7Rs10/26h – OLG Graz Entscheidung

Das Oberlandesgericht Graz hat als Berufungsgericht in Arbeits-und Sozialrechtssachen durch die Senatspräsidentin Dr in . Kraschowetz-Kandolf (Vorsitz), die Richter Mag. Russegger und Mag. Reautschnig sowie die fachkundigen Laienrichter:innen Dr. Fössl (aus dem Kreis der Arbeitgeber:innen) und Allmannsdorfer (aus dem Kreis der Arbeitnehmer:innen) als weitere Senatsmitglieder in der Sozialrechtssache der klagenden Partei mj. A* B* , vertreten durch die Mutter Mag. C* B*, LL.M., diese vertreten durch die hba Rechtsanwälte GmbH in Graz, gegen die beklagte Partei Pensionsversicherungsanstalt , Landesstelle **, **, vertreten durch ihre Angestellte Mmag a . D*, ebendort, wegen Pflegegeld, über die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Graz als Arbeits-und Sozialgericht vom 9. Jänner 2026, GZ: **-16, in nicht-öffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Berufung, deren Kosten die Berufungswerberin selbst zu tragen hat, wird nicht Folge gegeben.

Die Revision ist nichtnach § 502 Abs 1 ZPO zulässig .

Entscheidungsgründe:

Gegenstand des Berufungsverfahrens ist, ob bei der noch nicht 3 alten Klägerin ein diagnosebezogener Pflegebedarf anzuerkennen ist und ob für die Beaufsichtigung während einer Therapie ein funktionsbezogener Pflegebedarf besteht.

Die am ** geborene mj Klägerin wohnt mit der Mutter in einer Wohnung im 1. Stock eines Mehrfamilienhauses.

Die angegebenen Beschwerden und die erhobenen Befunde inklusive der Hilfsbefunde führen in der Summation zu folgenden Diagnosen:

1. Sehbeeinträchtigung unklaren Ausmaßes bei Optikus-Aderhaut-Kolobom am rechten Auge, Papillenhypoplasie am linken Auge, beidseitige Kurzsichtigkeit und Schielen am linken Auge.

2. Konsekutive Kopfzwangshaltung.

Bereits kurze Zeit nach der Geburt wurde bei der mj Klägerin am rechten Auge ein Optikus-Aderhaut-Kolobom und am linken Auge eine Papillenhypoplasie mit einer Sehbeeinträchtigung unklaren Ausmaßes festgestellt. Auch besteht eine beidseitige Kurzsichtigkeit sowie ein Schielen am linken Auge. Es wurde bereits eine Sehfrühförderung (einmal wöchentlich) in die Wege geleitet und eine Okklusionstherapie begonnen. Physiotherapie findet zweiwöchentlich statt. Die verordnete Brille wird nicht gerne getragen. Im Übrigen ist die mj Klägerin altersentsprechend entwickelt. Sie kann sich altersentsprechend fortbewegen.

Zumindest seit 30. September 2024 empfiehlt die Schielambulanz E* eine tägliche Okklusion rechts von ein bis zwei Stunden. Die Mutter der mj Klägerin führt die Okklusionstherapie bei der mj Klägerin zumindest seit Antragstellung zwei Stunden täglich durch. Die Okklusionstherapie sieht dergestalt aus, dass die Mutter am Beginn das rechte Auge mit einem entsprechenden Pflaster abklebt, damit diese gezwungen ist, mit dem linken schwächeren Auge zu schauen und soll sich dadurch das Auge verbessern. Jede Einheit muss mindestens 15 Minuten andauern, weil sich ansonsten das Gehirn nicht umstellt. Wird das Pflaster daher nach 5 oder 10 Minuten entfernt, ist ein völliger Neustart erforderlich. Es wäre jedoch möglich, die zwei Stunden Okklusionstherapie über den Tag verteilt auf mehrere Einheiten von jeweils über 15 Minuten aufzuteilen. Die Okklusion zwei Stunden rechts ist möglich. Die mj Klägerin geht auch okkludiert zur Verlaufskontrolle an der Schielambulanz E*. Zudem ist die Okklusion auch während der Sehfrühförderung möglich. Während der Okklusionstherapie versucht die mj Klägerin die Okklusion immer wieder zu entfernen, sodass eine entsprechende Beaufsichtigung in dieser Zeit erforderlich ist, um den Erfolg der Okklusionstherapie sicherzustellen. Am Ende der Okklusionstherapie wird das Pflaster wieder entfernt. Die mj Klägerin bedarf naturgemäß beim Anbringen und Abnehmen des Okklusionspflasters sowie bei der Handhabung der Brille der Hilfe.

