6Bs151/25v – OLG Innsbruck Entscheidung

Das Oberlandesgericht Innsbruck hat durch die Richterin Dr. Klammer als Vorsitzende sowie den Senatspräsidenten Mag. Friedrich und den Richter Mag. Melichar als weitere Senatsmitglieder in der Strafsache gegenA* wegen des Vergehens des schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs 2 StGB über die Berufung des Angeklagten wegen der Aussprüche über die Strafe und den Verfall gegen das Urteil des Landesgerichtes Feldkirch als Schöffengericht vom 10.1.2025, GZ **-73, nach der am 2.7.2025 in Anwesenheit des Schriftführers RiAA Mag. Binder, des Ersten Oberstaatsanwaltes Mag. Kuznik, des Angeklagten und seines Verteidigers RAA Mag. Auer, BA (Kanzlei RA Dr. Tschütscher) öffentlich durchgeführten Berufungsverhandlung am selben Tag zu Recht erkannt:

Der Berufung wird n i c h t Folge gegeben.

Gemäß § 390a Abs 1 StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Berufungsverfahrens zur Last.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

Ein Schöffensenat beim Landesgericht Feldkirch erkannte den am ** geborenen A* des Vergehens des schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs 2 StGB schuldig und verurteilte ihn nach § 147 Abs 2 StGB zu einer Freiheitsstrafe von 20 Monaten, gemäß § 366 Abs 2 erster Satz iVm § 369 StPO zur Zahlung von EUR 7.430,-- binnen 14 Tagen an den Privatbeteiligten B*, gemäß § 20 Abs 3 StGB zur Zahlung eines Verfallsbetrages von EUR 60.700,-- und gemäß § 389 Abs 1 StPO zum Ersatz der Kosten des Strafverfahrens. Die vom Angeklagten erlittene Verwahrungs-, Übergabe- und Untersuchungshaft vom 18.7.2024, 09.30 Uhr, bis 10.1.2025, 12.40 Uhr, wurde gemäß § 38 Abs 1 StGB auf die Freiheitsstrafe angerechnet.

Nach dem Schuldspruch hat A* im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit dem abgesondert verfolgten C* und zwei noch unbekannten Täterschaften (alias „D*“ und „E*“) als Mittäter (§ 12 StGB) im Zeitraum 15.7.2024 bis 17.7.2024 in ** und an anderen Orten B* als Inhaber des Filmverleihs „F*“ mit dem Vorsatz, sich oder einen anderen durch das Verhalten des Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern, durch Täuschung über Tatsachen, nämlich für einen in Vorarlberg stattfindenden Videodreh am 17.7.2024 Kameraequipment im Wert von EUR 225.000,-- von ihm für ein Mietentgelt in Höhe von EUR 4.900,-- ausleihen zu wollen, wobei sich die unbekannte Täterschaft (alias „D*“) im Namen der „G* Limited“ explizit nach den Modellen „H* **“ erkundigte, und zwischen den Vertragsparteien mündlich vereinbart worden war, dass das Equipment am 17.7.2024 zwischen 18.00 Uhr bis 21.00 Uhr an B* zurückzugeben ist, zu einer Handlung, nämlich der Anmietung der gewünschten Objekte bei der H* I* GmbH und leihweisen Übergabe des Equipments an A*, der ihm von der unbekannten Täterschaft (alias „D*“) als „runner“, sohin einer seiner Mitarbeiter vorgestellt worden war, verleitet, wobei A* den B* vor dem Hoteleingang ablenkte, während C* das (gesamte) Kameraequipment unbemerkt in das von ihnen am Flughafen in ** angemietete Fahrzeug ** lud, und A* und C* den B* in der Folge unter dem Vorwand zu beten zurückließen, tatsächlich jedoch mit dem Mietfahrzeug nach Deutschland aufbrachen, das Kameraequipment sohin vereinbarungswidrig nicht zurückgaben, sondern mitnahmen, wodurch der H* I* GmbH ein Schaden am Vermögen in Höhe von EUR 225.000,-- entstand.

