Das Oberlandesgericht Innsbruck als Rekursgericht hat durch die Senatspräsidentin des Oberlandesgerichts Dr. Vetter als Vorsitzende sowie die Richterinnen des Oberlandesgerichts Mag. Grössl und Mag. Kitzbichler als weitere Mitglieder des Senats in der Rechtssache der klagenden Partei A* , vertreten durch Blum, Hagen&Partner Rechtsanwälte GmbH in Feldkirch, wider die beklagten Parteien 1. B* , vertreten durch Mag. Andrea Rinderer, LL.M., Rechtsanwältin in Bürs, und 2. D* , wegen Einwilligung in die Einverleibung einer Dienstbarkeit (Streitwert EUR 30.000,--), über den Rekurs der erstbeklagten Partei gegen die im Versäumungsurteil des Landesgerichts Feldkirch vom 1.4.2025, **, enthaltene Kostenentscheidung (Rekursinteresse: EUR 7.583,59) in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen:
Dem Rekurs wird n i c h t Folge gegeben.
Die erstbeklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen zu Handen der Klagevertreterin die mit EUR 668,59 (darin enthalten EUR 111,43 an USt) bestimmten Kosten des Rekursverfahrens zu ersetzen.
Der Revisionsrekurs ist jedenfalls u n z u l ä s s i g .
BEGRÜNDUNG:
Gegenstand des Verfahrens war die Einwilligung zur Einverleibung eines eingeschränkten Dienstbarkeitsrechts des Gehens und Fahrens einschließlich der Herstellung eines befahrbaren Weges aus einem Tauschvertrag.
Der Kläger begehrte mit seiner am 20.12.2024 eingebrachten Klage als Eigentümer der herrschenden Liegenschaft, die beklagten Parteien als ideelle Eigentümer der dienenden Liegenschaft zur ungeteilten Hand dazu zu verpflichten, in die bücherliche Einverleibung eines mit Tauschvertrag eingeräumten uneingeschränkten Dienstbarkeitsrechts des Geh- und Fahrweges über deren Liegenschaft einzuwilligen. Eventualiter begehrte er deren Verpflichtung zur ungeteilten Hand zur Einwilligung in die näher angeführte Aufsandungserklärung. Darüber hinaus begehrte er die Beklagten zur ungeteilten Hand zum Prozesskostenersatz zu verpflichten.
Er brachte dazu vor, dass er außergerichtlich mehrfach versucht habe, die Ansprüche geltend zu machen. Während die Erstbeklagte bestätigt habe, eine Aufsandungserklärung zu unterzeichnen, habe der Zweitbeklagte auf die Aufforderungsschreiben weder reagiert, noch eine Erklärung zur grundbücherlichen Durchführung abgegeben. Da die Beklagten als ideelle Miteigentümer der Liegenschaft bei Klagen auf grundbücherliche Durchführung von Servituten eine notwendige und einheitliche Streitpartei bildeten und ein Vergleich mit nur einem einzelnen Streitgenossen keine Wirksamkeit entfalte, sei er zur Klagsführung auch gegen die Erstbeklagte als Teil der notwendigen Streitgenossenschaft gezwungen gewesen.
Die Erstbeklagte anerkannte in ihrer Klagebeantwortung den Klagsanspruch in der Hauptsache ohne Einschränkungen, bestritt aber das Kostenersatzbegehren. Sie habe bereits im März 2024 die vom Klagevertreter vorbereitete verbücherungsfähige Urkunde vor dem Legalisator der Gemeinde C* im Beisein des Klägers unterfertigt und damit keinerlei Anlass zur Klagsführung gegeben. Abgesehen davon habe der Kläger sie im Vorfeld des Verfahrens auch nicht aufgefordert, dem Streit gegen den Zweitbeklagten auf seiner Seite beizutreten. Es bestehe hinsichtlich des Kostenersatzes keine Solidarhaftung mit dem Zweitbeklagten und stehe dem Kläger kein Anspruch auf Kostenersatz gegen die Erstbeklagte zu, vielmehr sei lediglich der Zweitbeklagte zum Kostenersatz an den Kläger und dieser wiederum zum Kostenersatz an die Erstbeklagte verpflichtet.