Aufgrund der Sehbeeinträchtigung ist Mobilitätshilfe in engerem Sinne im Sinne einer Unterstützung bei Bewegungsübergängen bei selbstständiger Fortbewegung innerhalb des Wohnraumes aufgrund der Gefahr von Verletzungen durch gefährliche Stellen in der Wohnung durch die Sehbeeinträchtigung erforderlich. Bei eigenständiger Mobilität muss bei bestimmten Möbelstücken bzw. Kanten aufgepasst werden, dass sich die mj Klägerin auch aufgrund des reduzierten Sehvermögens dabei nicht verletzt.

Im Rahmen der Mobilitätshilfe im weiteren Sinn sind an Wegen außer Haus erforderlich: Spitals-Kontrollen alle 4 Monate (Hin-und Rückweg 1 Stunde, Dauer der Untersuchung 8 Stunden), Sehfrühförderung einmal wöchentlich (Fahrt 2 x 20 Min und 1,5 Stunden Therapie) und Physiotherapie alle 14 Tage (Fahrt 2 x 30 min und 1 Stunde Therapie).

Mit Bescheid vom 13. November 2024 lehnte die Beklagte den Antrag der Klägerin vom 8. Oktober 2024 auf Gewährung des Pflegegeldes mit der Begründung ab, dass der Pflegebedarf bei der Klägerin durchschnittlich 15 Stunden im Monat (Sonstiges, Mobilitätshilfe im weiteren Sinn) betrage. Der für die Vornahme dieser Verrichtungen notwendige Zeitaufwand reiche für die Gewährung des Pflegegeldes nicht aus.

Die Klägerin begehrt die Zahlung eines Pflegegeldes in der gesetzlichen Höhe zumindest der Pflegestufe 3 und führt zur Begründung aus, dass aufgrund der vorliegenden Diagnosen eine hochgradige Sehbehinderung und damit ein diagnosebezogener Pflegebedarf bestehe. Im Übrigen bestehe neben dem Pflegeaufwand für die Physiotherapie und die Sehfrühförderung von 10 Stunden ein täglicher Zeitaufwand von 2 Stunden für die durchzuführende Okklusionstherapie.

Die Beklagte bestreitet unter Aufrechterhaltung ihres im Bescheid eingenommenen Standpunktes.

Mit dem angefochtenen Urteil weist das Erstgerichtdas Klagebegehren auf der Grundlage des eingangs dargestellten, im Wesentlichen unstrittigen Sachverhalts ab. In rechtlicher Hinsicht folgert es unter ausführlicher Darstellung der rechtlichen Grundlagen, insbesondere auch der Kinder-EinstV, dass in Ansehung der diagnosebezogenen Einstufung von hochgradig Sehbehinderten, Blinden oder Taubblinden kein Mindestalter als Anspruchsvoraussetzung genannt werde. Trotzdem komme nach Ansicht des Obersten Gerichtshofs bei verfassungskonformer Auslegung eine solche erst ab dem vollendeten dritten Lebensjahr in Betracht. Im Übrigen könne eine augenfachärztliche Untersuchung vor dem 30. Lebensmonat keine objektivierbaren Ergebnisse liefern, da die Kinder zu klein seien, um entsprechend mitwirken zu können. Aus diesem Grund habe auch die Einholung eines augenfachärztlichen Gutachtens unterbleiben können.

