Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch die Senatspräsidentin Mag. Malesich sowie die Hofräte MMag. Matzka und Dr. Stefula und die fachkundigen Laienrichter Dr. Christoph Wiesinger LL.M. (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Albert Kyncl (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei N*, Deutschland, *, vertreten durch Dr. Florian Striessnig, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei * GmbH, *, vertreten durch Dr. Manfred Harrer, Rechtsanwalt in Linz, wegen Kündigungsanfechtung, über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Graz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 12. März 2026, GZ 7 Ra 55/25z-27, den
Beschluss
gefasst:
Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.
Begründung:
[1] In einem Vorverfahren zwischen den Parteien war die von der beklagten Arbeitgeberin mit Schreiben vom 13. 7. 2020 gegenüber dem bei ihr angestellten Kläger ausgesprochene Kündigung des Dienstverhältnisses zum 28. 2. 2021 als rechtsunwirksam erkannt worden. Die dort dem Obersten Gerichtshof am 16. 9. 2024 vorgelegte außerordentliche Revision der Beklagten gegen das die erstgerichtliche Entscheidung bestätigende Berufungsurteil wurde vom Senat am 5. 12. 2024 zurückgewiesen ( 8 ObA 46/24h ); dieser erachtete die Einschätzung der Vorinstanzen als vertretbar, dass es sich beim Kläger nicht um einen leitenden Angestellten handelte sowie dass die Beklagte ihrer sozialen Gestaltungspflicht im konkreten Einzelfall nicht nachgekommen war. Diese Entscheidung des Senats über die Revision wurde den Parteien am 30. 12. 2024 zugestellt.
[2] Ausdrücklich für den Fall der Aufhebung oder Unwirksamkeit der Kündigung vom 13. 7. 2020 sprach die Beklagte am 15. 11. 2024 – also nach Vorlage des Voraktes an den Obersten Gerichtshof, aber vor der Entscheidung des Senats zu 8 ObA 46/24h hierüber – aus, das mit dem (ab 8. 1. 2021 unter Entgeltfortzahlung dienstfrei gestellten) Kläger „aufgrund des anhängigen Gerichtsverfahrens noch bestehende Dienstverhältnis“ nunmehr zum 31. 5. 2025 aufzukündigen. Der von der Beklagten am 16. 10. 2024 von der beabsichtigten Eventualkündigung informierte Angestelltenbetriebsrat der Beklagten hatte dieser am 21. 10. 2024 ausdrücklich zugestimmt .
[3] Gegenstand bereits des Berufungsverfahrens war ausschließlich die Frage, ob diese Eventualkündigung als verpönte Motivkündigung gemäß § 105 Abs 3 Z 1 lit i ArbVG anzusehen und daher unzulässig gewesen sei.
[4] Gegen die im Einklang mit der ständigen Rechtsprechung erfolgte Verneinung dieser Frage durch die Vorinstanzen vermag die Revision keine stichhältigen Argumente aufzuzeigen:
[5] 1.Beim Kündigungsanfechtungsgrund nach § 105 Abs 3 Z 1 lit i ArbVG geht es darum, dass der Arbeitgeber nach Meinung des Arbeitnehmers bestehende Ansprüche aus dem bestehenden Arbeitsverhältnis nicht erfüllt, dass der Arbeitnehmer diese nicht erfüllten Ansprüche dem Arbeitgeber gegenüber geltend macht und dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer wegen dieser Geltendmachung kündigt. Vom Schutzzweck sind nicht nur schon entstande ne Ansprüche, sondern zusätzlich Ansprüche auf Wahrung der Rechtsposition aus dem bestehenden Arbeitsverhältnis gegen einseitige Eingriffe erfasst ( RS0051666 ; vgl RS0104686 ).
[6] 2. Nach der ständigen Rechtsprechung ist eine während eines Kündigungsanfechtungsverfahrens ausgesprochene Eventualkündigung, also eine solche, die für den Fall der Unwirksamkeit der ersten Kündigung ausgesprochen wird, grundsätzlich zulässig (vgl RS0028418 [T2, T4, T6]; 9 ObA 127/16s ErwGr 3.; RS0109392 [T2, T3]).