Zur Person des Angeklagten und seinem Vorleben stellte der Schöffensenat fest, dieser sei britischer Staatsangehöriger, verheiratet und habe vier Kinder im Alter zwischen 8 und 22 Jahren. Vor seiner Inhaftierung habe er als Zusteller ein monatliches Einkommen von 1.000,-- bis 2.000 Britischen Pfund erzielt. Er habe kein Vermögen, jedoch Schulden in Höhe von ca 14.000,-- Britischen Pfund, welche aus Kreditschulden resultierten. Während die österreichische Strafregisterauskunft des Angeklagten keine Eintragung aufweise, sei er in Großbritannien bislang zweimal von einem Strafgericht verurteilt worden, und zwar im Jahr 2006 wegen Diebstahls zu einer Geldstrafe und im Jahr 2013 wegen eines Suchtmitteldelikts zu einer Freiheitsstrafe von 126 Monaten (10 Jahren, 6 Monaten).

Bei der Strafbemessung innerhalb des bis zu drei Jahren Freiheitsstrafe reichenden Strafrahmens des § 147 Abs 2 StGB wurde die teilweise Schadenswiedergutmachung in Form der Sicherstellung von sieben Objektiven mildernd berücksichtigt, erschwerend hingegen die Tatbegehung mit mehreren Mittätern und zwei einschlägige Vorstrafen. Diese würden zwar bereits längere Zeit zurückliegen, allerdings sei der Angeklagte 2013 zu einer mehrjährigen Freiheitsstrafe verurteilt worden und daher das Nichtvorhandensein weiterer Vorstrafen nicht zwingend auf ein Wohlverhalten seinerseits in dieser Zeit zurückzuführen. Zudem falle die Überschreitung der Wertgrenze des § 147 Abs 2 StGB um ein Vielfaches aggravierend ins Gewicht. Im Rahmen allgemeiner Strafzumessungskriterien sei ferner erschwerend zu werten, dass der Angeklagte extra zur Begehung des angeführten Vermögensdelikts nach Österreich eingereist sei („Kriminalitätstourismus“). Eine auch nur teilweise bedingte Strafnachsicht sei schon aufgrund des getrübten Vorlebens des Angeklagten, der auch schon das Übel einer Freiheitsstrafe verspürt habe, nicht in Betracht gekommen.

Gemäß § 20 Abs 1 iVm Abs 3 StGB sei ein Betrag von EUR 60.700,-- für verfallen zu erklären gewesen. Dieser Betrag entspreche dem Wert jener drei Kameraobjektive, die bei der Festnahme des Angeklagten nicht sichergestellt hätten werden können.

Gegen dieses Urteil meldete der Angeklagte durch seinen Verteidiger rechtzeitig Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung wegen der Strafhöhe sowie den Ausspruch über die Privatbeteiligtenansprüche an (ON 74). Schriftlich ausgeführt wurde unter ausdrücklicher Zurückziehung der Nichtigkeitsbeschwerde und der Berufung wegen des Ausspruchs über die privatrechtlichen Ansprüche eine Berufung wegen des Ausspruchs über die Strafe und (inhaltlich) des Verfallsausspruchs. Diese mündet in den Antrag, die Freiheitsstrafe schuld- und tatangemessen herabzusetzen sowie teilweise bedingt nachzusehen und den Ausspruch über den Verfall ersatzlos aufzuheben.

Vorgebracht wird im Wesentlichen zusammengefasst, es hätte zusätzlich mildernd berücksichtigt werden müssen, dass der Angeklagte unter der Einwirkung eines Dritten oder aus Gehorsam gehandelt habe (§ 34 Abs 1 Z 4 StGB). Es bestehe immerhin eine gewisse finanzielle Abhängigkeit von Folgeaufträgen. Zudem habe sich der Angeklagte ernstlich bemüht, den verursachten Schaden gut zu machen und weitere nachteilige Folgen zu verhindern, weil er bei seiner ersten Einvernahme vor der Polizei angegeben habe, wo das Mietfahrzeug abgestellt worden sei, um zu dessen Auffindung beizutragen. Letztlich hätte zumindest ein Teil der Freiheitsstrafe bedingt nachgesehen werden müssen. Der Ausspruch über den Verfall sei unrichtig, weil das Erstgericht festgestellt habe, dass Kameraobjektive im festgestellten Wert aller Objektive in Höhe von EUR 225.000,-- sichergestellt hätten werden können und somit kein Schaden mehr entstanden sei. Dies werde aus advokatorischer Vorsicht geltend gemacht.