In Ansehung der funktionsbezogenen Einstufung errechnet das Erstgericht einen Pflegebedarf ab Februar 2025 von 36 Stunden, nämlich 5 Stunden für das Abkleben des Auges, 5 Stunden für die Handhabung einer Brille, 10 Stunden für die Mobilitätshilfe im engeren Sinn (Unterstützung bei Bewegungsübergängen bzw. Hindernissen im Raum ab 16. Jänner 2025) sowie 16 Stunden für die Mobilitätshilfe im weiteren Sinn. Davor ergebe sich ein Pflegebedarf von 26 Stunden. Die erforderliche Mobilitätshilfe im engeren Sinn sei erst ab dem vollendeten 18. Lebensmonat zu berücksichtigen, da jedenfalls davor auch gleichaltrige gesunde Kinder dieser Hilfe bedürften.

Hingegen sei der Zeitaufwand für die Beaufsichtigung während der Okklusionstherapie bei der Prüfung des Anspruchs auf Pflegegeld nicht in Anschlag zu bringen. Diese sei auch nicht der Mobilitätshilfe im engeren Sinn zuzuordnen. Beispielsweise stelle das erforderliche (verstärkte) Beobachten einer zehnjährigen Klägerin zur Verhinderung der aus der ausgeprägten, dauernd starken Antriebsstörung und Stimmungsstörung resultierenden ernsthaften körperlichen Gefahr keine Verrichtung im Rahmen des zu berücksichtigenden Betreuungs- und Hilfsaufwands dar. Im Übrigen bedürfe auch ein gesundes gleichaltriges Kind der ständigen Beaufsichtigung. Bei der mj Klägerin liege daher ab dem Stichtag ein Pflegebedarf von durchschnittlich 26 Stunden im Monat und ab 1. Februar 2025, nach Vollendung des 18. Lebensmonats, ein Pflegebedarf von durchschnittlich 36 Stunden im Monat vor, sodass (derzeit) kein ausreichender Pflegebedarf für ein Pflegegeld bestehe.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Klägerin aus den Berufungsgründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung einschließlich der Geltendmachung sekundärer Feststellungsmängel mit dem Antrag, das angefochtene Urteil im Sinne einer Klagsstattgebung abzuändern und der Klägerin ein Pflegegeld zumindest der Pflegestufe 3 zu bezahlen; hilfsweise stellt sie einen Aufhebungsantrag.

Die Beklagte erstattet keine Berufungsbeantwortung, beantragt aber, der Berufung nicht Folge zu geben.

Die Berufung, über die gemäß § 480 Abs 1 ZPO in Verbindung mit § 2 Abs 1 ASGG in nicht-öffentlicher Sitzung entschieden werden konnte, ist nicht berechtigt.

1.: Zur diagnosebezogenen Einstufung:

In diesem Zusammenhang moniert die Berufungswerberin als mangelhaft die Nichteinholung eines augenfachärztlichen Gutachtens durch das Erstgericht und führt zur Relevanz aus, dass ein Augenarzt zur Auffassung gelangt wäre, dass bei der mj. Klägerin eine hochgradige Sehbehinderung vorliege, welche zu einem diagnosebezogenen Pflegebedarf führe. Das Erstgericht führe ohnedies rechtsrichtig aus, dass das Gesetz kein Mindestalter als Anspruchsvoraussetzung für den diagnosebezogenen Pflegebedarf vorsehe. Unzutreffend gehe es jedoch davon aus, dass die Mindesteinstufung erst ab dem vollendeten dritten Lebensjahr in Betracht käme. Die Rechtsansicht des Erstgerichts würde dazu führen, dass die pflegenden Eltern nicht nur vom Bezug des Pflegegeldes sondern auch von Leistungen, die an den Bezug des Pflegegeldes anknüpften, so etwa Pflegekarenz, Anrechnung von Pensionsversicherungszeiten aufgrund der Pflege eines pflegebedürftigen Angehörigen etc. ausgeschlossen wären, obwohl, wie im vorliegenden Fall, die Voraussetzungen für den Bezug der erhöhten Familienbeihilfe vorlägen. Der Gesetzgeber habe diese unbillige Härte offensichtlich beseitigen und auch diesen Eltern den Zugang zu diesen Leistungen eröffnen wollen. Die Auslegung des Gesetzes in diesem Sinne würde zu unbilligen Härten und nicht gewollten Konsequenzen führen.