[7] Der von § 105 Abs 3 Z 1 lit i ArbVG verfolgte Zweck des Schutzes der arbeitsrechtlichen Stellung des Arbeitnehmers bezieht sich nur auf den Schutz des Arbeitnehmers im Arbeitsverhältnis. Das Bestreben des Arbeitnehmers, nicht gekündigt zu werden, ist aber angesichts der im österreichischen Arbeitsrecht geltenden Kündigungsfreiheit kein Anspruch aus dem Arbeitsverhältnis, der durch § 105 Abs 3 Z 1 lit i ArbVG geschützt ist. Der Arbeitgeber stellt daher mit einer Eventualkündigung für den Fall des Erfolgs einer Anfechtung der ersten Kündigung nicht einen offenbar nicht unberechtigten Anspruch des Arbeitnehmers aus dem Arbeitsverhältnis in Frage ( RS0128404 ).
[8] 3. Nach ständiger Rechtsprechung ist bei der Beurteilung des Anfechtungsgrundes des § 105 Abs 3 Z 2 ArbVG auf den Zeitpunkt der durch die angefochtene Kündigung herbeigeführten Beendigung des Arbeitsverhältnisses (Konkretisierungszeitpunkt) abzustellen ( RS0051772 ). Dies gilt nicht nur für die Beurteilung der wesentlichen Interessenbeeinträchtigung, sondern etwa auch für die Betriebsbedingtheit der Kündigung, weil das Dienstverhältnis bis zum Ablauf der Kündigungsfrist aufrecht bleibt, sodass die Kündigung erst dann ihre Wirkung entfaltet (vgl 8 ObA 53/25i Rz 7 f mwN).
[9] Der Konkretisierungszeitpunkt des ersten Kündigungsverfahrens war der 28. 2. 2021 und lag damit vier Jahre und drei Monate vor dem 31. 5. 2025 als Kündigungstermin der hier zu beurteilenden Eventualkündigung.
[10] 4.1. Bereits das Berufungsgericht hat darauf hingewiesen, dass die Frage, welches für die Kündigung ausschlaggebende Motiv vorlag, eine Tatsachenfrage ist ( RS0052037 [insb T10]; vgl 8 ObA 59/23v Rz 2 f unter Hinweis auf Kuras , Änderungs- und Eventualkündigungen, Betrachtungen aus der gerichtlichen Praxis, in FS Marhold [2020] 143 [154 mwN aus der Rsp]; vgl auch 8 ObA 37/12t mwN = RS0016680 [T6]).
[11] 4.2. Nach den Feststellungen war Motiv der Beklagten für die nunmehrige Eventualkündigung der fehlende Bedarf für die Arbeitskraft des Klägers, zumal das Geschäftsfeld, in dem er spezialisiert ist und verwendet wurde, im Gefolge der Corona-Krise ab 2020 und des Ukraine-Kriegs (ab Februar 2022) sowie der anhaltend fehlenden Nachfrage nach den Produkten der Beklagten in diesem Bereich eingestellt worden und der Kläger zum Zeitpunkt der Kündigungserklärung auch bereits beinahe vier Jahre nicht mehr für die Beklagte tätig gewesen war.
[12] Soweit das Berufungsgericht daher die Darlegungen des Klägers, wonach (im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung zumindest ausschlaggebender: RS0051661 [insb T1]) Beweggrund die erfolgreiche Kündigungsanfechtung im Vorverfahren gewesen sei, als feststellungsfremd ansah und daher diese Behauptungen als irrelevant qualifizierte, ist diese Auslegung im Einzelfall jedenfalls vertretbar (vgl RS0118891 ); dieses Ergebnis steht auch im Einklang mit der dargelegten ständigen, Rechtsprechung, wonach jedenfalls ohne Hinzutreten weiterer, hier nicht festgestellter Umstände in der Eventualkündigung lediglich das Festhalten an der Absicht zum Ausdruck kommt, das Arbeitsverhältnis mit dem Arbeitnehmer zu beenden, was kein verpöntes Motiv ist ( 8 ObA 63/12s ErwGr 3.; RS0128404 ).
