUR 100.000,-- über ein Treuhandkonto an Sie überwiesen werden. Die Summe von EUR 50.000,-- werden Sie zusätzlich zu der ursprünglich ausbezahlten Summe von EUR 1,600.000,-- erhalten, wenn Sie Ihr Wohnrecht im Laufe des Jahres 2025 zurücklegen. Ihr Wohnrecht erlischt im Lauf des Jahres 2026 ohne weitere Zahlungen.
[…] Mit diesem Kaufangebot bleibe ich Ihnen bis zum 28.2.2023 im Wort.
Ich bitte Sie, mir die Annahme dieses Kaufangebots fristgerecht zu bestätigen.
Bei nicht fristgerechter Annahme bin ich an dieses Anbot nicht mehr gebunden. […]“
Der Kläger empfahl dem Beklagten, dieses Anbot anzunehmen. Doch der Beklagte war dazu nicht bereit, da sich im Anbot ein lebenslanges Fruchtgenuss- und Wohnrecht für ihn und seine Lebensgefährtin nicht fand, was er dem Kläger mitteilte. Der Interessent erhielt niemals eine Antwort auf sein Schreiben.
Außer diesem Interessenten meldete sich kein weiterer Interessent und/oder potenzieller Käufer beim Beklagten, der bereit gewesen wäre, mindestens EUR 1,5 Mio als Kaufpreis zu bezahlen und ein lebenslanges Fruchtgenuss-, (Benutz-) und Wohnrecht für den Beklagten und seine Lebensgefährtin zu akzeptieren.
[3] Der Kläger war mit der Formulierung des Anbots des Interessenten ebenfalls nicht recht glücklich und wusste, dass der Beklagte ein lebenslanges Fruchtgenuss- und Wohnrecht für sich und seine Lebensgefährtin nach wie vor anstrebte. Er bemühte sich daher weiterhin um einen Käufer, um eine Provision lukrieren zu können.
Mit E-Mail vom 3.4.2023, 11:45 Uhr, teilte der Beklagte dem Kläger schließlich Folgendes mit:
„Servus [...],
leider haben deine sicherlich intensiven Bemühungen hinsichtlich des Verkaufes meiner Liegenschaft nicht den gewünschten Erfolg gebracht. Ich sehe daher unsere vereinbarte Frist als abgelaufen an, ebenso sehe ich den schlichten Maklervertrag als per sofort gekündigt. Aber ich möchte keineswegs unsere gute Zusammenarbeit und Freundschaft in Frage stellen und würde mich freuen, wenn wir doch noch einen Verkauf zustande bringen könnten, auch ohne Maklervertrag. Die Provision steht dir jedenfalls zu!
[…]“
Mit E-Mail vom 3.4.2024, 13:49 Uhr, teilte der Kläger dem Beklagten Folgendes mit:
„Lieber [...]!
Danke für deine Mail und deine Sichtweise! Wir haben ja noch Kaufinteressenten, die wir noch beraten und hinsichtlich deren finanziellen Background überprüfen, bin mir sicher, der Verkauf klappt noch. Solltest du zwischenzeitlich Geld benötigen, so könnte ich dir natürlich gerne mit einem Privatdarlehen helfen. Gib einfach Bescheid!
[…]“
[4] Als er einen weiteren Interessenten gefunden hatte, wollte der Kläger mit dem Beklagten einen Besichtigungstermin vereinbaren, doch erklärte ihm dieser, dass er nunmehr einen anderen Makler beauftragen werde, was den Kläger kränkte.
Mit Mail vom 26.4.2023 teilte der Beklagte dem Kläger Folgendes mit:
„Servus [...],
es tut mir sehr leid, dass unsere Verkaufsgespräche trotz deiner Bemühungen zu keinem Erfolg geführt haben. Ich sehe mich daher genötigt, es mit einem anderen Makler zu versuchen. Ich muss dich daher bitten, ab sofort alle Verkaufsaktivitäten einzustellen. Wenn ich meine Wohnung in ** verkaufe, werde ich mich gerne an dich erinnern. [...]“
Die Rechnung des Klägers an den Beklagten datiert vom 18.9.2023. Mit E-Mail vom 4.10.2023 forderte der Klagsvertreter den Beklagtenvertreter im Namen seines Mandanten zur Zahlung von EUR 54.000,-- zuzüglich Kosten von EUR 683,06 bis 18.10.2023 auf.
