Das Oberlandesgericht Graz als Rekursgericht hat durch die Richterinnen Mag. a Gassner (Vorsitz) und Mag. a Schiller, sowie den Richter Mag. Scheuerer in der Rechtssache der klagenden Partei A* , Selbständige, **, vertreten durch die Schaller Zabini Rechtsanwälte GmbH in Graz gegen die beklagte Partei B* GmbH , FN **, **, vertreten durch Mag. Leopold Zechner, Rechtsanwalt in Bruck an der Mur, wegen EUR 18.202,62 samt Anhang, über den Kostenrekurs der klagenden Partei (Rekursinteresse EUR 12.395,64) gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Graz vom 17. Februar 2026, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen:
Dem Rekurs wird teilweise Folge gegeben.
Die angefochtene Kostenentscheidung wird dahin abgeändert , dass sie lautet:
„Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 15.639,55 (darin enthalten EUR 1.216,95 USt, EUR 5.141,12 Barauslagen und EUR 3.196,74 vorprozessuale Kosten) bestimmten Verfahrenskosten binnen 14 Tagen zu ersetzen.“
Die Kosten des Rekursverfahrens werden gegeneinander aufgehoben.
Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig .
begründung:
Gegenstand des Verfahrens waren Ansprüche aus dem Titel des vertraglichen Schadenersatzes. Die Feuchtigkeitsschäden, deren Behebungskosten als Mangelfolgeschäden gegenständlich waren, entstanden aufgrund der (ursächlichen) unterdimensionierten Einbauten und der nicht dem Stand der Technik entsprechenden Dachabdichtung durch die Beklagte.
In der Tagsatzung vom 18.11.2024 - soweit im Rekursverfahren relevant -
- schränkte die Klägerin das Klagebegehren in der ersten Stunde in Hinblick auf ihre Vorsteuerabzugsberechtigung um die Umsatzsteuer aus beiden klagsgegenständlichen Rechnungen iHv insgesamt EUR 4.467,61 auf EUR 22.338,04 (resultierend aus Netto-Sanierungskosten des Wassserschadens iHv EUR 18.210,34 sowie Netto-Trocknungskosten in Höhe von EUR 4.127,70) ein,
- dehnte sie in der zweiten Stunde um Strommehrverbrauchskosten iHv EUR 853,73 wegen des kausalen Einsatzes von Trocknungsgeräten auf EUR 23.191,77 aus,
- schränkte sie in der dritten Stunde im Zuge der mündlichen Gutachtenserörterung um EUR 4.558,97 auf EUR 18.632,80 ein (betreffend die Positionen der Sanierungskosten für „Abbruch Parkett“, „Fertigparkett/Vinyl genagelt/verklebt“ und „Aufzahlung höherwertige Qualität“) sowie aufgrund der Gutachtensergebnisse ein weiteres Mal auf insgesamt EUR 18.202,62 (betreffend „Abbruchparkett geklebt“, „Fertigparkett Vinyl“ und „Aufzahlung für bessere Qualität“ sowie „Allgemeinkosten“ und „Malerkosten Erdgeschoss“).
Das Erstgericht wies die mit der Klage geltend gemachte Nebenforderung von EUR 5.803,81 - unbekämpft - zurück, verpflichtete die Beklagte zur Zahlung von EUR 16.279,94 s.A. und wies das Mehrbegehren auf Zahlung weiterer EUR 1.922,68 ab. Zur Behebung der von der Beklagten verursachten Wasserschäden seien „der in der Tagsatzung vom 18.11.2024 adaptierte Betrag der Beilage ./B iHv EUR 13.221,21, Strommehrverbrauchskosten in Höhe von EUR 853,73 und der Rechnungsbetrag der Beilage ./A in Höhe von EUR 2.205,00 (insgesamt EUR 16.279,94) notwendig gewesen“.