Der Zweitbeklagte erstattete keine Klagebeantwortung.
In der vom Erstgericht anberaumten vorbereitenden Tagsatzung anerkannte die Erstbeklagte neuerlich das Klagebegehren in der Hauptsache und begehrte die Abweisung des Kostenbegehrens. Der Zweitbeklagte erschien nicht zur Tagsatzung.
Nach Erörterung der Sach- und Rechtslage durch das Erstgericht beantragte der Kläger die Fällung eines Versäumungsurteils. Mit dem in der Folge verkündeten Versäumungsurteil erkannte das Erstgericht in der Hauptsache beide Beklagten zur ungeteilten Hand schuldig, in die Einverleibung des dem Kläger zugunsten seiner Liegenschaft mit Tauschvertrag eingeräumten uneingeschränkten Dienstbarkeitsrechts des Geh- und Fahrwegs einzuwilligen (Spruchpunkt 1.). Die Kostenentscheidung behielt es der schriftlichen Urteilsausfertigung vor (Spruchpunkt 2.).
In der schriftlichen Ausfertigung des Versäumungsurteils verpflichtete das Erstgericht beide Beklagten zur ungeteilten Hand zu einem Kostenersatz in Höhe von EUR 4.775,16 an den Kläger.
In seiner Begründungführte es dazu aus, dass die Miteigentümer einer Liegenschaft bei auf die Einverleibung einer Dienstbarkeit gerichteten Klagen eine notwendige und einheitliche Streitgenossenschaft bildeten. Bei Vorliegen von Säumnis des einen und einem Anerkenntnis des anderen Streitgenossen gelte aufgrund des anzuwendenden Günstigkeitsprinzips die Säumnis, die auf beide Streitgenossen durchschlage. Die Säumnis komme einem Unterliegen gleich, sodass beide Parteien zur ungeteilten Hand zum Kostenersatz zu verpflichten seien. Da keine besonderen Prozesshandlungen einzelner Streitgenossen gesetzt worden seien, lägen die Voraussetzungen für eine Anwendung des § 46 Abs 2 ZPO nicht vor. Aufgrund des anzuwendenden Günstigkeitsprinzips liege kein wirksames Anerkenntnis vor, sodass auch die Bemessungsgrundlage nicht zu reduzieren gewesen sei.
Während das Versäumungsurteil in der Hauptsache in Rechtskraft erwuchs, richtet sich der rechtzeitige Kostenrekurs der Erstbeklagten gegen die erstgerichtliche Kostenentscheidung. Aus den Rechtsmittelgründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung (einschließlich des Vorliegens sekundärer Feststellungsmängel) begehrt die Rekurswerberin die Abänderung der Kostenentscheidung dahin, dass die Erstbeklagte nicht zum Kostenersatz an den Kläger, sondern vielmehr der Kläger zu einem Kostenersatz an die Erstbeklagte in Höhe von EUR 2.808,43 verpflichtet werde. Eventualiter wird ein Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag gestellt.
Der Kläger beantragt in seiner Rekursbeantwortung , dem Rekurs der Erstbeklagten den Erfolg zu versagen.
Der Kostenrekurs ist nicht berechtigt.
I. Die Rekurswerberin moniert als Verfahrensmangel das Vorliegen eines Stoffsammlungsmangels. Das Erstgericht habe es aufgrund unrichtiger rechtlicher Beurteilung unterlassen, den Zeugen E* und sie selbst als Partei einzuvernehmen sowie in die von ihr vorgelegten Urkunden Einsicht zu nehmen. Diese Beweismittel seien zum Beweis dafür angeboten worden, dass sie die geforderte Aufsandungserklärung bereits vorprozessual formgerecht abgegeben und sie vorprozessual nicht zum Streitbeitritt auf Seiten des Klägers aufgefordert worden sei. Für eine richtige Kostenentscheidung hätte das Erstgericht die angebotenen Beweise aufnehmen müssen. Das Vorgehen des Erstgerichts sei als vorgreifende Beweiswürdigung zu werten.