Die Oberstaatsanwaltschaft vertrat in ihrer Stellungnahme die Ansicht, der Berufung des Angeklagten werde keine Folge zu geben sein.

Die Berufung dringt nicht durch.

Die besonderen Strafzumessungsgründe des Ersturteils sind zunächst dahingehend zu korrigieren, dass der besondere Erschwerungsgrund des § 33 Abs 1 Z 2 StGB zu entfallen hat. Die am selben Tag in Rechtskraft erwachsene Verurteilung des Angeklagten vom 31.8.2006 zu bloßen Geldstrafen und gemeinnütziger Arbeit (Punkt 2 der ECRIS-Auskunft) war zum Zeitpunkt seiner neuerlichen Verurteilung am 30.9.2013 (Punkt 1 der ECRIS-Auskunft) nach den Kriterien des § 7 Abs 2 TilG bereits getilgt. Zur Verurteilung vom 30.9.2013 wegen eines Verstoßes gegen den britischen „misuse of drugs act 1971“ (nationale Bezeichnung: „supplying controlled drug-class a cocaine/heroin“; Deliktskategorie: „Beihilfe oder Anstiftung zum unerlaubten Gebrauch von Betäubungsmitteln oder psychotropen Stoffen“) unter anderem zu einer Freiheitsstrafe von 10 Jahren und 6 Monaten ist darauf hinzuweisen, dass lediglich durch Gewinnstreben gekennzeichnete Suchtgiftkriminalität auf der gleichen schädlichen Neigung wie Vermögensdelinquenz beruht ( Jerabek/Ropper in Höpfel/Ratz, WK² StGB § 71 Rz 8). Allein anhand der ECRIS-Auskunft ist ein Handeln aus Gewinnstreben jedoch nicht zweifelsfrei feststellbar. Damit ist von keiner einschlägigen Vorstrafe auszugehen.

Mit dieser Einschränkung wurden die Strafzumessungsgründe jedoch vom Erstgericht vollständig erfasst. Der von der Berufung für den Angeklagten zusätzlich reklamierte Milderungsgrund des § 34 Abs 1 Z 4 StGB kann ihm nicht zugebilligt werden. Handeln unter Einwirkung eines Dritten im Sinne dieses besonderen Milderungsgrundes kann in einer weitreichenden psychischen Beeinflussung des Täters bestehen, etwa in der Vortäuschung, die Tat diene einem achtenswerten Zweck; wenn der Täter aus anderen Gründen denn aus Autoritätsunterworfenheit sich den Einwirkungen nur schwer verschließen konnte oder diese sich geradezu als Verführung darstellen. Gehorsam ist ebenso wie die Furcht nur als psychologische Tatsache gemeint, setzt jedoch jedenfalls ein als verpflichtend empfundenes Autoritätsverhältnis voraus. Ein solches kann etwa bei minderjährigen Kindern gegenüber den Eltern, Beamten und ganz allgemein Dienstnehmern gegenüber Vorgesetzten, aber auch in autoritär geführten Banden, Sekten und dergleichen in Frage kommen ( Riffel in Höpfel/Ratz , WK 2StGB § 34 Rz 11 ff). Derartige Umstände sind weder den erstgerichtlichen Feststellungen noch dem Akt zu entnehmen und werden vom Angeklagten auch gar nicht behauptet.