Im Zeitpunkt Schluss der mündlichen Streitverhandlung erster Instanz steht die Liegenschaft nach wie vor im Eigentum des Beklagten.
Die Broschüre „Kauf und Verkauf einer Immobilie“ lautet auszugsweise wie folgt:
„[…] Besondere Provisionsvereinbarungen
§ 15 (1) Eine Vereinbarung, wonach der Auftraggeber, etwa als Entschädigung oder Ersatz für Aufwendungen und Mühewaltung, auch ohne einen dem Makler zurechenbaren Vermittlungserfolg einen Betrag zu leisten hat, ist nur bis zur Höhe der vereinbarten oder ortsüblichen Provision und nur für den Fall zulässig, dass
Die Bestimmungen dieser Broschüre entstammen österreichischen Gesetzen. Teilweise wurden darin österreichische Bestimmungen des KSchG, FAGG, ABGB sowie des MaklerG wörtlich wiedergegeben.
Auch das im Anhang der Broschüre enthaltene Muster und Widerrufsformular für Fern- und Auswärtsgeschäfte entstammt dem österreichischen Recht.
[5] Der Beklagte stimmte einer Änderung von einem lebenslangen Wohn- und Fruchtgenussrecht in ein bloß vierjähriges Wohnrecht nicht zu und konnte daher eine Vermittlung an den Interessenten schon aus diesem Grund nicht vereiteln.
Das Haus war bzw. ist sein „Lebenshaus“, aus welchem er nicht ausziehen möchte.“
In seiner rechtlichen Beurteilung führte das Erstgericht – soweit für das Berufungsverfahren noch relevant – aus, dass der Kläger dem Beklagten keinen Käufer vermittelt habe, der den vereinbarten Anforderungen des Alleinvermittlungsauftrags entsprochen habe, da der Interessent kein lebenslanges Fruchtgenuss- und Wohnrecht des Beklagten und der Lebensgefährtin akzeptiert habe.
Eine Abänderung des Maklerauftrags dahingehend, dass lediglich ein vier Jahre andauerndes Fruchtgenuss- und Wohnrecht bedungen worden sei, habe sich nicht feststellen lassen. Der Beklagte sei daher nicht gehalten gewesen, das Angebot des Interessenten anzunehmen.
Auch der Umstand, dass der Kläger nach der Vermittlung des Interessenten nach anderen weiteren Interessenten Ausschau gehalten habe, spreche dafür, dass keine Willenseinigung stattgefunden habe, was für den Kläger auch erkennbar gewesen sei.
Die spätere Erklärung des Beklagten im Mail vom 3.4.2023 ( „Die Provision steht dir jedenfalls zu!“ ) sei lediglich eine Wissens- und keine Willenserklärung.
Da der Kläger dem Beklagten nicht das vermittelt habe, was vereinbart gewesen sei, und da sich aus den Feststellungen keine Vereitelung eines Vertragsschlusses mit dem Interessenten ergebe, „brauche die Absicht der Parteien nicht mehr erforscht zu werden“.
Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung des Klägers , in der er – gestützt auf die Rechtsmittelgründe der Mangelhaftigkeit des Verfahrens, der unrichtigen Tatsachenfeststellung infolge unrichtiger Beweiswürdigung und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung – die Abänderung des angefochtenen Urteils im Sinn einer vollständigen Klagsstattgebung anstrebt. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Der Beklagte beantragte in seiner Berufungsbeantwortung, dem gegnerischen Rechtsmittel einen Erfolg zu versagen.
Der Berufung kommt keine Berechtigung zu.
I. Vorab ist anzumerken, dass anlässlich der im Rahmen der Verfahrensrüge vom Kläger behaupteten Befangenheit der Erstrichterin das Verfahren in Ablehnungssachen eingeleitet wurde. Mit rechtskräftigem Beschluss des Landesgerichts Feldkirch vom 4.11.2025 wurde der Ablehnungsantrag des Klägers (der Diktion des Gesetzes entsprechend) zurückgewiesen (** = ON 44 im zu beurteilenden Verfahren C*).