Abgesehen davon habe das Erstgericht es unterlassen, das Verfahren in der ersten halben Stunde [auf Kosten] einzuschränken, sondern die Tagsatzung auf Basis des Streitwerts von EUR 30.000,-- geführt. Bei richtiger Formulierung des Kostenbegehrens des Klägers, nämlich in dem Sinn, dass nur der Zweitbeklagte zum Kostenersatz verpflichtet wäre, hätte sich die Erstbeklagte nicht am Verfahren beteiligen müssen und wären ihr keinerlei Verfahrenskosten entstanden. Auch dem Kläger wären lediglich die Kosten der Klage entstanden. Wäre das Verfahren gegen die Erstbeklagte in der ersten halben Stunde eingeschränkt worden, wären Kosten lediglich auf Basis eines Streitwerts von EUR 1.000,-- entstanden und hätte der Kläger nur EUR 275,57 verzeichnen können.
II. In ihrer Rechtsrüge moniert die Rekurswerberin das Vorliegen von sekundären Feststellungsmängeln . Das Erstgericht habe es aufgrund unrichtiger rechtlicher Beurteilung unterlassen, die nachstehenden Feststellungen zu treffen. Dies wäre nach Aufnahme der angebotenen Beweise möglich gewesen wären:
[a] Die Erstbeklagte hat bereits am 19.3.2024, d.h. rund acht Monate vor Klagseinbringung, die von der Klagevertreterin vorbereitete Aufsandungserklärung verbücherungsfähig vor dem Legalisator der Gemeinde C* zu dessen TZ 817/24 unterzeichnet.
[b] Der Inhalt der von der Erstbeklagten so formgerecht abgegebenen Aufsandungserklärung entspricht dem streitgegenständlichen Klagebegehren gegen sie.
[c] Bei erster innerprozessualer Gelegenheit (d.h. bereits in ihrer Klagebeantwortung) hat die Erstbeklagte den Klagsanspruch in der Hauptsache, nicht aber hinsichtlich des Kostenbegehrens, anerkannt.
[d] Die Erstbeklagte wurde vom Kläger zu keinem Zeitpunkt aufgefordert, auf seiner Seite dem Streit gegen den Zweitbeklagten beizutreten.
Wären diese Feststellungen getroffen worden, hätte sich ergeben, dass die Erstbeklagte keinen Anlass für die Klagsführung geliefert habe und wäre die Erstbeklagte nicht zum Kostenersatz an den Kläger verpflichtet worden.
III. In ihrer Rechtsrüge im engeren Sinn, argumentiert die Rekurswerberin, dass sich die solidarische Haftung mehrerer Beklagter zwar nach der Grundregel des § 46 Abs 2 Satz 1 ZPO grundsätzlich auch auf die Haftung für Verfahrenskosten des Prozessgegners erstrecke. Dieser Grundsatz werde aber durch § 45 ZPO durchbrochen, sodass § 46 ZPO nicht auf die von einem einzelnen Streitgenossen vorgenommenen, besonderen Prozesshandlungen anzuwenden sei. Solche besonderen Prozesshandlungen seien solche, die eine von mehreren Parteien aus eigenem und nicht mit Beitritt der anderen gesetzt habe und die Mehrkosten verursacht hätten, welche sonst nicht aufgelaufen wären. Dies gelte auch bei der Kostenersatzpflicht der einheitlichen Streitpartei, wobei besonders zu berücksichtigen sei, ob einzelne Streitgenossen unter anderem keinen Anlass zur Klagsführung gegeben hätten. Die Erstbeklagte habe keinen Anlass zur Klagsführung gegeben, sondern führe der Kläger selbst aus, dass die Erstbeklagte die Ansprüche vorprozessual bestätigt habe und bereit gewesen sei, eine Aufsandungserklärung zu unterfertigen. Diese Handlung komme einer innerprozessualen Handlung im Sinne des § 45 ZPO gleich, könne doch ansonsten eine Klage mit Kostenfolgen nicht abgewehrt werden. Die Erstbeklagte hätte, da sie das Klagebegehren bei erster Gelegenheit anerkannt habe, nicht zum Kostenersatz verpflichtet werden dürfen, sondern wären ihr die Kosten vom Prozessgegner zu ersetzen gewesen.
