Das Oberlandesgericht Innsbruck als Rekursgericht hat durch den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichts Mag. Obrist als Vorsitzenden sowie die Richterinnen des Oberlandesgerichts Dr. Nemati und Mag. Ladner-Walch als weitere Mitglieder des Senats in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. A* B* , und 2. C* B* , vertreten durch Dr. Johann Lutz, Rechtsanwalt in Innsbruck, wider die beklagte Partei E* , vertreten durch Kroker, Tonini, Höss Lajlar Rechtsanwälte in Innsbruck, und die auf Seiten der beklagten Partei beigetretene Nebenintervenientin F* GmbH , vertreten durch Rechtsanwalt Katzlinger GmbH in Innsbruck, wegen (eingeschränkt) EUR 35.637,84 s.A., über den Kostenrekurs der klagenden Parteien (Kostenrekursinteresse EUR 14.446,18) gegen die im Urteil des Landesgerichts Innsbruck vom 30.6.2025, **, enthaltene Kostenentscheidung in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen:
Dem Rekurs wird n i c h t Folge gegeben.
Die klagenden Parteien sind schuldig, binnen 14 Tagen
a) der beklagten Partei zu Handen ihrer Vertreter und
b) der Nebenintervenientin zu Handen ihrer Vertreterin
die jeweils mit EUR 897,89 (darin enthalten EUR 149,65 USt) bestimmten Kosten des Rekursverfahrens zu ersetzen.
Der Revisionsrekurs ist jedenfalls u n z u l ä s s i g .
Begründung:
Die Kläger kauften im Jahr 2022 von der Beklagten eine Liegenschaft samt darauf errichtetem Haus, wobei der Zubau zum Haus baubehördlich nicht als Wohnraum gewidmet und bewilligt war. Der Kaufvertrag kam über Vermittlung der Nebenintervenientin als Immobilienmaklerin zustande.
Verfahrensgegenstand bildeten die auf Schadenersatz, Gewährleistung und (arglistig herbeigeführten) Irrtum gestützten Kosten zur Herstellung des kaufvertraglich geschuldeten Zustands des Hauses, also die Kosten zur Erlangung einer baubehördlichen Bewilligung für den Zubau als Wohnraum.
Die Kläger begehrten zunächst EUR 63.454,35 s.A. und schlüsselten die Klagsforderung – gestützt auf fünf von ihnen eingeholte Kostenvoranschläge – wie folgt auf (S 4 in ON 1):
Baukonforme Errichtung des Zubaus lt. Angebot Fa. G* B* GmbH € 46.886,63
Neueinreichung Bauprojekt lt. Angebot Fa. H* GmbH € 2.500,00
Erforderliche Verputzarbeiten lt. Angebot Fa. I* GmbH Co KG € 10.082,04
Erforderliche Elektroinstallationen lt. Angebot Fa. J* GmbH € 2.815,68
Vermessung der Grundgrenzen lt. Angebot Vermessung DI K* L* € 1.020,00
vorfallskausale Spesen € 150,00
Gesamtforderung € 63.454,35
Mit Schriftsatz vom 29.2.2024 (ON 22) schränkten die Kläger unter Hinweis darauf, dass zwischenzeitlich die Sanierungsarbeiten fast fertiggestellt seien und daher das Klagebegehren auf die tatsächlich angefallenen Kosten zu präzisieren sei, auf EUR 47.513,40 s.A. ein. Im Detail gliederten die Kläger ihr eingeschränktes Begehren wie folgt auf (S 5 in ON 22):
10.12.2022 Re. 83/2022, Lage- Höhenplan, Vermessung DI L* EUR 360,00
21.06.2023 Re. 35/2023, Lageplan für Bauansuchen, DI L* EUR 480,00
14.07.2023 AZ:131-41-2023, Kosten Baubescheid Gemeinde D* EUR 403,20