II. Zur Verfahrensrüge:
1.Der Kläger erblickt zunächst einen Verfahrensmangel darin, dass die seines Erachtens befangene Erstrichterin das Verfahren nicht unparteiisch geführt habe. Damit sei der Grundsatz des fairen Verfahrens verletzt worden. Es liege daher eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens nach § 496 Abs 1 Z 2 ZPO vor.
1.1. Wie soeben dargestellt wurde, wurde der Ablehnungsantrag gegen die Erstrichterin vom dafür zuständigen Gericht rechtskräftig zurückgewiesen. An diese Entscheidung ist auch das Berufungsgericht gebunden.
1.2. Mangels Entscheidung durch eine befangene Richterin ist daher auch die vom Kläger ins Treffen geführte Mangelhaftigkeit des Verfahrens nicht gegeben.
2. Weiters führt der Kläger in seiner Verfahrensrüge aus, dass es das Erstgericht unterlassen habe, den Kläger anlässlich seiner Vernehmung im zweiten Rechtsgang zu seiner Absicht zu befragen. Infolge dessen fehlten auch „notwendige Feststellungen zur Absicht des Klägers“.
2.1. Der Kläger wurde im zweiten Rechtsgang erneut vernommen (Tagsatzungsprotokoll vom 8.9.2025, ON 33.3, S 2ff).
Eine allenfalls ergänzend gewünschte Befragung des Klägers zu seiner Absicht hätte der Klagsvertreter in Ausübung seines Fragerechts auch selbst durchführen können. Die ergänzende Parteienvernehmung erfolgte nach einem Antrag des Klagsvertreters (Seite 1 in ON 33.3).
2.2. Eine darauf gegründete Mangelhaftigkeit des Verfahrens liegt daher nicht vor.
2.3. Insoweit der Kläger mit seinen Ausführungen sekundäre Feststellungsmängel zur Absicht des Klägers geltend macht, ist er auf die Ausführungen im Rahmen der Rechtsrüge (Punkt IV.1.1. und 1.2.) zu verweisen, wonach ein derartiger Feststellungsmangel nicht vorliegt.
3. Der Verfahrensrüge des Klägers kommt daher insgesamt keine Berechtigung zu.
III. Zur Beweisrüge:
Anstelle der oben unter [1] bis [5] in Fettdruck hervorgehobenen Feststellungen begehrt der Kläger folgende Ersatzfeststellungen:
zu [1]: „Der Kläger händigte dem Beklagten nach dessen genauer Durchbesprechung den Alleinvermittlungsauftrag und eine Broschüre der Österreichischen Wirtschaftskammer über Kauf/Verkauf einer Immobilie aus, deren Inhalt er dem Beklagten zwar nicht vollständig, aber bezüglich der ihn betreffenden Punkte erklärte, und übermittelte diese Unterlagen auch noch per E-Mail am 12.9.2022 in elektronischer Form. Zudem ging der Kläger mit dem Beklagten die einzelnen Positionen des Alleinvermittlungsauftrags durch und somit auch die darin enthaltenen besonderen Provisionsvereinbarungen, wonach die Provision auch fällig wird, wenn ein in diesem Vertrag bezeichnetes Geschäft wider Treu und Glauben nicht zustande kommt.“
zu [2]: „Der Kläger machte den Beklagten im Vorfeld der Unterfertigung darauf aufmerksam, dass er mit diesem Zusatz eine Abänderung des Alleinvermittlungsauftrags, nämlich von einem lebenslangen „Fruchtgenuss-, Benutz- und Wohnrecht“ für ihn und seine Lebensgefährtin zu einem „Wohnrecht für F* und B*“ von nur mehr vier Jahren anstrebe und auf dieser Basis nunmehr weitere Interessenten suchen werde, und der Beklagte erklärte durch seine Unterfertigung, dass er zu einer solchen Abänderung bereit sei. Über die sonstigen Parameter, insbesondere der Auswirkung einer solchen Änderung auf den Kaufpreis, sprachen die Streitteile ebenfalls im Rahmen des Gesprächs vor der Unterfertigung.“