Die teilweise Sicherstellung der betrügerisch erlangten Kameraobjektive wurde dem Angeklagten vom Erstgericht bereits mildernd zugute gehalten. Eine strafbare Handlung in Bezug auf den vom Angeklagten bei der Tat verwendeten Mietwagen ist vom Schuldspruch nicht umfasst, sodass auch die Bekanntgabe des Abstellorts des Fahrzeuges in ** für die Strafbemessung keine Relevanz aufweist.

Die vom Erstgericht verhängte Freiheitsstrafe schöpft den bis zu drei Jahren Freiheitsstrafe reichenden Strafrahmen des § 147 Abs 2 StGB nur zu etwas mehr als der Hälfte aus und ist damit auch bei Wegfall des Erschwerungsgrundes des § 33 Abs 1 Z 2 StGB aufgrund der arbeitsteiligen, organisierten und sorgfältig vorbereiteten Tat und der Höhe des immerhin das 45-fache der Wertgrenze des § 147 Abs 2 StGB betragenden Vermögensschadens einer Herabsetzung nicht zugänglich. Diese Umstände in Verbindung mit der – wenngleich nicht einschlägigen - Vorstrafe des Angeklagten stehen auch der von der Berufung begehrten bedingten Nachsicht auch nur eines Teils der Strafe entgegen.

Soweit sich die Berufung gegen den Verfallsausspruch richtet, spricht sie lediglich einen offenkundigen Schreibfehler in den erstgerichtlichen Entscheidungsgründen an. Bei verständniswilligem Lesen besteht kein Zweifel daran, dass die bei der Festnahme des Angeklagten nicht sichergestellten Kameraobjektive einen Wert von EUR 60.700,-- aufwiesen (vgl. ON 2.4), welchen Betrag das Erstgericht in rechtsrichtiger Anwendung des § 20 Abs 3 StGB (Wertersatzverfall) für verfallen erklärte.

Damit musste die Berufung insgesamt erfolglos bleiben. Der Ausgang des Berufungsverfahrens hat die im Spruch angeführten Kostenfolgen.

Der Angeklagte befindet sich bereits seit 18.7.2024 im vorliegenden Verfahren in Verwahrungs-, Übergabe- und Untersuchungshaft, sodass die zeitlichen Voraussetzungen für seine bedingte Entlassung aus der Freiheitsstrafe nach Verbüßung von mehr als der Hälfte infolge Anrechnung der Vorhaft bereits vorliegen. Bei Vorliegen auch der übrigen in § 46 StGB genannten Voraussetzungen wäre gemäß § 265 Abs 1 StPO somit der Rest der Strafe unter Bestimmung einer Probezeit mit Beschluss bedingt nachzusehen. Gemäß § 46 Abs 1 StGB ist einem Verurteilten, der die Hälfte der im Urteil verhängten oder im Gnadenweg festgesetzten zeitlichen Freiheitsstrafe oder des nicht bedingt nachgesehenen Teils einer solchen Strafe, mindestens aber drei Monate verbüßt hat, der Rest der Strafe unter Bestimmung einer Probezeit bedingt nachzusehen, sobald unter Berücksichtigung der Wirkung von Maßnahmen gemäß §§ 50 bis 52 StGB (Weisungen, Bewährungshilfe) anzunehmen ist, dass er durch die bedingte Entlassung nicht weniger als durch die weitere Verbüßung der Strafe von der Begehung strafbarer Handlungen abgehalten wird. Das Vorleben des Angeklagten, den auch der Vollzug einer mehrjährigen Freiheitsstrafe nicht von der neuerlichen Begehung einer strafbaren Handlung abzuhalten vermochte, lässt jedoch die von § 46 Abs 1 StGB geforderte Prognose und damit eine bedingte Entlassung nach Vollzug von mehr als der Hälfte der Freiheitsstrafe nicht zu.

Damit liegen mit Blick auf die Vorhaft zwar die zeitlichen, nicht jedoch die weiteren Voraussetzungen des § 46 Abs 1 StGB vor, sodass ein Beschluss nach § 265 Abs 1 StPO zu unterbleiben hatte.