31.08.2023 bis 25.10.2023 8 Rechnungen M* EUR 12.748,56
31.10.2023 Re. AR84 2023, Sägewerk Holztransporte N* EUR 872,00
24.11.2023 Re. 56 O* P*, Abbruch- und Transportko. EUR 1.296,00
05.12.2023 und 24.01.2024 2 Rechnungen Q* GmbH, Material EUR 646,84
07.12.2023 Re. 042/2023, G* B* GmbH EUR 3.148,80
19.02.2024 Angebot R*, Spenglerarbeiten EUR 6.560,00
26.02.2024 Bestätigung Fa. S*, Kosten Eigenholz 15,28 fm EUR 1.528,00
08.08.2023 Kosten Einreichplanung, Grund- und Aufrisspläne EUR 1.900,00
Holzschlägerungsarbeiten, Eigenleistung Kläger 8 h a 35,00 EUR 280,00
Holzschlägerungsarbeiten T* B* (Vater) 8 h a 35,00 EUR 280,00
Holzschlägerungsarbeiten U* 6 h a 35,00 EUR 210,00
Arbeitsleistungen-Dach, T* B* (Vater) 80 h a 35,00 EUR 2.800,00
Arbeitsleistungen-Dach, U* 30 h a 35,00 EUR 1.050,00
Arbeitsleistungen, Dach und Ausbau Erstkläger 120 h a 35,00 EUR 4.200,00
Arbeitsleistungen und Reinigung, Zweitklägerin 50 h a 35,00 EUR 1.750,00
Arbeitsleistungen Ausbau V* W* 40 h a 35,00 EUR 1.400,00
Arbeitsleistungen Ausbau O* P* 35 h a 35,00 EUR 1.225,00
Arbeitsleistungen Ausbau V* X* 30 h a 35,00 EUR 1.050,00
Elektroinstallationen, Y* P* 35 h a 35,00 EUR 1.225,00
Spachtel- und Verputzarb. Z* P* 60 h a 35,00 EUR 2.100,00
Gesamtsumme EUR 47.513,40
Nach Vorliegen des schriftlichen bautechnischen Sachverständigengutachtens (ON 31) schränkten die Kläger ihr Begehren mit Schriftsatz vom 7.10.2024 (ON 37) auf EUR 35.637,84 s.A. ein. Zuletzt schlüsselte sich das Klagebegehren wie folgt auf (S 3 in ON 37):
31.08.2023 bis 25.10.2023 8 Rechnungen M* EUR 7.283,80
31.10.2023 Re. AR84 2023, Sägewerk Holztransporte N* EUR 871,99
24.11.2023 Re. 56 O* P*, Abbruch- und Transportko. EUR 1.296,00
07.12.2023 Re. 042/2023, G* B* GmbH EUR 3.148,80
19.02.2024 Rechnungen BA* u. R* EUR 4.614,25
26.02.2024 Bestätigung Fa. S*, Kosten Eigenholz 15,28 fm EUR 1.528,00
08.08.2023 Kosten Einreichplanung, Grund- und Aufrisspläne EUR 200,00
Holzschlägerungsarbeiten, Eigenleistung Kläger 8 h a 35,00 EUR 280,00
Holzschlägerungsarbeiten T* B* (Vater) 8 h a 35,00 EUR 280,00
Holzschlägerungsarbeiten U* 6 h a 35,00 EUR 210,00
Arbeitsleistungen-Dach, T* B* (Vater) 80 h a 35,00 EUR 2.800,00
Arbeitsleistungen-Dach, U* 30 h a 35,00 EUR 1.050,00
Arbeitsleistungen, Dach und Ausbau Erstkläger 120 h a 35,00 EUR 4.200,00
Arbeitsleistungen und Reinigung, Zweitklägerin 50 h a 35,00 EUR 1.750,00
Arbeitsleistungen Ausbau V* W* 40 h a 35,00 EUR 1.400,00
Arbeitsleistungen Ausbau O* P* 35 h a 35,00 EUR 1.225,00
Arbeitsleistungen Ausbau V* X* 30 h a 35,00 EUR 1.050,00
Elektroinstallationen, Y* P* 10 h a 35,00 EUR 350,00
Spachtel- und Verputzarb. Z* P* 60 h a 35,00 EUR 2.100,00
Gesamtsumme EUR 35.637,84
Mit dem nunmehr nur im Kostenpunkt angefochtenen Urteil gab das Erstgericht dem (eingeschränkten) Klagebegehren vollinhaltlich statt und verpflichtete die Beklagte überdies zum Prozesskostenersatz in Höhe von EUR 21.736,95 (darin enthalten EUR 2.644,91 USt und EUR 5.867,52 an Barauslagen).