Mit dem angefochtenen Beschluss, der gemäß § 52 Abs 2 ZPO vorbehalten gebliebenen Kostenentscheidung, verpflichtete das Erstgerichtdie Beklagte, der Klägerin die mit EUR 22.190,99 bestimmten Verfahrenskosten (darin enthalten EUR 1.639,93 USt, EUR 5.803,81 vorprozessuale Kosten und EUR 6.6793,50 Barauslagen) zu ersetzen. Dabei ging es davon aus, dass der Zuspruch in allen Verfahrensabschnitten des erstinstanzlichen Verfahrens von der Ausmittlung durch einen technischen Sachverständigen abhängig gewesen und keine Überklagung in einem der Verfahrensabschnitte vorgelegen sei, weshalb gem. § 43 Abs 2, zweiter Fall ZPO EUR 16.279,94 als fiktiver Streitwert in allen Verfahrensabschnitten heranzuziehen und von einem gänzlichen Obsiegen der Klägerin auf Basis dieses fiktiven Streitwerts in allen Verfahrensabschnitten des erstinstanzlichen Verfahrens auszugehen sei.
Dagegen richtet sich der Kostenrekurs der Beklagten . Diese strebt aus dem Rekursgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung die Abänderung der Kostenentscheidung dahingehend an, dass sie nur zum Kostenersatz in Höhe von insgesamt EUR 9.795,35 verpflichtet werde. Hilfsweise stellt sie einen Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag.
Die Klägerin beantragt in ihrer Rekursbeantwortung, den Kostenrekurs „soweit dieser sich gegen einen Kostenzuspruch über den Betrag von EUR 17.308,61 richtet, abzuweisen“.
Der Rekurs ist teilweise berechtigt .
1. Die Beklagte vertritt in ihrem Kostenrekurs die Auffassung, das Erstgericht habe zu Unrecht das Kostenprivileg des § 43 Abs 2 ZPO angewendet:
a. Die Klagseinschränkung um die USt stehe in keinem Zusammenhang mit der Ausmittlung der Höhe der Klagsforderung durch einen Sachverständigen; bis zur Tagsatzung vom 18.11.2024 sei die Klägerin somit jedenfalls mit 1/6 unterlegen.
Der Kostenersatzanspruch der Klägerin für den ersten Verfahrensabschnitt errechne sich mit EUR 13.046,96 (darin enthalten EUR 4.836,51 vorprozessuale Kosten, EUR 3.887,33 Barauslagen und EUR 720,52 USt), ihr gesamter Kostenersatzanspruch unter der Annahme der Anwendbarkeit des § 43 Abs 2 ZPO und ausgehend von den aus dem angefochtenen Beschluss zu übernehmenden Kosten für den zweiten Verfahrensabschnitt und das Rechtsmittelverfahren mit EUR 17.835,96 (darin enthalten EUR 4.836,51 vorprozessuale Kosten, EUR 5.567,33 Barauslagen und EUR 1.179,67 USt).
b. Tatsächlich sei jedoch § 43 Abs 2 ZPO nicht anwendbar. Die Teilklagsabweisung beziehe sich nicht auf die Höhe des Anspruchs, weshalb das Kostenprivileg nicht zur Anwendung gelange.
Die der Klage zugrunde gelegte Rechnung Beilage./A sei von einer Trocknung von einer Fläche von 187,70 m² zum Einzelpreis von EUR 21,00 pro m² ausgegangen. Der Sachverständige habe jedoch lediglich die Trocknung einer Gesamtfläche von ca. 125 m² für erforderlich erachtet und den kausalen Behebungsaufwand unter Beibehaltung des Quadratmeterpreises von EUR 21,00 mit EUR 2.205,00 errechnet. Die Frage der Kausalität betreffe den Grund des Anspruchs. Dies gelte auch für die weiteren Klagseinschränkungen in der Tagsatzung vom 18.11.2024 (Notwendigkeit des Abbruchs des Parketts im Ausmaß von 32,50 m² statt 65,80 m² und der Malerarbeiten im Ausmaß von 170 m² statt 188,92 m²). Die Differenz resultiere aus einer (laut dem Zeugen C*) falschen Wiedergabe der Bodenfläche und dem unterlassenen Abzug der Glasflächen im Zusammenhang mit den Malerarbeiten.
Dementsprechend sei die Klägerin im ersten Verfahrensabschnitt mit 57,5% (EUR 15.426,21 von EUR 26.805,65), im zweiten Verfahrensabschnitt mit 70% (EUR 15.426,21 von EUR 22.338,04 bzw. EUR 16.279,94 von EUR 23.191,77 für die ersten 4/2) und im dritten Verfahrensabschnitt mit 89% (EUR 16.279,94 von EUR 18.202,62 für die letzte 1/2) durchgedrungen.