[13] 5.1. Weiters hat das Berufungsgericht auch darauf hingewiesen, dass – mögen auch die Motive der beiden Kündigungen zum Teil deckungsgleich gewesen sein (fehlender Bedarf nach der Arbeitsleistung des Klägers) – im Fall der Eventualkündigung jedenfalls auch insofern eine relevante Änderung der Verhältnisse nach herrschender Ansicht ( 8 ObA 14/18v ErwGr 2. [zust Trost/Mathy in Jabornegg/Resch/Kammler, ArbVG § 105 {2024} Rz 224 ; aM noch Trost , Anfechtung einer Eventualkündigung und der „Anspruch“ auf Bestand und Bewahrung, DRdA 2013/45, 422 {425}]) darin gelegen ist, dass die Anfechtbarkeit der neuerlichen Kündigung wegen Sozialwidrigkeit wegen nunmehriger Zustimmung des Betriebsrats nicht gegeben ist.
[14] Das Argument der Revision, die Beklagte „umgehe“ und „entwerte“ mit der Eventualkündigung ihre zu 8 ObA 46/24h erkannte soziale Gestaltungspflicht bzw „höhle sie aus“ und „entledige sich ihrer ein für allemal“, geht damit ins Leere.
[15] 5.2. Soweit die Revision eine „plötzlich angeblich erteilte Zustimmung des Betriebsrates“ unterstellt, entfernt sie sich auch insofern unzulässigerweise von den Feststellungen und kann damit keine erhebliche Rechtsfrage aufzeigen, zumal auch feststeht, dass weder ein kollusives Zusammenwirken von Beklagter und Betriebsrat noch eine Absicht der Schädigung des Klägers vorlag.
[16] 6. Der Kläger versucht in seiner Revision, Ansprüche auf „ununterbrochene Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses“ und „Wiederaufnahme der Arbeitstätigkeiten“ entgegen RS0128404 als solche aus „aufrechtem“ Arbeitsverhältnis im Sinne von § 105 Abs 3 Z 1 lit i ArbVG zu deuten. Er kann damit aber im Lichte der Feststellungen insbesondere nicht aufzeigen, aus welchem Grund der Erfolg der ersten, auf den 28. 2. 2021 bezogenen Kündigungsanfechtung wegen Sozialwidrigkeit (die ja zum Weiterbestehen des Arbeitsverhältnisses über diesen Termin hinaus führte) einer eigenständigen Beurteilung einer Kündigung zu einem 51 Monate später liegenden Endtermin entgegenstehen sollte; dies gilt umso mehr als für diese zweite Kündigung nach den Feststellungen keine an sich unsachlichen oder sittenwidrigen Motive vorlagen und auch das für den Erfolg im Vorverfahren allein maßgebliche Prüfkalkül nach § 105 Abs 3 Z 2 ArbVG aufgrund anderen Sachverhalts (insbesondere der Zustimmung des Betriebsrats) nicht anzuwenden ist. Warum damit das Urteil des Vorverfahrens „genehm aus der Welt geschafft“ würde, ist insofern nicht nachvollziehbar.
[17] 6.1. Zusammengefasst vermag die Revision nicht darzulegen, dass anstelle des festgestellten Motivs der Beklagten für die Eventualkündigung diese selbst bzw die darin liegende Beendigung des Arbeitsverhältnisses als verpöntes Motiv im Sinne von § 105 Abs 3 Z 1 lit i ArbVG anzusehen wäre; sie wirft keine erhebliche Rechtsfrage auf.
[18] 6.2.Einer weiteren Begründung bedarf dieser Beschluss nicht (§ 510 Abs 3 ZPO iVm § 2 Abs 1 ASGG).
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