Gegen dieses Urteil richtet sich der Kostenrekurs der Kläger . Diese streben – aus dem Rekursgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung – die Abänderung der im Urteil enthaltenen Kostenentscheidung dahingehend an, dass die Beklagte zum Kostenersatz in Höhe von insgesamt EUR 36.183,13 verpflichtet werde.
Die Beklagte und die Nebenintervenientin beantragen in ihrer jeweiligen Rekursbeantwortung, dem gegnerischen Rechtsmittel einen Erfolg zu versagen.
Der Rekurs ist nicht berechtigt.
Die Kläger vertreten in ihrem Kostenrekurs die Auffassung, das Erstgericht habe zu Unrecht (in der ersten und zweiten Kostenphase) eine Quotenkompensation vorgenommen, obwohl es richtigerweise das Kostenprivileg des § 43 Abs 2 ZPO anwenden hätten müssen. Die Klagsforderung sei von der Ausmittlung durch Sachverständige abhängig gewesen, weil die Kläger und der Klagsvertreter selbst über keine bautechnischen Kenntnisse verfügten. Die Einklagung auf Basis der eingeholten Kostenvoranschläge und Angebote sei im Hinblick auf das Erfordernis der Bezifferung der Klagsforderung geboten gewesen, weil mit der Sanierung des Hauses noch nicht begonnen worden sei. Nach Durchführung der Sanierung sei das Klagebegehren auf die tatsächlich aufgewendeten Kosten und nach Vorliegen des Sachverständigengutachtens auf den begutachteten Betrag eingeschränkt worden. Auch liege keine kostenschädliche Überklagung vor, weil die Kläger in der ersten Phase mit rund 56 %, in der zweiten Phase mit 75 % und in der dritten Phase überhaupt zu 100 % durchgedrungen seien.
Das Berufungsgericht hat dazu erwogen:
1. Vorauszuschicken ist, dass das Erstgericht frei von Rechtsirrtum das Verfahren kostenrechtlich in drei Phasen untergliedert hat, wobei es den Beginn der zweiten Phase zutreffend mit der Einschränkung im Schriftsatz vom 29.2.2024 (ON 22) und den Beginn der dritten Phase mit der Klagseinschränkung im Schriftsatz vom 7.10.2024 (ON 37) annahm.
In der ersten Prozessphase ging das Erstgericht unter Zugrundelegung einer Obsiegensquote der Kläger von 56 % mit Kostenaufhebung vor. In der zweiten Phase sprach es den Klägern unter Zugrundelegung einer 75 %-igen Obsiegensquote 50 % der Vertretungskosten und 75 % der Barauslagen zu. In der dritten Phase sprach es den Klägern infolge vollständigen Obsiegens vollen Kostenersatz zu.
Das Erstgericht stützte die Kostenentscheidung in der ersten und zweiten Phase erkennbar auf § 43 Abs 1 ZPO und in der dritten Phase auf § 41 Abs 1 ZPO.
2. Die Kläger wenden sich in ihrem Kostenrekurs lediglich gegen die Nichtanwendung des Kostenprivilegs des § 43 Abs 2 ZPO (in der ersten und zweiten Phase), wobei sie sich im Detail auf den zweiten Fall des zweiten Alternativtatbestands (Ausmittlung durch Sachverständige) stützen.
Dass die Kläger in der dritten Kostenphase zur Gänze durchgedrungen sind und ihnen daher in der dritten Phase voller Kostenersatz zusteht, bildet im Rekursverfahren keinen Streitpunkt mehr.
3. § 43 Abs 2 ZPO bestimmt, dass abweichend vom Erfolgsprinzip einer Partei unter bestimmten Voraussetzungen trotz teilweisem Unterliegen die gesamten Kosten zuzusprechen sind (Kostenprivileg). Zweck dieser Bestimmung ist es, dem Kläger die mit der Bezifferung des Klagebegehrens (vgl § 226 ZPO) verbundenen Schwierigkeiten abzunehmen (RS0122016).