Der Kostenersatzanspruch der Klägerin errechne sich daher mit EUR 9.795,35 (darin enthalten EUR 3.337,19 vorprozessuale Kosten, EUR 2.658,77 Barauslagen und EUR 633,23 USt).
2. Gemäß § 43 Abs 1 ZPO sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen, wenn jede Partei teils obsiegt und teils unterliegt. Die von einer Partei allein getragenen Kosten sind ihr dabei im Ausmaß des Obsiegens zuzusprechen. Nach Abs 2 dieser Bestimmung kann (gemeint: hat) das Gericht einer Partei jedoch auch bei (bloß) teilweisem Unterliegen den Ersatz der gesamten dem Gegner entstandenen Kosten auf(zu)erlegen, wenn dieser nur mit einem verhältnismäßig geringfügigen Teil seines Anspruchs, dessen Geltendmachung überdies besondere Kosten nicht veranlasste, unterlag (Fall 1) oder wenn der Betrag der von ihm erhobenen Forderung von der Feststellung durch richterliches Ermessen, von der Ausmittlung durch Sachverständige oder von einer gegenseitigen Abrechnung abhängig war (Fall 2). Diese zweite Tatbestandsvariante erfasst Fälle, in welchen es der klagenden Partei objektiv gesehen von vornherein kaum möglich ist, jedenfalls aber unzumutbar erscheint, die Höhe der bestehenden Forderung einigermaßen exakt festzustellen. Dies trifft insbesondere auf die vom Gesetz erwähnten Konstellationen, nämlich bei teilweisem Unterliegen infolge der Festsetzung des Forderungsbetrags durch richterliches Ermessen oder durch Sachverständige zu ( M. Bydlinski in Fasching/Konecny 3II/1 § 43 ZPO Rz 18 [Stand 1.9.2014, rdb.at]). Das dargestellte „Kostenprivileg“ kommt allerdings im Fall einer offenbaren Überklagung nicht zur Anwendung, welche (im Sinn eines Richtwerts) etwa dann vorliegt, wenn mehr als doppelt so viel eingeklagt wie zugesprochen wird. Im Fall der Geltendmachung mehrerer privilegierter Forderungen ist jede einzelne auf Überklagung hin zu überprüfen (RS0035993 [T2]; RS0125738; RES000011; Fucikin Klicka/Koller ZPO 6zu § 43 ZPO, Rz 11; Obermaier , Kostenhandbuch
Sind (nur) einzelne Ansprüche § 43 Abs 2 ZPO zu unterstellen, kommt es aber auch betreffend andere Ansprüche zum Teil zu Abweisungen, sind beide Absätze des § 43 ZPO kombiniert anzuwenden: Zur Ermittlung der Erfolgsquote ist dann nicht der tatsächliche Streitwert (laut Urteilsantrag) heranzuziehen, sondern ein „fiktiver“, der unter Abzug des „kostenunschädlich“ abgewiesenen Teils der Klagsforderung gebildet wird. Nicht nur die Erfolgsquote, sondern auch die Kosten sind dabei auf Basis des fiktiven Streitwerts zu ermitteln ( Fucik aaO, Rz 15; Obermaier aaO Rz 1.182). War eine Partei in verschiedenen Verfahrensabschnitten unterschiedlich erfolgreich, ist nicht der letzte Abschnitt (Schluss der Verhandlung) maßgeblich, sondern die Erfolgs-und Ersatzquoten sind für jede Phase gesondert zu bilden ( Fucik aaO, Rz 8). Dies bedeutet für den konkreten Fall:
a. Die von der Klägerin in Hinblick auf ihre Vorsteuerabzugsberechtigung vorgenommene Einschränkung des Klagebegehrens in der Höhe von EUR 4.467,61 (USt) war nicht von der Ausmittlung durch einen Sachverständigen abhängig, weshalb das Kostenprivileg des § 43 Abs 2 ZPO hier keine Anwendung findet.
b. Es trifft zu, dass sich die Tätigkeit des Sachverständigen auf die Klagsforderung der Höhe nach beziehen muss. Die Abgrenzung, was noch Höhe ist, ist insbesondere in Gewährleistungsprozessen oft schwierig und deshalb einzelfallbezogen vorzunehmen, es darf aber nicht rechtlich oder sachlich verfehlte Standpunkte betreffen ( Obermaier, aaO Rz 1.76).