zu [3]: „Nicht inhaltlich, sondern lediglich aufgrund der für einen Laien schweren Lesbarkeit des von einem Notar erstellten Anbots war der Kläger mit der Formulierung des Anbots des Interessenten nicht recht glücklich. Erst aufgrund der Mitteilung des Beklagten, dass dieser entgegen der Vereinbarung vom 18.11.2022 nun doch nicht mit einem Verkauf mit einem vierjährigen Wohnrecht einverstanden war, wusste der Kläger, dass der Beklagte ein lebenslanges Fruchtgenuss- und Wohnrecht für sich und seine Lebensgefährtin nach wie vor anstrebte. Er bemühte sich weiterhin um einen Käufer, um dem Beklagten liquide Geldmittel für die Bezahlung der Provision an ihn zu verschaffen.“
zu [4]: „Als der Kläger einen weiteren Interessenten gefunden hatte, wollte er mit dem Beklagten einen Besichtigungstermin vereinbaren, doch erklärte ihm dieser, dass er nunmehr einen anderen Makler beauftragen werde, was der Kläger zwar schäbig fand, ihn jedoch nicht emotional berührte.“
zu [5]: „Der Beklagte stimmte einer Änderung von einem lebenslangen Wohn- und Fruchtgenussrecht in ein bloß vierjähriges Wohnrecht zu und konnte daher eine Vermittlung an den Interessenten vereiteln, indem er ein entsprechendes Kaufanbot ablehnte.“
Hiezu ist zu erwägen:
1. Die unter [1] bis [4] bekämpften Feststellungen hat das Erstgericht gleichlautend schon im Urteil im ersten Rechtsgang getroffen. Bereits in der Berufung des ersten Rechtsgangs hat der Kläger diese Feststellungen bekämpft. Bereits damals führte das Berufungsgericht aus, dass die Berufung des Klägers hinsichtlich der unter [1] und [2] bekämpften Feststellungen inhaltlich nicht berechtigt und hinsichtlich der unter [3] und [4] bekämpften Feststellungen nicht gesetzmäßig ausgeführt ist bzw. den Anforderungen an eine gesetzmäßige Ausführung nicht genügte.
Diese Feststellungen sind sohin für das Erstgericht für den weiteren Rechtsgang bindend geblieben. Es geht nicht hin, in mehreren Berufungen mit unterschiedlichen Argumenten ein und dieselben Feststellungen als unrichtig zu bekämpfen. Es wäre insoweit am Kläger selbst gelegen, bereits in der Berufung des ersten Rechtsgangs eine gesetzmäßige oder inhaltlich erfolgsversprechende Beweisrüge zu diesen Feststellungen auszuführen.
Die neuerliche Beweisrüge des Klägers geht daher insoweit ins Leere.
2. Hinsichtlich der unter [5] bekämpften Feststellung vertritt der Kläger die Ansicht, dass das Erstgericht zu Unrecht seiner Aussage im zweiten Rechtsgang nicht gefolgt sei, wonach er im ersten Rechtsgang nur versehentlich ausgesagt habe, dass sich die Parteien auf ein vierjähriges Wohn- und Fruchtgenussrecht anstelle auf ein vierjähriges Wohnrecht geeinigt hätten.
2.1.Gemäß § 272 ZPO obliegt die Beweiswürdigung primär dem Erstgericht. Dieses hat nach sorgfältiger Überlegung unter Berücksichtigung der Ergebnisse des gesamten Verfahrens zu beurteilen, ob eine Tatsache als erwiesen anzusehen ist oder nicht. Die Beweiswürdigung des Erstgerichts kann nur dann erfolgreich angefochten werden, wenn der Berufungswerber stichhaltige Gründe ins Treffen führt, die erhebliche Zweifel an den vom Erstgericht vorgenommenen Schlussfolgerungen rechtfertigen können (vgl. 9 Ob 104/22t Rz 7).
Der bloße Umstand, dass nach den Beweisergebnissen allenfalls auch andere Feststellungen möglich wären oder dass es einzelne Beweisergebnisse gibt, die für den Prozessstandpunkt jener Partei, die sich gegen eine Feststellung richtet, sprechen, reicht jedoch nicht aus, eine unrichtige oder bedenkliche Beweiswürdigung aufzuzeigen. Es ist darzulegen, dass bedeutend überzeugendere Ergebnisse für eine andere Feststellung vorliegen (vgl. 9 Ob 104/22t).
2.2. Das Erstgericht hat im Rahmen seiner Beweiswürdigung zu Recht darauf verwiesen, dass der Kläger im ersten Rechtsgang noch ausgesagt habe, dass sich die Parteien auf ein vierjähriges Wohn- und Fruchtgenussrecht geeinigt hätten.
