Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Pimmer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schramm, Dr. Gitschthaler, Univ. Prof. Dr. Kodek und Dr. Nowotny als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei E ***** GmbH, *****, vertreten durch Harisch Partner Rechtsanwälte GmbH in Salzburg, gegen die beklagte Partei D***** F*****, vertreten durch Mag. Stefanie Lugger und Mag. Kersten Bankler, Rechtsanwälte in Wien, wegen 197.460 EUR sA, über den Revisionsrekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Linz als Rekursgericht vom 26. November 2012, GZ 4 R 142/12y 37, womit der Beschluss des Landesgerichts Salzburg vom 21. Juni 2012, GZ 6 Cg 138/11i 27, abgeändert wurde, den
Beschluss
gefasst:
Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 2.396,70 EUR (darin 399,45 EUR USt) bestimmten Kosten der Revisionsrekursbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Begründung:
Der Beklagte hat einen Wohnsitz in den Niederlanden, und zwar seit 1985 in der Gemeinde B*****, sowie eine niederländische Festnetznummer und Mobiltelefonnummer. Er lebt dort mit seiner Familie und hat dort ein Haus gebaut.
Er erbte das „Gut S*****“ (in der Folge als „Gut“ bezeichnet) in Oberösterreich von seiner 2008 verstorbenen Mutter, die er dort regelmäßig drei bis vier Wochen lang im Sommer sowie eine Woche zu Weihnachten und zu ihrem Geburtstag im März besucht hatte. In den Monaten vor dem Verkauf war der Beklagte öfter im Gut, um das Haus zu räumen. Der Beklagte besaß keine weiteren Liegenschaften in Österreich. Er unterhielt an der Adresse S***** (in Oberösterreich) zwei Festnetzanschlüsse.
Die klagende GmbH, eine Immobilienmaklerin, ist ein Franchiseunternehmen mit Sitz in Salzburg. Sie ist Lizenzpartnerin der E***** GmbH Hamburg. Ihr Lizenzgebiet umfasst Salzburg und sein Umland. Die Homepage der Klägerin lautet www.e*****.at, die E Mail Adresse salzburg@e*****. Die Homepage wird von der E***** GmbH Hamburg betrieben. Die E***** Gruppe wirbt unter dem Slogan „Warum E*****“ auf ihrer Homepage damit, dass sie mit einem dichten Netzwerk an Büros in fast allen Ländern Europas sowie in den USA, Südafrika und in den Vereinigten Arabischen Emiraten vertreten ist. Sie verlegt in deutscher und englischer Sprache das hauseigene Architektur und Lifestyle Magazin „*****“. Unter dem Punkt „Standortsuche“ zeigen sich insbesondere im Bereich Mitteleuropa, auch in den Niederlanden, viele Standorte. Die Klägerin hat hauptsächlich Kunden aus Österreich und Deutschland.
J***** E*****, ein Mitarbeiter der Klägerin, trat an den Beklagten wegen des Verkaufs des Guts heran. Ihm war bekannt, dass ein mittlerweile verstorbener Arbeitskollege bereits mit dem Beklagten Kontakt gehabt hatte. Er versuchte, den Beklagten unter der Festnetznummer in Oberösterreich zu erreichen, was ihm jedoch nicht gelang. Die Hausverwalterin teilte ihm eine andere Telefonnummer des Beklagten mit, worauf er den Beklagten in den Niederlanden erreichen konnte. Die weiteren Telefonate mit J***** E***** führte der Beklagte zumeist von den Niederlanden aus.
Im (nicht an die Klägerin erteilten) Alleinvermittlungsauftrag vom 23. 6. 2009 ist der Auftraggeber (der Beklagte) als Konsument angekreuzt.
Am 30. September 2011 wurde die Liegenschaft an den Käufer übergeben.
Die Klägerin sandte die Provisionsrechnung an den Beklagten an seine Adresse in den Niederlanden.