Voraussetzung für die Anwendung des Kostenprivilegs des § 43 Abs 2 ZPO ist die Schutzwürdigkeit der Klägerin. Es soll dieser die Disposition erleichtern und das Kostenrisiko vermindern, das damit verbunden ist, dass die Höhe des zustehenden Betrags vor dem Prozess nicht verlässlich abzusehen ist (vgl RS0122016) . Außerhalb jener Fälle, in denen der Kläger selbst über das erforderliche Fachwissen verfügte oder hätte verfügen müssen, ist als Maßstab ein den Prozess sorgfältig vorbereitender Kläger heranzuziehen. Die Frage nach der Anwendbarkeit dieses Kostenprivilegs richtet sich iW danach, ob das vom Kläger ursprünglich Eingeklagte auf einem ex ante betrachtet verständlichen und nachvollziehbaren Fehler der Einschätzung seiner Forderung beruht oder nicht. Holt der Kläger vor Prozessbeginn ein seriöses und lebensnahes Gutachten und/oder einen Kostenvoranschlag eines Fachunternehmens ein (aus dem insbesondere auch der Ersteller hervorgehen muss), so kann die kostenrechtliche Privilegierung auch außerhalb der Grenze des geringfügigen Unterliegens sachgerecht sein ( Obermaier, aaO Kapitel 1 Rz 1.177 [Stand 8.1.2024, rdb.at]).
Hier legte die Klägerin ihrem Klagebegehren zwei Rechnungen eines mit der Behebung der Mangelfolgeschäden beauftragten Fachunternehmens für Trocknung und Sanierung zugrunde. Dass die Klägerin selbst ausreichende Fachkenntnisse gehabt hätte, diese als unrichtig zu erkennen (Flächenmaß; fehlende Berücksichtigung der Glasflächen bei Malerarbeiten) ist ihr nicht zu unterstellen und behauptet auch die Beklagte nicht. Im Übrigen konnten die im Rahmen der Gutachtenserstattung erkannten Unklarheiten erst nach Einvernahme eines Zeugen anlässlich der Gutachtenserörterung durch den Sachverständigen aufgeklärt werden und reagierte die fachunkundige Klägerin umgehend mit einer Klagseinschränkung. Davon, dass das Fachunternehmen nicht das geleistet hat, was den Rechnungen (und dann dem Prozess) zu Grunde gelegt wurde, musste sie nicht ausgehen. Der Umstand, dass die Klägerin ihr Klagebegehren (zunächst) auf Basis der Rechnungen des Fachunternehmens bezifferte, schließt die Anwendung des Kostenprivilegs des § 43 Abs 2 ZPO daher nicht aus. Eine Überklagung behauptet die Beklagte nicht und liegt nicht vor.
3.1. Im ersten Verfahrensabschnitt (bis zur Einschränkung um EUR 4.467,61, die auf den Beginn der Tagsatzung vom 18.11.2024 zurückwirkt; § 12 Abs 3 RATG) ist damit die Kombination von § 43 Abs 1 und Abs 2 ZPO anzuwenden. Der fiktive Streitwert beträgt EUR 19.893,82 (EUR 15.426,21 kostenunschädlich, EUR 4.467,61 kostenschädlich). Die Obsiegensquote der Klägerin ist 77,54 %, sodass diese Anspruch auf Ersatz von 55,08 % der Vertretungskosten und 77,54 % – unter Berücksichtigung des mit Beschluss vom 17.12.2025 rücküberwiesenen Kostenvorschusses von EUR 1.998,50 – der Barauslagen hat. Auch die Pauschalgebühr orientiert sich an der reduzierten Bemessungsgrundlage, wobei diese keinen Gebührensprung nach sich zieht. Die Beklagte erhält 22,46 % – ebenfalls unter Berücksichtigung des mit Beschluss vom 17.12.2025 rücküberwiesenen Kostenvorschusses von EUR 4.076,50 – ihrer Barauslagen.