Demgemäß würden auch Feststellungen dahingehend fehlen, ob bei der mj. Klägerin eine hochgradige Sehbehinderung ab Antragstellung vorliege.

Dazu ist Folgendes auszuführen:

Richtig ist, dass in § 4a Abs 4 bis 6 BPGG hinsichtlich der diagnosebezogenen Einstufung von hochgradig Sehbehinderten, Blinden oder Taubblinden zum Unterschied von Abs 1 (zur Fortbewegung auf den Gebrauch eines Rollstuhls angewiesene Behinderte) kein Mindestalter als Anspruchsvoraussetzung genannt ist. Wie das Erstgericht bereits zutreffend ausgeführt hat, vertritt der Oberste Gerichtshof die Auslegung, dass diese Mindesteinstufung bei verfassungskonformer Auslegung bei hochgradig sehbehinderten, blinden und taubblinden Kindern erst ab dem vollendeten dritten Lebensjahr in Betracht kommt. Zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der BPGG-Novelle 1998 und damit des § 4a Abs 4 bis 6 BPGG war generell die Vollendung des dritten Lebensjahres nach § 4 Abs 1 BPGG Voraussetzung für einen Anspruch auf Pflegegeld und nach dem klaren Willen des Gesetzgebers (§ 4 Abs 3 BPGG) der altersbedingte natürliche Pflegebedarf nicht zu berücksichtigen. Da dieser natürliche Pflegebedarf bei Kindern vor Vollendung des dritten Lebensjahres fast für den gesamten Lebensbereich gegeben ist, würde eine diagnosebedingte Einstufung in die Stufen 3 bis 5 gegenüber anderen schwerstbehinderten Kindern wiederum zu einem mit dem Gleichheitsgrundsatz und den Grundsätzen des BPGG nicht zu vereinbarenden Ergebnis führen. Bei Kindern vor der Vollendung des dritten Lebensjahres kommt es daher immer nur auf die Feststellung des konkreten Pflegebedarfs an, nicht aber auf eine sogleich zur Mindesteinstufung führende Diagnose ( Greifeneder/Liebhart Pflegegeld 5Rz 7.129; 10 ObS 121/99p; RS0113004).

Ausgehend von diesen Grundsätzen hat das Erstgericht daher zutreffend weder ein augenfachärztliches Gutachten zum Vorliegen einer hochgradigen Sehbehinderung eingeholt, noch musste es dazu Feststellungen treffen.

2.: Zur funktionsbezogenen Einstufung in Ansehung der Beaufsichtigung der mj. Klägerin während der Okklusionstherapie:

Die Berufungswerberin vertritt die Auffassung, das Erstgericht irre sich, wenn es vermeine, die Beaufsichtigung mancher gesunder, gleichaltriger Kinder würde dieselbe notwendige Aufmerksamkeit benötigen wie die mj. Klägerin während der Okklusionstherapie. Diese Therapie könne nur so lange durchgeführt werden, solange das Auge noch nicht vollständig entwickelt sei. Der Therapieerfolg hänge daher maßgeblich von der Konsequenz der betreuenden Eltern ab. Die mj. Klägerin müsse während der Therapie aktiv beschäftigt werden, um sie abzulenken. Jede Einheit müsse zumindest 15 Minuten betragen. Dies gehe bei weitem über den Betreuungsaufwand eines gleichaltrigen, wenn auch fordernden Kindes hinaus. Zudem sei der in § 1 Abs 2 EinstV angeführte Leistungskatalog bloß eine demonstrative Aufzählung. Die 2,5 Stunden Okklusionstherapie pro Tag würden daher einen Pflegeaufwand darstellen.