4. Die Bestimmung des § 43 Abs 2 ZPO ordnet dabei für zwei unterschiedliche Tatbestände dieselbe Rechtsfolge an. Demnach kommt bei einem teilweisen Unterliegen der Ersatz der gesamten Prozesskosten in Betracht, wenn es sich einerseits um einen verhältnismäßig geringfügigen Teil des Anspruchs handelt, dessen Geltendmachung überdies keine besonderen Kosten verursachte. Der zweite Anwendungsfall liegt dann vor, wenn die Forderung der Höhe nach aufgrund besonderer Umstände (richterliches Ermessen, Ausmittlung durch Sachverständige und gegenseitige Abrechnung) für den Kläger nicht exakt feststellbar war ( M. Bydlinski in Fasching/Konecny ³ II/1 § 43 ZPO Rz 16).
Die zweite Tatbestandsvariante des § 43 Abs 2 ZPO betrifft Fälle, in denen es objektiv gesehen von vornherein kaum möglich, jedenfalls aber unzumutbar erscheint, die Höhe der bestehenden Forderung einigermaßen exakt festzustellen ( M. Bydlinski aaO § 43 ZPO Rz 18).
Für die Anwendbarkeit der zweiten Tatbestandsalternative ist Voraussetzung, dass keine Überklagung vorliegt. Überklagung wird als erkennbare, offenbare Zuvielforderung, als außerhalb einer vernünftigen Einschätzung gelegene Einklagung verstanden. Die Rechtsprechung zieht als Richtschnur für ihr Vorliegen die Einklagung bis zum Doppelten des insgesamt ersiegten Betrags heran. Der insgesamt erreichte Betrag muss also um oder über 50 % der Klagsforderung liegen ( Obermaier , Kostenhandbuch 4 Rz 1.161).
5. Eine Ausmittlung durch Sachverständige im Sinn des § 43 Abs 2 ZPO ist dann gegeben, wenn ein Sachverständiger aufgrund eigener, beim Kläger und seinem (ihm zurechenbaren) Vertreter objektiv gerechtfertigt nicht vorhandener Fachkenntnisse die Höhe ermittelt oder er dem Richter aufgrund dieser Fachkenntnisse die Grundlagen für eine Schätzung nach § 273 ZPO liefert ( Obermaier aaO Rz 1.175).
Das Kostenprivileg hinsichtlich der Ausmittlung durch einen Sachverständigen ist als Ausnahme vom Erfolgsprinzip eher einschränkend auszulegen. Bereits aus dem Normtext folgt, dass sich die Tätigkeit des Sachverständigen auf die Klagsforderung der Höhe nach beziehen muss. Das Ausmitteln darf daher nie den Anspruchsgrund betreffen. Die Abgrenzung, was noch Höhe ist, ist insbesondere in Gewährleistungsprozessen – wie hier – oft schwierig und deshalb einzelfallbezogen vorzunehmen. Bei rechtlich oder sachlich verfehlten Standpunkten kommt das Kostenprivileg jedenfalls nicht in Betracht. So betrifft etwa die Miteinklagung von nicht vorfallskausalen Vorschäden oder die Einklagung von Sowiesokosten klar den Anspruchsgrund, was Kostenfolgen nach sich zieht ( Obermaier aaO Rz 1.175 f; vgl Rz 1.156).
6. Da der Tatbestand der Ausmittlung durch einen Sachverständigen im Sinn des § 43 Abs 2 ZPO eine Schutzfunktion zugunsten des Klägers hat, kommt ihm das Kostenprivileg nur dann zugute, wenn er auch tatsächlich schutzwürdig ist. Außerhalb jener Fälle, in denen der Kläger selbst über das erforderliche Fachwissen verfügte oder hätte verfügen müssen, ist als Maßstab ein den Prozess sorgfältig vorbereitender Kläger heranzuziehen. Die Frage nach der Anwendbarkeit des Kostenprivilegs richtet sich im Wesentlichen danach, ob das vom Kläger ursprünglich Eingeklagte auf einem – ex ante betrachtet – verständlichen und nachvollziehbaren Fehler der Einschätzung seiner Forderung beruht oder nicht. Holt der Kläger vor Prozessbeginn ein seriöses und lebensnahes Gutachten und/oder einen Kostenvoranschlag eines Fachunternehmers ein (aus dem insbesondere auch der Ersteller hervorgehen muss), so kann die kostenrechtliche Privilegierung auch außerhalb der Grenze des geringfügigen Unterliegens sachgerecht sein. Klagt er dann zB ein Deckungskapital ein, so muss die Richtigkeit seiner vorprozessualen Aktionen bei Bestreitung im Prozess geprüft werden. Daraus kann die Anwendbarkeit des § 43 Abs 2 ZPO folgen, wenn etwa Fragen der Angemessenheit oder schwierige technische Fragen von Sanierungsvarianten im Prozess thematisiert werden. Hier kann nämlich der Kläger trotz ordentlicher Prozessvorbereitung in der Regel nicht selbst abschätzen, ob sein Privatgutachter oder Unternehmer das geliefert hat, was dann im Prozess dem Urteil zugrunde gelegt wird ( Obermaier aaO Rz 1.177).