Der Kläger sagte nunmehr im zweiten Rechtsgang (in Kenntnis des aufhebenden Beschlusses und der darin vertretenen Rechtsansicht laut dortigem Punkt IV.2.) aus, er habe seine [gemeint wohl: im ersten Rechtsgang getätigte] Aussage durchgelesen und er rede „im Vortext“ immer von „wohnen“. Er habe das dann offensichtlich über Nachfrage des Gerichts „vermischt“ mit der ursprünglichen Formulierung vom Alleinvermittlungsvertrag (ON 33.3, S 3). Damit impliziert er offensichtlich, dass seine im ersten Rechtsgang getätigten Angaben, wonach man sich auf ein vierjähriges Wohn- und Fruchtgenussrecht geeinigt habe, ein Versehen gewesen seien und man sich tatsächlich nur auf ein vierjähriges Wohnrecht geeinigt habe.
Wenn das Erstgericht daher den ursprünglichen (zeitlich ersten) Angaben des Klägers im Rahmen des ersten Rechtsgangs eine größere Bedeutung und Glaubwürdigkeit beigemessen hat als jenen im zweiten Rechtsgang, so ist dies auch für das Berufungsgericht eine durchaus vertretbare Beweiswürdigung. Wenn nun das Erstgericht die Angaben des Beklagten als glaubhafter als jene des Klägers angesehen hat und im Hinblick auf die fehlende Zustimmung zu einer Änderung in ein bloß vierjähriges Wohnrecht den Angaben des Beklagten folgte, so ist dies auch aus Sicht des Berufungsgerichts nicht zu beanstanden.
2.3. Der Beweisrüge kommt daher in diesem Punkt ebenso keine Berechtigung zu.
3. Das Berufungsgericht legt daher die vom Erstgericht getroffenen Urteilsannahmen seinen rechtlichen Ausführungen zugrunde.
IV. Zur Rechtsrüge:
1. Der Kläger macht – disloziert im Rahmen seiner Verfahrensrüge – das Fehlen von Feststellungen zur Parteiabsicht des Klägers als sekundären Feststellungsmangel geltend.
1.1. Der Kläger verabsäumt es jedoch, hier anzugeben, welche konkreten Feststellungen zur Parteiabsicht des Klägers er begehrt und aus welchen Beweisergebnissen oder Erwägungen diese zweifelsfrei ableitbar wären.
In der Rechtsprechung wird auch vertreten, dass sekundäre Feststellungsmängel vom Berufungsgericht nur dann aufzugreifen sind, wenn der Berufungswerber angibt, welche konkreten Feststellungen aufgrund welcher konkreten Beweismittel das Erstgericht hätte treffen müssen ( Klauser/Kodek JN-ZPO 18§ 496 ZPO Rz 49).
Die Rechtsrüge ist daher in diesem Punkt nicht gesetzmäßig ausgeführt.
1.2. Selbst wenn man davon ausginge, dass das Erstgericht Feststellungen zur Absicht des Klägers dahingehend, dass man den Alleinvermittlungsauftrag im Sinn eines nur vierjährigen Wohnrechts abändern habe wollen, getroffen hätte, so ist damit in rechtlicher Hinsicht für den Kläger nichts gewonnen.
Wie im Rahmen der Behandlung der Rechtsrüge im engeren Sinn dargestellt wird, ist in einer Gesamtschau der Urteilsannahmen davon auszugehen, dass gerade keine Einigung der Parteien zu einer Änderung des Alleinvermittlungsauftrags dahin zustande kam, dass bei einem abzuschließenden Kauf nur mehr ein vierjähriges Wohnrecht des Klägers und seiner Lebensgefährtin einzuräumen wäre (Punkt IV.2.). Auf die (alleinige) Absicht des Klägers kommt es nicht an.
Auf Basis der vom Berufungsgericht überprüften und übernommenen Feststellungen, wonach der Beklagte einer Änderung des Alleinvermittlungsauftrags von einem lebenslangen Wohn- und Fruchtgenussrecht in ein bloß vierjähriges Wohnrecht nicht zugestimmt hat, käme daher selbst unter Zugrundelegung der vom Kläger gewünschten – wohl für ihn günstigen – zusätzlichen Feststellungen kein übereinstimmender Parteiwille im Sinn einer Abänderung des Alleinvermittlungsauftrags unter Einräumung eines nur vierjährigen Wohnrechts zustande.