In Ansehung des Pflegegeldanspruchs für Erwachsene gilt, dass die Beaufsichtigung eines Behinderten bei den typischen – in den §§ 1 und 2 EinstV genannten – Pflegeleistungen gemäß § 4 Abs 1 EinstV der Erbringung dieser Pflegeleistungen durch eine Pflegeperson gleichzusetzen ist, wenn die Verrichtung, wie beispielsweise die Nahrungsaufnahme, zwar selbst durchgeführt wird, die Betreuungsperson dabei jedoch ständig anwesend sein muss. Dieser Grundsatz ist auch auf behinderte Kinder und Jugendliche anzuwenden. Die darüber hinaus – außerhalb dieser Pflegeleistungen – im Tagesablauf allgemein notwendige, über das Alter hinausgehende Beaufsichtigung ist nur dann für die Einstufung relevant, wenn der Pflegebedarf ohne diese Beaufsichtigung durchschnittlich mehr als 180 Stunden pro Monat beträgt ( Greifeneder/Liebhart Pflegegeld 5Rz 7.123 f). Das Erfordernis der Beaufsichtigung bei anderen als den in den §§ 3 und 4 Kinder-EinstV typischen Pflegeleistungen ist demgemäß auch bei Kindern erst bei den höheren Pflegegeldstufen von Bedeutung.

Gemäß § 4 Abs 3 BPGG ist bei der Beurteilung des Pflegebedarfs von Kindern und Jugendlichen bis zum vollendeten 15. Lebensjahr überdies nur jenes Ausmaß an Pflege zu berücksichtigen, das über das erforderliche Ausmaß von gleichaltrigen nicht behinderten Kindern und Jugendlichen hinausgeht. Bei Kleinkindern ist davon auszugehen, dass auch ein gesundes Kleinkind einer dauernden Anwesenheit einer Betreuungsperson im selben Wohnbereich samt Observation bedarf und somit im Ergebnis hinsichtlich der Beaufsichtigung kein wesentlicher Unterschied zu einem behinderten Kind besteht ( Greifeneder/Liebhart Pflegegeld 5 Rz 7.124 mwN aus der Rechtsprechung).

Gerade bei einem eineinhalbjährigen Kind ist auch unabhängig von den Phasen einer Therapie, die es noch nicht versteht, damit zu rechnen, dass Phasen einer intensiven Betreuung aus anderen Gründen auftreten, in denen die Betreuungsperson sich mit dem Kind intensiv befassen muss. Aber auch bei gesunden Kindern kann der Beschäftigungsaufwand je nach Kind völlig unterschiedlich sein. Demgemäß ist der Zeitaufwand für eine notwendige Beaufsichtigung nicht bei der Ermittlung des Betreuungs-und Hilfsaufwandes einzubeziehen. Das Erstgericht weist zudem zutreffend darauf hin, dass die notwendige Beaufsichtigung auch nicht der Mobilitätshilfe im engeren Sinn zuzuordnen ist (RS0109571 [T1]).

Zusammenfassend errechnet sich daher (derzeit) noch kein Pflegebedarf, der zur Zuerkennung eines Pflegegeldes führt.

Der Berufung war somit ein Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf § 77 Abs 1 Z 2 lit b ASGG. Gründe für einen ausnahmsweisen Kostenzuspruch nach Billigkeit wurden weder behauptet, noch liegen sie vor.

Im Hinblick auf die bereits bestehende Judikatur des Obersten Gerichtshofs und der gegebenen Einzelfallbetrachtung war die Revision nach § 502 Abs 1 ZPO nicht zuzulassen.