Beruht das teilweise Scheitern des Klägers hingegen auf dem unzureichenden Anpassen seines Begehrens an schon vor Prozessbeginn bekannte Tatsachen , so kommt § 43 Abs 2 ZPO niemals zum Tragen ( Obermaier aaO Rz 1.177). Die Anwendung des Kostenprivilegs kommt auch dort nicht in Betracht, wo ein Sachverständiger beigezogen wurde, weil ihn das Gericht zwar wegen des Fehlens eigener Sachkunde benötigte, die Partei selbst jedoch die erforderlichen Kenntnisse gehabt hatte oder hätte haben müssen ( Obermaier aaO Rz 1.179; M. Bydlinski aaO § 43 ZPO Rz 22). Wenn der Hauptaufwand des Verfahrens für die Feststellung der (vom Kläger unrichtig angegebenen) Sachgrundlagen für die Sachverständigentätigkeit erforderlich war, scheidet eine Anwendung des § 43 Abs 2 ZPO ebenfalls aus ( M. Bydlinski aaO § 43 ZPO Rz 22). Schließlich ist bei einer unabhängig von der Einholung eines Sachverständigengutachtens erfolgten Klagseinschränkung die Bestimmung nicht anzuwenden ( Klauser/Kodek , JN-ZPO 18 § 43 ZPO E 66).
7. Im vorliegenden Fall erfolgte die erste Klagseinschränkung von ursprünglich EUR 63.454,35 auf EUR 47.513,40 (ON 22) noch vor Beauftragung des bautechnischen Sachverständigen im Verfahren (S 30 in ON 26; ON 27). Während die Klage auf Basis von fünf Kostenvoranschlägen erhoben wurde (ON 1; Beilagen ./D bis ./H), welche naturgemäß Fremdleistungen beinhalteten, führten die Kläger, wie aus ihrer Klagseinschränkung (ON 22) folgt, die erforderlichen manuellen Arbeiten dann tatsächlich großteils in Eigenregie mit Verwandten und Kollegen in Nachbarschaftshilfe durch. Insbesondere wurde das notwendige Holz in Form von Eigenholz vom Vater des Klägers erworben, in Eigenleistung geschlägert und – nach Schnitt und Lieferung durch ein Sägewerk – in Eigenleistung verbaut. Auch die erforderlichen Elektroinstallations-, Spachtel-, Verputz- und Malerarbeiten wurden in Nachbarschaftshilfe verrichtet.
Hinzu kommt, dass nach den Ausführungen des bautechnischen Sachverständigen zwei verschiedene Varianten möglich waren, um die Raumhöhe so zu adaptieren, sodass die baubehördliche Genehmigung des Zubaus als Wohnraum erlangt werden konnte (S 28 in ON 31). Laut Gutachten haben die Kläger die Variante „Anhebung des bestehenden Dachstuhls“ gewählt. Demgegenüber liegt dem Angebot in Beilage ./D offenkundig die andere Variante, nämlich „Abbruch des Dachstuhls und Erstellung eines neuen Dachstuhls auf der erforderlichen Höhe“ zugrunde. Das Angebot beinhaltet nämlich insbesondere neben dem Abbruch des Blechdachs und der Dachpappe auch den Abbruch der Vollschalung und der Konstruktion inklusive Entsorgung sowie die Lieferung und Montage von Pfetten und einer (neuen) Vollschalung (Beilage ./D).