Abgesehen davon, hätte das Erstgericht das Verfahren in der ersten halben Stunde auf Kosten einschränken müssen, sodass die Bemessungsgrundlage nicht EUR 30.000,--, sondern EUR 1.000,-- betragen hätte und dem Kläger für die Teilnahme an der Tagsatzung lediglich EUR 275,57 zustünden. Aufgrund der Anerkennung des Klagebegehrens durch die Erstbeklagte bei erster Gelegenheit, seien die Voraussetzungen dafür vorgelegen.
IV. Aus Zweckmäßigkeitsgründen wird zunächst die Rechtsrüge im engeren Sinn behandelt:
1.Vorweggenommen wird, dass sich die Rekurswerberin nicht gegen die Rechtsansicht des Erstgerichts wendet, es handle sich bei den Beklagten um eine einheitliche Streitpartei im Sinne des § 14 ZPO. Dem hat auch das Rekursgericht nichts entgegenzusetzen.
2.1. Nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs folgt bei dinglichen Ansprüchen schon aus der Natur der Sache, dass sie grundsätzlich nur einheitlich festgestellt werden können ( Schneider in Fasching/Konecny 3§ 14 Rz 20; 7 Ob 293/04w; 7 Ob 125/04i). Wird hinsichtlich einer im Miteigentum stehenden Liegenschaft die Einräumung oder die Feststellung des Bestehens einer Dienstbarkeit oder gleichartiger Rechte begehrt, muss das Klagebegehren gegen sämtliche Teilhaber der gemeinsamen Sache gerichtet werden (1 Ob 191/09h, 5 Ob 2036/96i; 5 Ob 104/05p). Nach der Grundregel des § 46 Abs 2 Satz 1 ZPO erstreckt sich die in der Hauptsache bestehende solidarische Haftung auch auf die Haftung für die Verfahrenskosten des Prozessgegners.
2.2.Die unbekämpft in Rechtskraft erwachsene Hauptsachenentscheidung beinhaltet eine solche solidarische Verpflichtung beider Beklagten. Dieser Ausspruch in der Hauptsache zieht damit grundsätzlich auch eine solidarische Kostenersatzpflicht aller Beklagten nach sich. Dieser Umstand wird von der Rekurswerberin auch nicht grundsätzlich in Zweifel gezogen, vielmehr beruft sie sich auf das Vorliegen des Ausnahmetatbestands der §§ 45 und 46 Abs 2 Satz 2 ZPO.
3.§ 45 ZPO stellt bloß vordergründig eine Ausnahme vom allgemeinen Kostenersatzprinzip des § 41 ZPO dar. In Wahrheit liegt hier nicht eine Ausnahme, sondern die konsequente Weiterentwicklung des in § 41 ZPO festgelegten Grundsatzes vor, dass die Partei nur Anspruch auf Ersatz jener Kosten hat, die vom Gegner verursacht und in zweckentsprechenderweise aufgewendet wurden. Gerade die Regelung des § 45 ZPO stellt einen ganz wesentlichen Anwendungsfall der allgemeinen kostenrechtlichen Erfolgs- bzw. Veranlassungshaftung dar, zumal die Vorschrift schon dem Wortlaut nach auf die „Veranlassung“ zur Klagserhebung abstellt. Voraussetzung für die Anwendung des § 45 ZPO ist, dass ein vom Kläger in Anspruch genommenes Recht vom Beklagten anerkannt wird ( M. Bydlinski in Fasching/Konecny 3 § 45 Rz 1).
3.1. Bei Rechtsgestaltungsklagen – wie hier – ist darauf abzustellen, ob der Beklagte vom Bestehen des Gestaltungsrechts und von der Absicht des Klägers, es auszuüben, Kenntnis haben musste. Erst dann, wenn er trotz entsprechender Kenntnis die geforderte Zustimmung zur Rechtsänderung verweigert, gibt er Anlass zur Klage. Bei Gestaltungsrechten, die unabhängig vom persönlichen Verhalten des Beklagten entstehen, z.B. Klage auf Teilung des gemeinschaftlichen Eigentums, ist die vorherige Aufforderung an den Beklagten zur Mitwirkung bei der Schaffung der neuen Rechtslage erforderlich; erst bei deren Verweigerung oder Verzögerung hat die Beklagte die Klage veranlasst ( M. Bydlinski aaO Rz 5).