Die Klägerin begehrt mit ihrer Klage vom Beklagten die Maklerprovision in Höhe von 197.460 EUR für die Vermittlung des Guts. Der Beklagte habe die Klägerin zumindest konkludent mit der Vermittlung gegen Provision beauftragt. Die Klägerin gründete die Zuständigkeit des Erstgerichts auf den Gerichtsstand des Erfüllungsorts gemäß Art 5 Z 1 lit b EuGVVO (Dienstleistungen). Erfüllungsort sei ein Ort im Land Salzburg, weil die Klägerin ihre Dienstleistungen vorwiegend in ihren dortigen Büroräumen erbracht habe. Der Beklagte habe einen Wohnsitz an der Gutsadresse, weil er Alleineigentümer dieser Liegenschaft gewesen sei. Er sei im öffentlichen Telefonbuch unter dieser Adresse eingetragen, sodass darauf zu schließen sei, dass er einen Mehrfachwohnsitz gemäß § 66 JN habe. Bei mehreren Wohnsitzen des Beklagten habe die Klägerin die Wahl, in welchem Mitgliedstaat sie die Klage einbringe. Die tatsächliche Übergabe des Objekts sei erst nach Gerichtsanhängigkeit erfolgt, sodass das angerufene Gericht der Wohnsitz-Gerichtsstand gemäß Art 2 EuGVVO sei. Die Klägerin habe keine Niederlassungen in den Niederlanden und übe dort auch keine beruflichen oder gewerblichen Tätigkeiten aus. Für die Anwendung des Art 15 Abs 1 lit c EuGVVO sei ein im Fernabsatz erfolgter Vertragsabschluss eine zwingende Voraussetzung.
Der Beklagte wendete die mangelnde internationale Zuständigkeit ein. Er sei als Verbraucher gemäß Art 15 EuGVVO und die Klägerin als Unternehmerin zu qualifizieren. Es liege eine Verbrauchersache nach Art 15 Z 1 lit c EuGVVO vor, weil die Klägerin ihre Tätigkeit auch auf den Verbraucherwohnsitz, nämlich die Niederlande, ausgerichtet habe. Der Beklagte habe als Privatperson das Gut verkauft und habe dort keinen Wohnsitz (gehabt). Der Beklagte bestritt ein Vertragsverhältnis mit der Klägerin; diese habe nur für die Käuferin der Liegenschaft agiert, der Beklagte habe eine Vermittlungsprovision ausgeschlossen.
Das Erstgericht verwarf die Einrede der fehlenden inländischen Gerichtsbarkeit. Der Beklagte sei Verbraucher iSd Art 15 EuGVVO. Die bloße Zugänglichkeit der Website des Gewerbetreibenden oder seines Vermittlers in dem Mitgliedstaat, in dessen Hoheitsgebiet der Verbraucher seinen Wohnsitz habe, reiche für die Erfüllung des Tatbestands des „Ausrichtens“ iSd Art 15 Abs 1 lit c EuGVVO nicht aus. Der Beklagte habe nicht vorgebracht, dass er über die Homepage der Klägerin mit dieser in Kontakt gekommen sei, sodass auch von einem Fernabsatz über das Internet keine Rede sein könne. Dass J***** E***** den Beklagten nach erfolgloser telefonischer Kontaktaufnahme in Österreich telefonisch in den Niederlanden erreicht habe, erfülle nicht den Tatbestand des „Ausrichtens einer gewerblichen Tätigkeit auf den Wohnsitzstaat des Verbrauchers“. Art 15 Abs 1 lit c EuGVVO sei daher nicht anwendbar. Da die Klägerin Dienstleistungen, nämlich ihre Vermittlungstätigkeit, in Österreich erbracht habe, sei der Gerichtsstand des Erfüllungsortes nach Art 5 Z 1 lit b Fall 2 EuGVVO anzuwenden. Erfüllungsort sei hier der Ort, auf den sich die Dienstleistung beziehe, somit die vermittelte Liegenschaft in Oberösterreich, auch wenn eine Dienstleistung an einem anderen Ort erbracht worden sein sollte. Örtlich wäre daher das Landesgericht Wels zuständig. Allerdings habe der Beklagte die örtliche Unzuständigkeit des Erstgerichts nicht eingewendet.
