Der Oberste Gerichtshof hat am 24. Juli 2025 durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofs Mag. Hetlinger als Vorsitzende, den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Nordmeyer, die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Mann sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Haslwanter LL.M. und Dr. Farkas in Gegenwart der Schriftführerin Mag. Eißler in der Strafsache gegen * A* wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 12 zweiter Fall StGB, § 28a Abs 1 zweiter und dritter Fall, Abs 4 Z 3 SMG und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 31. März 2025, GZ 152 Hv 6/25d 45.3, sowie dessen Beschwerde gegen den zugleich gemäß § 494a Abs 1 Z 4 StPO gefassten Beschluss nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.
Die Entscheidung über die Berufung und die Beschwerde kommt dem Oberlandesgericht Wien zu.
Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Gründe:
[1] Mit dem angefochtenen Urteil wurde * A* – soweit hier von Bedeutung – des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 12 zweiter Fall StGB, § 28a Abs 1 zweiter und dritter Fall, Abs 4 Z 3 SMG (I) und „des“ Vergehens des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs 1 Z 1 erster und zweiter Fall SMG (III) schuldig erkannt.
[2] Danach hat er in W* vorschriftswidrig Suchtgift
I/A/ in einer das 25 Fache der Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge aus den USA aus und nach Österreich eingeführt, indem er vor dem 12. November 2024 unbekannte Täter durch Bestellung im „Darknet“ dazu bestimmte, 9.875,1 Gramm Cannabiskraut (Reinsubstanz: 143,8 Gramm Delta 9 THC und 1.885 Gramm THCA) sowie 60,1 Gramm „Magic Mushrooms“ (Wirkstoff: Psilocybin) nach Österreich zu versenden, wo das Suchtgift am Flughafen von Mitarbeitern des Speditionsunternehmens entdeckt wurde (US 6);
III/ bis zum 13. November 2024 wiederholt erworben und besessen, nämlich Marihuana (Wirkstoffe: Delta 9 THC und THCA) zum ausschließlichen persönlichen Gebrauch, zuletzt 2,2 Gramm Cannabisharz und 2,3 Gramm Cannabiskraut.
[3] Die dagegen aus § 281 Abs 1 Z 9 lit a und 11 StPO ergriffene Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten ist nicht im Recht.
[4] Die zum Punkt III/ des Schuldspruchs ausgeführte Rechtsrüge (Z 9 lit a) kritisiert, aus dem Urteilssachverhalt gehe (objektiv) vorschriftswidriges Handeln nicht hervor. Neben den zur äußeren Tatseite getroffenen Feststellungen, die im Wesentlichen dem oben wiedergegebenen Referat der entscheidenden Tatsachen im Erkenntnis (§ 260 Abs 1 Z 1 StPO) entsprechen, hielt das Erstgericht weiters fest, der Beschwerdeführer habe gewusst, dass „Cannabiskraut und Cannabisharz (beides beinhaltend die Wirkstoffe Delta 9 THC und THCA) verbotene Suchtgifte beinhalten. Er wusste auch, dass der Erwerb und Besitz verboten und somit vorschriftswidrig sind und fand sich mit diesen Umständen jeweils ab“ (US 6). Weshalb nicht schon diese Formulierung Vorschriftswidrigkeit auch in objektiver Hinsicht, deren Vorliegen zudem im Rahmen der rechtlichen Beurteilung unmissverständlich bejaht wurde (US 9 f), zum Ausdruck bringe, legt die Rüge nicht dar.
[5] Weiters sei klargestellt, dass „Vorschriftswidrigkeit“ eines Verhaltens eine Rechtsfrage darstellt, die per se nicht Gegenstand von Feststellungen, sondern auf deren Basis zu beurteilen ist. Mit Blick auf den Ausnahmecharakter der Erlaubnistatbestände für die Manipulation mit Suchtmitteln (vgl §§ 5 ff SMG; RIS Justiz RS0132363) hätte die Rüge nur Erfolg haben können, wenn der Beschwerdeführer einen Feststellungsmangel durch Aufzeigen von Verfahrensergebnissen, welche Konstatierungen zum Vorliegen eines solchen Erlaubnistatbestands indiziert hätten, geltend gemacht hätte (RIS Justiz RS0118580; vgl 17 Os 10/17z [zur ähnlichen Konstellation bei nicht ungebührlichen Vorteilen nach § 305 Abs 1 und 4 StGB]; RIS Justiz RS0121699 [zu § 70 StGB aF]; zur Geltendmachung von Feststellungsmängeln bei negativen Tatbestandsvoraussetzungen vgl allgemein Ratz , WK StPO § 281 Rz 602).
[6] Die weitere Rüge lässt ebenso offen, weshalb die oben wiedergegebene Urteilspassage nicht auch einen auf die Tatbildmerkmale des Erwerbens und Besitzens von Suchtgift gerichteten Vorsatz zum Ausdruck bringe (arg: „Er wusste auch, dass der Erwerb und Besitz verboten … sind und fand sich mit diesen Umständen jeweils ab“).
[7] Die Kritik der Sanktionsrüge (Z 11 zweiter Fall), zu Punkt I/A/ habe das Erstgericht „nicht die tatsächliche Ausführung einer Straftat“ durch die vom Beschwerdeführer bestimmten unmittelbaren Täter festgestellt, weshalb richtigerweise der Milderungsgrund des Versuchs anzunehmen gewesen wäre (vgl RIS
[8] Soweit auch dieses Vorbringen im Sinn eines Fehlens von „Feststellungen“ zur Vorschriftswidrigkeit dieser Suchtgiftaus und einfuhr gemeint ist, kann auf die obigen Ausführungen zur Rechtsrüge verwiesen werden. Im Übrigen konstatierte das Erstgericht in diesem Zusammenhang, der Beschwerdeführer habe gewusst, „dass die Ausfuhr“ (des Suchtgifts) „aus den USA bzw. die Einfuhr nach Österreich verboten und somit vorschriftswidrig sind“ (US 6), womit es Vorschriftswidrigkeit unmissverständlich auch insoweit in objektiver Hinsicht bejahte.
[9] Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO).
[10] Daraus folgt die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufung und die Beschwerde (§ 285i StPO).
[11] Der Kostenausspruch beruht auf § 390a Abs 1 StPO.
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