3.2.Im Grunde stellt § 45 ZPO daher auf ein fiktives Verhalten, nämlich das des belangten Beklagten ab, das eingetreten wäre, wäre er vor Klagsführung mit der Klagsforderung konfrontiert worden. Er hätte sich dann eben der Klagsforderung unterworfen und es wäre nicht zur Prozessführung gekommen. Die folgende Anerkennung im Prozess ist lediglich die zwangsläufige Folge dessen, dass dieses Verhalten – mangels Konfrontation – eben nicht realisiert werden konnte, sondern fiktiv unterstellt werden muss (OLG Innsbruck 4 R 296/96b).
3.3. Das Anerkenntnis muss daher vorbehaltslos abgegeben werden, sodass dem Gericht die sofortige Fällung eines Anerkenntnisurteils ermöglicht wird (LGZ Wien RZ 1938, 22; GIUNF 4553 [1909]); wobei das gleiche erreicht ist, wenn der Beklagte den Kläger schon vor der erstmaligen Möglichkeit anzuerkennen klaglos gestellt hat ( M. Bydlinski aaO Rz 9).
3.4.Zusammengefasst ist daher letztlich ausschlaggebend für die Anwendbarkeit des § 45 ZPO, dass dem Kläger durch das Anerkenntnis die Durchsetzung seines begehrten materiell-rechtlichen Anspruchs ermöglicht wird.
4.Während § 45 ZPO auf die Notwendigkeit der Prozessführung als solche abstellt, sieht § 46 Abs 2 Satz 2 leg. cit. eine Ausnahme von der dort grundsätzlich angeordneten solidarischen Kostenersatzpflicht für solidarisch haftende Streitparteien vor. Danach haben die übrigen Beteiligten für Kosten, die durch die von einzelnen Beteiligten vorgenommenen besonderen Prozesshandlungen erwachsen sind, nicht zu haften. Die solidarische Kostenersatzpflicht erstreckt sich daher nicht auf die von einem einzelnen Streitgenossen vorgenommenen besonderen Prozesshandlungen, sofern durch sie zusätzliche Kosten entstanden sind. Dafür kommen nur prozessuale Aktionen in Betracht, die eine von mehreren Parteien aus eigenem und nicht mit Beitritt der anderen gesetzt hat und die Mehrkosten verursacht haben, welche ansonsten nicht aufgelaufen wären ( Obermaier Kostenhandbuch 5 Rz 1.356 je mwN).
Dieser Grundsatz gilt auch bei der Kostenersatzpflicht der einheitlichen Streitpartei.
5.Es stellt sich daher die Frage, ob die Erstbeklagte im Sinne der oben genannten Bestimmungen, obwohl sie nach den Feststellungen bereits vor Einbringung der Klage bereit war eine entsprechende Aufsandungserklärung zu unterfertigen und im Verfahren den Anspruch des Klägers bei erster Gelegenheit anerkannt hat, keine Veranlassung zur Klagsführung im Sinn des § 45 ZPO gegeben hat.