Die Beklagte erhob in erster Instanz keine Einwendungen gegen die von der Klägerin verzeichneten Kostenpositionen, weshalb diese der Kostenentscheidung zu Grunde zu legen sind. Amtswegig war jedoch gemäß § 54 Abs 1a ZPO der von der Klägerin für den Schriftsatz vom 11.11.2024 und die Tagsatzung vom 18.11.2024 verzeichnete Streitgenossenzuschlag von 10% zu korrigieren. Die Klägerin verkündete zwar der D* GmbH mit Schriftsatz vom 11.11.2024 den Streit, jedoch trat diese nicht dem Streit bei. Da ein Streitgenossenzuschlag nur für jene tatsächlich im konkreten Verfahren aktiv als Partei aufgetretene Person zusteht ( Obermaier , aaO Kapitel 3 Rz 3.25), war der jeweils hiefür verzeichnete Streitgenossenzuschlag von 10% – wie auch von der Klägerin in deren Rekursbeantwortung bei der Aufschlüsselung der Kosten richtigerweise nicht mehr berücksichtigt – als offenbare Unrichtigkeit zu streichen. Für die Tagsatzung vom 07.05.2024 verzeichnete die Klägerin eine Dauer von nur einer Stunde, jedoch dauerte diese tatsächlich von 8.00 bis 9.50 Uhr – somit 4/2 – an. Zwar führen nicht ausreichend verzeichnete Kosten zu einem Anspruchsverlust (O bermaier , aaO Kapitel 1 Rz 1.53 mwN), die hiefür beantragten Kosten lagen trotz falscher Bemessungsgrundlage von EUR 26.805,65 aber unter den richtigerweise zu vergütenden Kosten, sodass die für die Tagsatzung vom 07.05.2024 verzeichneten Kosten der Kostenentscheidung zu Grunde zu legen waren.
Es war damit von folgenden Kostenpositionen auszugehen:
Die Klägerin hat im ersten Verfahrensabschnitt somit Anspruch auf Ersatz von EUR 3.523,55 (55,08 % ihrer Vertretungskosten). Saldiert hat die Beklagte der Klägerin zudem EUR 3.461,12 an Barauslagen zu ersetzen.
Die unstrittigen Kosten des Beweissicherungsverfahren vor dem BG Leibnitz zu ** in Höhe von EUR 5.803,81 sind anteilig entsprechend dem Erfolg im ersten Verfahrensabschnitt zu ersetzen (OLG Wien 3 R 135/22b; Obermaier , aaO Kapitel 1 Rz 1.399), sodass der Klägerin weiters ein Betrag in Höhe von EUR 3.196,74 zusteht.
3.2. Nach der Einschränkung um EUR 4.467,61 gelangt § 43 Abs 2 ZPO zur Anwendung. Die Bemessungsgrundlage betrug zunächst EUR 15.426,21 (erste Stunde der Tagsatzung vom 18.11.2024; TP3A EUR 753,50) und nach der Ausdehnung um die Strommehrverbrauchskosten EUR 16.279,94 (zweite und dritte Stunde dieser Tagsatzung; TP3A EUR 783,15).
Da die Kosten des Sachverständigen für die Gutachtenserörterung kurz vor Schluss der mündlichen Verhandlung – somit im dritten Verfahrensabschnitt, auf welchen das Kostenprivileg des § 43 Abs 2 ZPO Anwendung findet – bestimmt wurden, stehen diese Gebühren von EUR 1.680,00 der Klägerin in vollem Umfang als Barauslagen zu.
3.4. Die der Klägerin vom Erstgericht zugesprochenen Kosten des Berufungsverfahrens von EUR 1.229,44 (das sind richtig netto EUR 1.024,54) blieben von der Beklagten unbekämpft, weshalb auf diese nicht weiter einzugehen ist.
3.5. Der Kostenersatz der Klägerin errechnet sich daher mit EUR 15.639,55 (inklusive EUR 1.216,95 USt und EUR 5.141,12 Barauslagen sowie EUR 3.196,74 vorprozessuale Kosten).
4. Die Kostenentscheidung im Rekursverfahren gründet sich auf §§ 43 Abs 1, 50 ZPO und § 11 RATG. Das Rekursinteresse der Beklagten beträgt EUR 12.395,64. Sie erreichte eine Reduzierung ihrer Kostenersatzpflicht um EUR 6.551,39; im Verhältnis zu ihrem Rekursinteresse entspricht dies einem Obsiegen von 52,85 %. Die Kosten des Rekursverfahrens waren daher gegeneinander aufzuheben.
5. Die Unzulässigkeit des Revisionsrekurses beruht auf § 528 Abs 2 Z 3 ZPO.
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