Hieraus folgt, dass die erste Klagseinschränkung allein auf dem in der Sphäre der Kläger gelegenen Willensentschluss , entgegen den der Klagsforderung zugrunde gelegten Angeboten eine andere Sanierungsvariante auszuführen und den Großteil der erforderlichen Arbeiten (inklusive Materialbeschaffung) in Eigenleistung statt in Form von Fremdleistung zu erbringen, zurückzuführen ist. Dass und wie die Kläger die für die Erlangung der Baugenehmigung erforderlichen Baumaßnahmen durchführen, musste ihnen schon vor Klagsführung bekannt sein. Jedenfalls aber hätten sich die Kläger – auch als bautechnische Laien – vor Klagseinbringung hinsichtlich der Ausführung entsprechende Gedanken machen und sich festlegen müssen. Insofern erscheinen die Kläger jedenfalls nicht schutzwürdig , weshalb ihnen in der ersten Phase das Kostenprivileg zu versagen ist.
Ergänzend angemerkt wird, dass seitens der Kläger auch keinerlei Zuordnung der von ihnen in der zweiten Phase im Detail aufgegliederten Arbeits- und Materialkosten zu den in der Klage geltend gemachten Pauschalbeträgen vorgenommen wurde. Folglich kann per se keine Überprüfung , inwieweit gegebenenfalls (insbesondere vor dem Hintergrund einer möglichen Überklagung) hinsichtlich der in der Klage geltend gemachten Positionen das Kostenprivileg des § 43 Abs 2 ZPO in Betracht käme, erfolgen. Bei Geltendmachung mehrerer privilegierter Forderungen (zB Schmerzengeld und Verunstaltungsentschädigung) ist nämlich jede einzelne Forderung auf Überklagung hin zu überprüfen ( Obermaier aaO Rz 1.161).
Der Vollständigkeit halber festzuhalten ist weiters, dass die Position „vorfallskausale Spesen“ von den Klägern überhaupt fallen gelassen wurde, sodass die Kläger insoweit zur Gänze dem Grunde nach unterlegen sind.
8. Auch in der zweiten Phase können sich die Kläger nicht erfolgreich auf § 43 Abs 2 ZPO berufen. Die in dieser Phase geltend gemachten Positionen wurden im Detail einer Überprüfung durch den Gerichtssachverständigen unterzogen. Aus dem Gutachten folgt, dass die Kläger tatsächlich nicht der Höhe nach, sondern dem Grunde nach unterlegen sind bzw sie bezüglich der Ausmittlung der von ihnen geltend gemachten Beträge wiederum nicht schutzwürdig sind, weshalb das Kostenprivileg ausscheidet.
Wie von der Beklagten in ihrer Rekursbeantwortung zutreffend aufgezeigt, kommt eine Anwendung des Kostenprivilegs hinsichtlich der – in weiterer Folge von den Klägern ohnedies fallen gelassenen (vgl RS0035998) – Positionen „Lage-Höhenplan, Vermessung DI L* EUR 360,--“, „Lageplan für Bauansuchen DI L* EUR 480,--“, „Kosten Baubescheid Gemeinde D* EUR 403,20“ und „Materialrechnungen Q* GmbH EUR 646,84“ schon deshalb nicht in Betracht, weil diese Positionen zur Gänze nicht berechtigt waren.
Hinsichtlich der Position „Kosten Einreichplanung, Grund- und Aufrissplanung EUR 1.900,--“, welche letztlich von den Klägern auf EUR 200,-- eingeschränkt wurde, und der Position „Elektroinstallationen Y* P* EUR 1.225,--“, welche auf EUR 350,-- eingeschränkt wurden, kommt in der zweiten Phase das Kostenprivileg schon infolge Überklagung nicht in Betracht.