6. Dazu bedarf es einer näheren Analyse.
6.1.Nach einhelliger Judikatur bilden mehrere Miteigentümer eine Rechtsgemeinschaft bürgerlichen Rechts nach § 825 ABGB und damit eine notwendige Streitgenossenschaft im Sinn des § 14 ZPO (RS0101793 [T1]). Gestaltungsrechte sind unteilbar (RS0067030). Die Klage nur eines von mehreren Miteigentümer bzw. gegen nur einen von mehreren Miteigentümern wäre mangels Dispositionsbefugnis über den Streitgegenstand abzuweisen (1 Ob 2003/96g mwN). Es müssen daher alle Mitglieder einer einheitlichen Streitpartei als einheitliches Parteisubjekt angesehen werden (7 Ob 109/02h; SchneideraaO Rz 103). Dadurch kommt es zu einer Verschmelzung zu einem einheitlichen Prozesssubjekt. Dies wirkt sich nicht nur dadurch aus, dass die Handlung eines einzelnen Streitgenossen genügt, wenn die anderen säumig geblieben sind – wobei der Begriff säumig im Sinn eines „Nichthandelns“ zu interpretieren ist –, sondern gilt dies auch für den Bereich der Disposition über den Streitgegenstand. Hier gilt der Grundsatz, dass jede Verfügung über den Anspruch zu einer uneingeschränkten Wirksamkeit der Einstimmigkeit aller Mitglieder bedarf, so etwa für eine Klagszurückziehung, weiters für einen Vergleich. Ist eine solche nicht zu erzielen, liegen also einander widersprechende Erklärungen der einzelnen Rechtsgenossen vor oder disponiert nur einer oder einige von ihnen, dann gilt die dem Prozessstandpunkt der einheitlichen Streitpartei günstigste Erklärung (5 Ob 2306/96m, 4 Ob 553/91; 9 Ob 36/05t). Entscheidend für das prozessuale Günstigkeitsprinzip ist eine vom konkreten Rechtsstreit losgelöste, objektive Betrachtung der in Rede stehenden Prozesshandlungen. Als Maßstab ist grundsätzlich das klagsstattgebende bzw. -abweisende Urteil heranzuziehen, an dem die Handlungen zu messen sind. Ob und wie sich die einzelnen Handlungen/Erklärungen finanziell und wirtschaftlich auf den einzelnen Rechtsgenossen auswirken, ist eine völlig außerhalb der prozessrechtlichen Beurteilung stehende Erwägung ( Schneider in aaO Rz 104). Daraus ergibt sich, dass z.B. die gänzliche Bestreitung eines Klagsanspruchs die für den Prozessstandpunkt der Beklagten günstigere Erklärung ist, also nur eine teilweise.
6.2.In Anwendung dieser Grundsätze hat die Rechtsprechung bei Vorliegen einer einheitlichen Streitgenossenschaft auf Seiten der Beklagten die Wirksamkeit eines Anerkenntnisses von nur einem von zwei Beklagten bereits verneint und sah – wie hier – die Säumnis des Anderen als günstigere Rechtsfolge an, zumal ein Versäumungsurteil mit Widerspruch (als einfachem Rechtsbehelf) behoben werden könne (9 Ob 36/05t).
6.3. Gleiches muss für ein außergerichtliches Anerkenntnis bzw. einen außergerichtlichen Verzicht gelten. Besteht keine Willensübereinstimmung der einzelnen Streitgenossen einer einheitlichen Streitpartei bzw. liegt keine Befugnis des einzelnen Streitgenossen vor, eine derartige materiell-rechtlich Verfügung auch für die übrigen Streitgenossen vorzunehmen, ist die Notwendigkeit gegeben, alle Rechtsgenossen zu klagen und kann das Anerkenntnis nur eines Streitgenossen dessen mangelnde Verfügungsbefugnis nicht ersetzen ( Schneider aaO Rz 113; 4 Ob 553/91).
6.4. Im vorliegenden Fall hat die Erstbeklagte einerseits das Anerkenntnis nur für sich abgegeben. Andererseits wurde von ihr nicht einmal behauptet, dass sie dazu befugt gewesen wäre, ein Anerkenntnis auch für den Zweitbeklagten abgeben zu können.
6.5. Wendet man die oben genannten Grundsätze auf den vorliegenden Fall an, so hat das Erstgericht – gemessen am objektiven Prozessstandpunkt der beklagten Parteien – zutreffend die Säumnis des Zweitbeklagten als günstigere Sacherklärung angesehen, was letztlich auch von der Erstbeklagten mangels Berufung gegen diese Entscheidung als zutreffend angesehen wurde.
6.6.Damit ist aber erwiesen, dass die Erstbeklagte durch ihr Anerkenntnis allein dem Kläger nicht zu einer Rechtsdurchsetzung verhelfen konnte, sondern es im Hinblick auf die einheitliche Streitpartei auch auf das Vorgehen des Zweitbeklagten ankam. Eine Anwendung des § 45 ZPO zugunsten der Erstbeklagten kommt nicht in Betracht, da der Kläger mangels Wirksamkeit des Anerkenntnisses der Erstbeklagten zur Klagsführung gegen beide Beklagten gezwungen war.