Das Rekursgericht unterbrach vorerst mit Beschluss vom 30. 8. 2012 das Rekursverfahren bis zur Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union über den vom Obersten Gerichtshof am 23. 3. 2011 zu 4 Ob 32/11a gestellten Antrag auf Vorabentscheidung, wobei eine Fortsetzung nur auf Antrag einer Partei erfolge.
Nach Vorliegen der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 6. 9. 2012, C 190/11, beantragte die Beklagte die Fortsetzung des Verfahrens.
Das Rekursgericht änderte mit dem nun angefochtenen Beschluss den erstinstanzlichen Beschluss dahingehend ab, dass es die Klage zurückwies.
Der Europäische Gerichtshof habe in seinem Urteil vom 6. September 2012 ( C 190/11, Mühlleitner/Yusufi ; vgl 4 Ob 32/11a) ausgeführt, dass Art 15 Abs 1 lit c EuGVVO nicht verlange, dass der Vertrag zwischen Verbraucher und Unternehmer im Fernabsatz geschlossen wurde. Der Beklagte könne sich daher auf den Verbrauchergerichtsstand berufen, weshalb keine internationale Zuständigkeit der österreichischen Gerichte gegeben sei.
Das Rekursgericht ließ den Revisionsrekurs zu, weil zur Frage, ob das „Ausrichten“ iSd Art 15 Abs 1 lit c EuGVVO einen Kausalzusammenhang zwischen ausgerichteter Tätigkeit und konkretem Vertrag erfordere, keine gesicherte Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs vorliege.
Der Revisionsrekurs der Klägerin ist zur Klarstellung der Rechtslage zulässig, aber nicht berechtigt.
1. Die rechtliche Beurteilung der Vorinstanzen, dass der Beklagte Verbraucher iSd Art 15 EuGVVO ist, wird im Revisionsrekurs nicht mehr bekämpft.
2. Gemäß Art 15 Abs 1 EuGVVO bestimmt sich die Zuständigkeit nach dem 4. Abschnitt (Zuständigkeit bei Verbrauchersachen), wenn den Gegenstand des Verfahrens ein Vertrag oder Ansprüche aus einem Vertrag bilden, den eine Person, der Verbraucher, zu einem Zweck geschlossen hat, der nicht der beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit dieser Person zugerechnet werden kann, wenn (lit c) der andere Vertragspartner in dem Mitgliedstaat, in dessen Hoheitsgebiet der Verbraucher seinen Wohnsitz hat, eine berufliche oder gewerbliche Tätigkeit ausübt oder eine solche auf irgend einem Wege auf diesen Mitgliedstaat oder auf mehrere Staaten, einschließlich dieses Mitgliedstaats, ausrichtet und der Vertrag in den Bereich dieser Tätigkeit fällt.
3. Der 4. Abschnitt der EuGVVO (Zuständigkeit bei Verbrauchersachen) erfasst auch Streitigkeiten über das Zustandekommen eines Verbrauchervertrags ( Simotta in Fasching/Konecny 2 V/1 [2008] Art 15 EuGVVO Rz 11; Tiefenthaler in Czernich/Tiefenthaler/Kodek , Europäisches Gerichtsstands und Vollstreckungsrecht 3 [2009] Art 15 EuGVVO Rz 14; Staudinger in Rauscher , EuZPR/EuIPR [2011] Vorbem Art 15 17 Brüssel I VO Rz 3 jeweils mwN).
Dass hier auch das Zustandekommen eines Vertrags zwischen den Parteien strittig ist, steht daher einer Anwendung von Art 15 EuGVVO nicht entgegen.
4. In den Feststellungen ist nur von Kontakten zwischen Mitarbeitern der Klägerin und dem Beklagten und vom Verkauf der Liegenschaft die Rede. Was bei diesen Kontakten gesprochen wurde, wurde nicht festgestellt. Aus den Feststellungen lässt sich daher das Zustandekommen eines Vertrags bzw die Verpflichtung des Beklagten, im Fall der erfolgreichen Vermittlung eine Provision zu zahlen, nicht ableiten.