Ungeachtet dessen haben die Kläger im Verfahren mehr Kosten geltend gemacht, als zur Erlangung einer baubehördlichen Bewilligung des Zubaus als Wohnraum erforderlich und kausal waren . Die Kläger haben nicht nur die dafür erforderlichen Arbeiten, sondern auch nicht der Beklagten zuzurechnende sonstige Umbauarbeiten am Einfamilienhaus vorgenommen und eingeklagt (vgl S 28 bis 47 im Gutachten ON 31):
Die Positionen „Lage-Höhenplan, Vermessung DI L* EUR 360,-- (Beilage ./M)“, „Lageplan für Bauansuchen DI L* EUR 480,-- (Beilage ./N)“ und „Kosten Baubescheid Gemeinde D* EUR 403,20 (Beilage ./O)“ stellen nach dem Sachverständigengutachten Sowiesokosten dar.
Die „Materialrechnungen Q* GmbH EUR 646,84 (Beilage ./S)“ und der Differenzbetrag aus EUR 1.225,-- und den zugesprochenen EUR 350,-- für „Elektroinstallationen Y* P*“ betrafen nach den Erläuterungen des Bausachverständigen keine für die Erlangung der baubehördlichen Bewilligung erforderlichen Maßnahmen, sondern führten zu einer Aufwertung des Bestands der vorhandenen Elektroinstallationen.
Die nur teilweise Berechtigung der in der zweiten Phase mit EUR 12.748,56 veranschlagten „Rechnungen M* (Beilage ./P)“ (Zuspruch letztlich EUR 7.283,80, entsprechend der in der dritten Phase erfolgten Einschränkung) resultiert daraus, dass die in den Rechnungen enthaltenen Materialien nur teilweise dem Umbau des Zubaus zur Erlangung der baubehördlichen Bewilligung als Wohnraum dienten , während insbesondere die errichteten Dachflächenfenster zu einer Aufwertung des Bestands führten, welche für die Erlangung der baubehördlichen Bewilligung nicht erforderlich war. Darüber hinaus wurde von den Klägern in Beilage ./P beispielsweise ein vom Sachverständigen nicht anerkannter Palettenpfand verrechnet.
Die Kürzung betreffend das „Angebot R*, Spenglerarbeiten EUR 6.560,--“ resultiert schließlich einerseits aus einer Abweichung des Angebots (Beilage ./U) von der Rechnung (Beilage ./Y) in dem Sinn, dass die – im Angebot ohnedies nur pauschal angeführten – Beträge um die angebotenen „Spenglerarbeiten“ verringert wurden, was allenfalls wiederum auf Eigenleistungen der Kläger zurückzuführen sein könnte. Jedenfalls wurde diese Abweichung von den Klägern nicht aufgeklärt, was zu ihren Lasten gehen muss. Andererseits folgt die Differenz zwischen Begehren und Zuspruch betreffend diese Position insbesondere wiederum auch daraus, dass die verrechneten „Flüssigabdichtungsarbeiten“ Abdichtarbeiten der Dachflächenfenster, welche eben zur Aufwertung des Bestands führten und für die Erlangung der baubehördlichen Bewilligung nicht erforderlich waren, betrafen.
Angesichts all dieser Umstände des Einzelfalls ist die Nichtanwendung des § 43 Abs 2 ZPO durch das Erstgericht auch in der zweiten Phase nicht zu beanstanden.
9. Die rechtliche Überprüfung einer Entscheidung durch das Rechtsmittelgericht hat nur insoweit zu erfolgen, als im Rahmen einer Rechtsrüge Rechtsfragen zu (selbständigen) Ansprüchen und Einwendungen ausgeführt werden (RS0043352 [T30]).
Da die Kläger in ihrem Kostenrekurs lediglich – letztlich erfolglos – die Nichtanwendung des § 43 Abs 2 ZPO durch das Erstgericht kritisieren, jedoch die rechnerische Richtigkeit des Kostenzuspruchs auf Grundlage der vom Erstgericht herangezogenen kostenrechtlichen Bestimmungen nicht in Zweifel ziehen, muss darauf vom Rekursgericht nicht weiter eingegangen werden.
10. Die Entscheidung über die Kosten des Rekursverfahrens gründet in §§ 41 Abs 1, 46, 50 ZPO. Die Beklagte und die Nebenintervenientin haben die Kosten ihrer Rechtsmittelbeantwortung tarifgemäß verzeichnet.
11. Die Unzulässigkeit des Revisionsrekurses ergibt sich aus § 528 Abs 2 Z 3 ZPO.
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