Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr.
Vogel als Vorsitzenden und die Hofräte Dr. Schwarzenbacher, Hon. Prof. Dr. Brenn, Dr. Rassi und MMag. Matzka als weitere Richter in der verbundenen Markenrechtssache der Antragstellerin W***** Inc., *****, vertreten durch Höhne, In der Maur Partner Rechtsanwälte GmbH Co KG in Wien, gegen die Antragsgegnerin M***** Gesellschaft m.b.H., *****, vertreten durch Dr. Wolfgang Lang, Rechtsanwalt in Salzburg, wegen der Widersprüche gegen die Marken AT 281318 und AT 281316, über den außerordentlichen Revisionsrekurs der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Rekursgericht vom 20. Dezember 2017, GZ 133 R 89/17m, 133 R 90/17h 7, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Der außerordentliche Revisionsrekurs wird mangels der Voraussetzungen des § 62 Abs 1 AußStrG zurückgewiesen.
Die Urkundenvorlage der Antragsgegnerin vom 1. 6. 2018 wird zurückgewiesen.
Text
Begründung:
Die Antragstellerin ist Inhaberin der ua in der Warenklasse 25 eingetragenen (Unions )Wort-Bild-Marke
Sie widersprach den (österreichischen) Wort Bild-Marken der Antragsgegnerin
sowie
Das Patentamt gab den Widersprüchen in Bezug auf die Warenklasse 25 (Sportbekleidung) statt und hob die Registrierung der angegriffenen Marken in diesem Umfang auf. Weiters wies es die Einrede der Antragsgegnerin der mangelnden Benutzung der Widerspruchsmarken als verspätet zurück.
Das Rekursgericht bestätigte diese Entscheidung, bemaß den Wert des Entscheidungsgegenstands mit 30.000 EUR übersteigend und erklärte den ordentlichen Revisionsrekurs für nicht zulässig. Auch wenn im Bereich der Bekleidungs-/Sportbekleidungsbranche Zeichen, die aus einem Buchstaben/Namen bestehen, gebräuchlich seien und sich die beteiligten Verkehrskreise daran gewöhnt hätten, auf die Zeichen genauer zu achten, als es bei anderen Massenartikeln allgemein üblich sei, sei eine über einen durchschnittlichen Aufmerksamkeitsgrad hinausgehende Aufmerksamkeit bei diesen Massenartikeln nicht anzunehmen. Zwischen der ersten angegriffenen Marke und der Widerspruchsmarke bestehe eine bildliche Ähnlichkeit, und zwar eine idente Farb /Kontrastwahl (weiß auf schwarz) mit einem hochgradig ähnlichen perspektivischen Seiteneffekt. Auch bei der zweiten angegriffenen Marke bleibe das gemeinsame „M“ in der Wahrnehmung (nicht nur aufgrund der gewählten Größe) prägend im Vordergrund. Die übrigen Wortelemente seien in diesem Zusammenhang ohne Relevanz. Das Rekursgericht bejahte daher – ebenso wie schon zuvor das Patentamt – die Verwechslungsgefahr und bestätigte auch dessen Rechtsansicht, dass die Einrede der mangelnden Benutzung der Widerspruchsmarke seitens der Antragsgegnerin verspätet erhoben worden sei.
Rechtliche Beurteilung
Der außerordentliche Revisionsrekurs der Antragsgegnerin, mit dem sie beantragt, die Entscheidungen der Vorinstanzen aufzuheben bzw die Widersprüche abzuweisen, zeigt keine erheblichen Rechtsfragen iSd § 62 Abs 1 AußStrG auf.
1. Zunächst bemängelt die Antragsgegnerin den Umstand der Bewertung des Entscheidungsgegenstands durch das Rekursgericht.
Das Recht aus der Marke ist entgegen der Behauptung des Revisionsrekurses kein Persönlichkeitsrecht, sondern ein geldwertes Immaterialgüterrecht ( Ingerl/Rohnke , MarkenG³, § 14 Rz 11; Peukert , Persönlichkeitsbezogene Immaterialgüterrechte?, ZUM 2000, 710 [713]). Der materiell-rechtliche Inhalt (vgl RIS Justiz RS0109789) des Begehrens im Widerspruchsverfahren betrifft daher keineswegs unmittelbar die Person des Verfahrensgegners (vgl RIS Justiz RS0007215) und ist folglich rein vermögensrechtlicher Natur. Das Rekursgericht hat den Entscheidungsgegenstand somit zu Recht bewertet (§ 59 Abs 2 AußStrG).
2. Weiters rügt die Antragsgegnerin, ihre Einrede der mangelnden Benützung der Widerspruchsmarke sei zu Unrecht zurückgewiesen worden. Das Patentamt habe ihre Äußerungsfrist gegen den Widerspruch iSd § 29b Abs 1 MSchG zweimal verlängert, und zwar das zweite Mal bis zum 15. 12. 2015, sodass die Einrede in dem an diesem Tag eingebrachten Schriftsatz rechtzeitig sei.
Dieser Einwand ist aktenwidrig. In ihrer innerhalb der vom Patentamt gemäß § 29b Abs 1 MSchG bis zum 10. 10. 2015 erstreckten Äußerungsfrist brachte die Antragsgegnerin am 9. 10. 2010 (fristgerecht) eine Stellungnahme ein. Darin wurde die nach dem eindeutigen Wortlaut des § 29b Abs 1 MSchG nur bis zum Ablauf der (verlängerten) Äußerungsfrist zulässige Einrede der mangelnden Benutzung der widerspruchsbegründenden Marke nicht erhoben, sondern der Antrag auf Abweisung des Widerspruchs auf andere Gründe gestützt. Nachdem die Antragsgegnerin um eine weitere Äußerungsmöglichkeit bis 26. 1. 2016 angesucht hatte, wies das Patentamt diese Anträge am 3. 2. 2016 ab. Die erst in einem Schriftsatz vom 15. 12. 2016 erhobene Einrede war daher eindeutig verspätet.
3. Verwechslungsfähigkeit
3.1. Zunächst ist festzuhalten, dass der Großbuchstabe M im Modebereich regelmäßig als abgekürzte Größenangabe für die Größe „Medium“ verwendet wird ( Berlit , Der Schutzumfang von Buchstabenmarken, WRP 2012, 1342 [1343]; vgl auch BGH I ZR 50/11, Bogner B = GRUR 2012, 930, Rn 32). Der Wortbestandteil der Widerspruchsmarke kann daher (als beschreibend) nicht für sich, sondern nur in Zusammenschau mit seiner graphischen Gestaltung Kennzeichnungskraft haben (vgl RIS Justiz RS0066724).
3.2. Durch die Übernahme des nicht unterscheidungskräftigen Wortbestandteils aus einer Wortbildmarke kann Verwechslungsgefahr nicht abgeleitet werden (RIS