5. Ob ein Vertrag zwischen den Streitteilen zustandegekommen ist, aus dem der Beklagte provisionszahlungspflichtig ist, muss hier aber nicht abschließend beurteilt werden, weil schon nach dem Vorbringen der Klägerin ein für den von ihr behaupteten Vertrag kausales „Ausrichten“ der gewerblichen Tätigkeit der Klägerin auf die Niederlande zu bejahen wäre:
5.1. Die Klägerin hat in der Rekursbeantwortung und im Revisionsrekurs das Fehlen von Feststellungen dahingehend gerügt, das Gut sei von der Klägerin schon 2008 zum Verkauf angeboten worden.
Dem ist entgegenzuhalten, dass sich aus der Tatsache des Anbietens der Liegenschaft durch die Klägerin noch nicht zwingend die von der Klägerin (erst im Revisionsrekurs als weitere „Feststellung“) gewünschte (aber als solche nicht feststellungsfähige) rechtliche Beurteilung, zwischen den Streitteilen habe seit 2008 ein Vertragsverhältnis bestanden, ableiten lässt. Ebenso wenig kann daraus rechtlich gefolgert werden, der Beklagte habe sich für den Verkaufsfall zur Provisionszahlung verpflichtet. Möglich ist ja auch die Vereinbarung von Provisionsfreiheit des Abgebers (vgl 6 Ob 71/07w).
Die gerügten Feststellungsmängel liegen daher nicht vor.
5.2. Die Klägerin hat in erster Instanz weiter vorgebracht, nachdem die Vermittlung durch die Klägerin wegen des vom Beklagten zu hoch angesetzten Kaufpreises gescheitert gewesen sei, sei es Anfang 2010 zu Preisverhandlungen zwischen J***** E***** (für die Klägerin) und dem Beklagten gekommen, bei denen ein geringerer zu erzielender Kaufpreis vereinbart worden sei. Im Zuge dieser Preisverhandlungen habe J***** E***** den Beklagten auch auf die Provision angesprochen, dieser habe für den Verkaufsfall die Provisionszahlung zugesagt.
Die Klägerin stützt sich damit auf einen 2010 mündlich abgeschlossenen Vertrag. Davor lag nach den Feststellungen der an einen anderen Makler erteilte (laut der von der klagenden Partei als echt anerkannten Urkunde ./6 bis 31. 12. 2009 befristete) Alleinvermittlungsauftrag vom 23. 6. 2009, womit sich der Beklagte gemäß § 14 Abs 1 MaklerG verpflichtete, keinen anderen Makler in Anspruch zu nehmen.
Nach den unbekämpften Feststellungen kam aber der Kontakt zwischen J***** E***** und dem Beklagten (der nach dem Klagsvorbringen Anfang 2010 zu den dargestellten Gesprächen und Vereinbarungen geführt hätte) durch ein von J***** E***** initiiertes Telefonat mit dem Beklagten in den Niederlanden zustande.
6.1. Art 13 Abs 1 Z 3 EuGVÜ zählte als Vorgängerbestimmung des Art 15 Abs 1 lit c EuGVVO Verträge über die Erbringung von Dienstleistungen oder die Lieferung beweglicher Sachen zu den Verbrauchersachen, sofern dem Vertragsabschluss im Wohnsitzstaat des Verbrauchers ein ausdrückliches Angebot oder eine Werbung vorausgegangen war (lit a) und der Verbraucher in diesem Staat die zum Abschluss des Vertrags erforderlichen Rechtshandlungen vorgenommen hatte (lit b). Als Werbung wurden alle absatzfördernden Handlungen gewertet, wie Werbung in der Presse oder im Fernsehen. Die EuGVVO hat den Kreis der Verbrauchersachen gegenüber dem EuGVÜ erweitert (6 Ob 192/08s). Der Begriff des „Ausrichtens“ erfasst jedenfalls die in Art 13 Abs 1 Z 3 lit a EuGVÜ genannte „Werbung“, geht aber darüber noch hinaus. Nicht nur die (wie schon nach dem EuGVÜ) gezielt auf den Wohnsitzstaat des Verbrauchers gerichtete Werbung fällt darunter. Erfasst sind alle auf den Wohnsitzstaat des Verbrauchers ausgerichteten absatzfördernden Handlungen (1 Ob 158/09f mwN).