Damit sind aber auch weitere Feststellungen zur diesbezüglichen Absicht des Klägers entbehrlich.
1.3. Der vom Kläger gerügte sekundäre Feststellungsmangel liegt daher nicht vor.
2. Zur Rechtsrüge im engeren Sinn:
Das Erstgericht hätte nach Ansicht des Klägers bei richtiger rechtlicher Beurteilung zum Schluss kommen müssen, dass der Kläger den Beklagten vor Unterfertigung des Alleinvermittlungsauftrags korrekt aufgeklärt habe sowie dass der Alleinvermittlungsauftrag und somit auch die Provisionsbestimmungen gemeinsam im Detail erörtert worden und diese auch Vertragsbestandteil geworden seien.
Das Erstgericht sei auch zu Unrecht davon ausgegangen, dass der Kläger für den Beklagten keinen Käufer gefunden habe, der den Anforderungen des Alleinvermittlungsauftrags entsprochen habe. Die kurz hintereinander liegenden Erklärungen des Beklagten könnten nur so interpretiert werden, dass damit eine Abänderung des Alleinvermittlungsauftrags vorgenommen worden sei, dass der Beklagte nach Unterfertigung des Kaufvertrags noch maximal vier Jahre in der Liegenschaft gemeinsam mit seiner Lebensgefährtin wohnen könne. Der Beklagte habe daher sehr wohl einer Änderung des Alleinvermittlungsauftrags unter Einräumung eines nur vierjährigen Wohnrechts für sich und seine Lebensgefährtin zugestimmt. Dies sei ihm durch das Anbot des Interessenten aber zugesichert worden.
Lediglich aufgrund eines weiteren Gesinnungswandels des Beklagten nach Vorlage dieses Anbots habe er die Annahme mit der Begründung verweigert, doch ein lebenslanges Fruchtgenuss- und Wohnrecht an der Liegenschaft zu wollen. Genau dieses Verhalten sei jedoch ein Verstoß gegen Treu und Glauben. Der Kläger habe daher ein Recht auf die ihm zustehende Provision.
Auch der Umstand, dass der Kläger nach dem neuerlichen Gesinnungswandel des Beklagten, nunmehr doch wieder ein lebenslanges Fruchtgenuss- und Wohnrecht beim Verkauf zurückzubehalten, weiterhin versucht habe, einen Käufer zu finden, entbinde den Beklagten nicht von seiner Zahlungsverpflichtung. Dies sei lediglich als Versuch des Klägers zu werten, noch einmal für diese Situation einen Käufer zu finden. Dieses Verhalten stelle jedenfalls keinen Verzicht auf den Provisionsanspruch dar, welchen der Beklagte auch nicht behauptet habe. Selbst wenn man von einer Wissenserklärung ausgehe, übersehe das Erstgericht, dass damit eine Tatsache mitgeteilt werde, auf deren Richtigkeit der Kläger vertrauen habe dürfen. Der Kläger sei jedenfalls als gutgläubiger Erklärungsempfänger anzusehen, sodass dieser Erklärung eine Erfüllungswirkung zukomme und daher dem Kläger die von ihm geltend gemachte Provision zustehe.
Die Feststellung, dass das Haus das „Lebenshaus des Beklagten“ gewesen sei und er nicht ausziehen habe wolle, sei für die rechtliche Beurteilung völlig irrelevant. Der Beklagte habe dennoch im E-Mail vom 17.11.2022 und bei Unterfertigung des Vermerks vom 18.11.2022 einen Verkaufsauftrag an den Kläger erteilt.
Hiezu ist zu erwägen:
2.1. Im zweiten Rechtsgang hat der Kläger nunmehr sein Klagebegehren dahingehend schlüssig gestellt, dass die Streitteile am 18.11.2022 für die Modalitäten des abzuschließenden Geschäfts ein nur vier Jahre andauerndes Wohnrecht vereinbart hätten.
Demgegenüber beharrt der Beklagte darauf, dass es am 18.11.2022 zu keiner Abänderung des für einen abzuschließenden Kauf unstrittig ursprünglich beinhalteten lebenslangen Wohn- und Fruchtgenussrechts gekommen sei.