6.7.Besondere Prozesshandlungen für die der Zweitbeklagte allein zu haften hätte, liegen nicht vor, hat sich der Zweitbeklagte doch gar nicht am Verfahren beteiligt. Für die Anwendung des § 46 Abs 2 Satz 2 ZPO bleibt daher ebenfalls kein Raum.
7.Soweit die Rekurswerberin hinsichtlich der Anwendung des § 45 ZPO auf die Entscheidung des OLG Innsbruck 3 R 45/23a verweist, ist anzuführen, dass in diesem Verfahren gerade nicht geprüft wurde, ob die Voraussetzungen für die Anwendung des § 45 ZPO vorliegen, da sich die dortigen Rekurswerber nicht auf das Vorliegen eines Anerkenntnis bzw auf diese Bestimmung gestützt haben. Damit ist die Entscheidung aber nicht einschlägig.
8.Ebenso wenig sind auch die Entscheidungen des OLG Linz 6 R 28/98z sowie des OLG Innsbruck 4 R 296/96b einschlägig. In diesen Verfahren ging es jeweils um Teilungsverfahren, in welchem zwar – wie hier – sämtliche Miteigentümer der Liegenschaft am Verfahren zu beteiligen sind. Es handelt sich aber im Gegensatz zum vorliegenden Fall um die Aufhebung einer Gemeinschaft und damit eines Rechtssubjekts (§ 830 ABGB), die jeder Teilhaber unabhängig vom persönlichen Verhalten der anderen verlangen kann ( Sailer/Painsi in KBB 7§ 830 Rz 3). In einem solchen Fall ist es möglich, dass sich einzelne oder mehrere der Miteigentümer im Verfahren auf der Seite des Klägers beteiligen. Daher wurde es in den genannten Entscheidungen für relevant erachtet, dass den anderen Teilhabern bereits vorprozessual die Möglichkeit eingeräumt wurde, sich zur angestrebten Teilung zu äußern, und – im Falle des Fehlens einer derartigen Äußerungsmöglichkeit – bei Anerkennung des Anspruchs bei erster Gelegenheit die Anwendbarkeit der §§ 45, 46 Abs 2 zweiter Satz ZPO bejaht (RI0000040; Bydlinski JBl 1999, 195; OLG Linz, 6 R 28/98z).
9. Im vorliegenden Fall besteht für die Erstbeklagte als Miteigentümerin einer dienenden Liegenschaft aber keine Möglichkeit, sich am Verfahren auf der Seite des Klägers zu beteiligen. Vielmehr bilden die Miteigentümer der dienenden Liegenschaft aufgrund der Rechtsnatur des dinglichen Anspruchs – wie bereits ausgeführt – eine einheitliche Streitpartei und damit eine notwendige Streitgenossenschaft auf Beklagtenseite.
10. Mangels Wirksamkeit des Anerkenntnisses der Erstbeklagten für die einheitliche Streitpartei konnte das Erstgericht auch zutreffend eine Einschränkung des Verfahrens auf Kostenersatz nicht vornehmen.
11. Abgesehen davon, dass eine Beweisaufnahme dem im Kostenersatzrecht geltenden Vereinfachungsprinzip zuwiderläuft, zielen die geltend gemachten Stoffsammlungsmängel und die sekundären Feststellungsmängel auf eine vom Rekursgericht nicht geteilte Rechtsansicht ab, sodass deren Behandlung unterbleiben konnte.
12. Der Kostenrüge der Erstbeklagten war daher der Erfolg zu versagen.
VI. Verfahrensrechtliches
1.Die erfolglose Rekurswerberin hat die Kosten der erfolgreichen Rekursbeantwortung zu tragen (§§ 50, 41 ZPO). Die vom Kläger für seine Rekursbeantwortung verzeichneten Kosten waren allerdings insofern zu korrigieren, als dafür nur eine Honorierung nach TP3A gebührt. Der Kläger hat jedoch den Tarifansatz nach TP3B in Ansatz gebracht.
3.Die absolute Unzulässigkeit eines weiteren Rechtszugs ergibt sich aus § 528 Abs 2 Z 3 ZPO.
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