6.2. Das Kriterium der Ausübung einer beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit im Wohnsitzstaat des Verbrauchers trifft nach oberstgerichtlicher Rechtsprechung schon beim ersten grenzüberschreitenden Verbrauchergeschäft zu (2 Ob 206/04i = RIS Justiz RS0119468; zust Mankowski , VuR 2006, 289 [293]; Staudinger in Rauscher , EuZPR/EuIPR [2011] Art 15 Brüssel I VO Rz 17).
6.3. Was der Oberste Gerichtshof in dieser Entscheidung für die erste Alternative von Art 15 Abs 1 lit c EuGVVO (Ausübung einer beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit im Wohnsitzstaat des Verbrauchers) ausgesprochen hat, muss gleichermaßen für die zweite Alternative (Ausrichten einer solchen Tätigkeit auf den Wohnsitzstaat des Verbrauchers) gelten.
6.4. Im vorliegenden Fall liegt daher auch im Licht der Erwägungen unter 6.1. das Ausrichten der gewerblichen Tätigkeit der Klägerin auf die Niederlande schon in der erstmaligen telefonischen Kontaktaufnahme durch J***** E*****, den Mitarbeiter der Klägerin, mit dem Beklagten in den Niederlanden zur Anbahnung eines Vermittlungsauftrags.
6.5. Auf die Fragen, ob der festgestellte Internetauftritt der Klägerin ein Ausrichten ihrer Tätigkeit auf die Niederlande erfüllt und ob gegebenenfalls dieser Auftritt für den Vertragsabschluss kausal gewesen sein muss, um den Verbrauchergerichtsstand nach Art 15 EuGVVO zu begründen, kommt es daher nicht mehr an.
7. Für die zu fordernde Zielgerichtetheit der Tätigkeit des Unternehmens reicht ein bloßes „doing business“ nicht aus. Das einmalige Versenden von Katalogen an Einzelpersonen genügt ebensowenig wie eine Empfehlung durch Bekannte oder das Bereithalten von Formularen des späteren Vertragspartners zur Ausfüllung durch den vom Verbraucher eingeschalteten Vermittler (1 Ob 158/09f mwN; RIS Justiz RS0125252).
Mit dieser von der Klägerin ins Treffen geführten Rechtsprechung ist für sie aber nichts gewonnen: Sie bezieht sich wie sich auch aus der unter 6.2. zitierten Rechtsprechung und Lehre ergibt nicht auf Fälle wie den vorliegenden, in denen eine solche singuläre Maßnahme des Unternehmers unmittelbar kausal für den Vertragsabschluss mit dem konkreten Verbraucher ist, der sich auf diesbezüglich in einem Verfahren auf den 4. Abschnitt der EuGVVO beruft.
8. Da die Tatbestandsvoraussetzungen des Art 15 Abs 1 lit c zweiter Fall (Ausrichten) EuGVVO erfüllt sind, ist Art 16 Abs 2 EuGVVO anzuwenden, wonach die Klage des anderen Vertragspartners gegen den Verbraucher nur vor den Gerichten des Mitgliedstaats erhoben werden kann, in dessen Hoheitsgebiet der Verbraucher seinen Wohnsitz hat.
Da sich aus den Feststellungen kein Wohnsitz des Beklagten in Österreich ableiten lässt, ist Österreich für den vorliegenden Rechtsstreit international nicht zuständig.
9. Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 50, 41 ZPO. Der Einheitssatz beträgt nur 50 % (§ 23 Abs 3 RATG).
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