2.1.1. Wie bereits im aufhebenden Beschluss zu 1 R 138/24i dargelegt wurde (Punkt IV.2.2.1.) hat nun an erster Stelle die Auslegung der E-Mail vom 17.11.2022 samt beidseits unterfertigtem handschriftlichen Zusatz vom 18.11.2022 „Wohnrecht für F* und B* vier Jahre!“ zu stehen.
Aus dieser Mail des Beklagten vom 17.11.2022 (Wohn- und Fruchtgenuss) lässt sich in Zusammenschau mit dem handschriftlichen Zusatz (nur Wohnrecht) kein eindeutiger Wortsinn ermitteln.
Wesentlich sind daher nunmehr Feststellungen zur Absicht der Parteien. In erster Linie ist nämlich die Frage entscheidend, ob es nach dem Willen des Beklagten zu einer Änderung des Alleinvermittlungsauftrags dahin kommen sollte, dass bei einem abzuschließenden Kauf nur mehr ein vierjähriges Wohnrecht oder Wohn- und Fruchtgenussrecht für ihn und seine Lebensgefährtin einzuräumen wäre und ob bzw. in welchem Umfang der Kläger mit der Abänderung der Modalitäten des abzuschließenden Kaufs (ebenso) einverstanden war.
2.1.2. Nach den nunmehrigen (vom Berufungsgericht überprüften und als unbedenklich übernommenen) Feststellungen ist jedoch davon auszugehen, dass der Beklagte einer Änderung in ein bloß vierjähriges Wohnrecht nicht zugestimmt hat (US 19).
Aus der zudem disloziert im Rahmen der Beweiswürdigung enthaltenen und unbekämpft gebliebenen Feststellung, wonach sich keine Einigung auf eine Abänderung auf ein bloßes Wohnrecht für die Dauer von vier Jahren feststellen habe lassen (US 24 erster Absatz), können die Ausführungen des Erstgerichts nicht anders verstanden werden, als dass keine Einigung der Parteien diesbezüglich zustande gekommen ist.
2.1.3. Damit ist aber dem Kläger der Beweis hinsichtlich einer Abänderung des Alleinvermittlungsauftrags auf ein nur vierjähriges Wohnrecht für den Beklagten und seine Lebensgefährtin nicht gelungen.
Dementsprechend wurde dem Beklagten vom Kläger auch kein dem Alleinvermittlungsauftrag entsprechendes Angebot unterbreitet, sodass eine Vereitelung wider Treu und Glauben bereits aus diesem Grund von vornherein ausscheidet.
2.1.4.Soweit der Kläger ausführt, dass der Beklagte einer Änderung von einem lebenslangen Wohn- und Fruchtgenussrecht in ein nur vierjähriges Wohnrecht zustimmte, entfernt sich der Kläger zudem vom festgestellten Sachverhalt. Soweit der Kläger daher in diesem Punkt von einem Wunschsachverhalt ausgeht, ist dieser Teil der Rechtsrüge auch nicht gesetzmäßig ausgeführt (RS0069246 [T6]; RS0043312).
2.2. Mangels rechtlicher Relevanz ist daher auf die übrigen Argumente des Klägers in der Rechtsrüge (insbesondere betreffend eine nicht ausreichende Aufklärung des Beklagten durch den Kläger) nicht weiter einzugehen.
2.3. Lediglich der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass bereits in der aufhebenden Entscheidung zu 1 R 138/24i (Punkt IV.3.1. und 3.2.) für das Erstgericht rechtlich bindend festgehalten wurde, dass aus dem Satz „Die Provision steht dir jedenfalls zu!“ von keinemkonstitutiven Anerkenntnis nach § 1375 ABGB auszugehen ist. Auf die diesbezüglichen Ausführungen wird zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen.
V. Der Berufung war daher insgesamt nicht Folge zu geben.
VI. Verfahrensrechtliches:
1.Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens stützt sich auf die §§ 50, 41 ZPO. Der Beklagte hat die Kosten seiner erfolgreichen Berufungsbeantwortung tarifgemäß und richtig verzeichnet.
2.Rechtsfragen von erheblicher Bedeutung im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO waren bei der vorliegenden, auf den Einzelfall abgestellten und im Wesentlichen Tatsachenfragen betreffenden Berufungsentscheidung nicht zu lösen. Die Voraussetzungen für die Zulässigkeit einer (ordentlichen) Revision liegen somit nicht vor.
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