Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Mag.Engelmaier als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kellner, Dr.Schiemer, Dr.Prückner und Dr.Sailer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Ing.Gustav M*****, vertreten durch Dr.Erich Schwarz, Rechtsanwalt in Salzburg, wider die beklagte Partei Dr.Walter A*****, als Masseverwalter im Konkurs der C*****gesmbH (S 87/97 des Landesgerichtes Salzburg), wegen 60.000 S und Feststellung (Streitwert 60.000 S), infolge der Revisionen beider Parteien gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgerichtes vom 18.Juli 1996, GZ 4 R 100/96w-15, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichtes Salzburg vom 28.November 1994, GZ 4 Cg 35/93y-11, teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision der beklagten Partei wird nicht Folge gegeben.
Der Revision der klagenden Partei wird Folge gegeben.
Die Urteile der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, daß sie insgesamt zu lauten haben:
"Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei 60.000 S samt 5 % Zinsen aus jeweils 2.000 S vom 5.7.1989 und 5. eines jeden Folgemonats bis jeweils am 5.12.1991, 5 % Zinsen aus 60.000 S vom 6.12.1991 bis 31.12.1993 und 3,5 % Zinsen aus 60.000 S seit 1.1.1994 von dem auf dem Konto ***** bei ***** erliegenden Guthaben binnen 14 Tagen zu zahlen;
2. es wird festgestellt, daß der klagenden Partei ein Aussonderungsrecht am Liquidationserlös der Gemeinschuldnerin aufgrund der Beteiligung an der I*****gesellschaft mbH Co KG, ***** anteilig im Verhältnis der von der klagenden Partei gezeichneten Hausanteilscheine mit der Treuhandregisternummer 61.00.4467, 61.10.6057 und 61.10.6138 geleisteten Zahlungen zur Gesamteinlage der Gemeinschuldnerin aus der Serie 16, zusteht.
Die beklagte Partei hat der klagenden Partei die mit 26.862 S (darin 3.437 S USt und 6.240 S Barauslagen) bestimmten Verfahrenskosten binnen 14 Tagen zu ersetzen".
Die beklagte Partei hat der klagenden Partei die mit 6.321,60 S (darin 1.053,60 S USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens und die mit 16.362,08 S (darin 1.623,68 S USt und 6.620,-- S Barauslagen) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Die Vorinstanzen gingen von folgendem, vom Berufungsgericht wie folgt wiedergegebenen und im Revisionsverfahren nicht strittigen Sachverhalt aus:
"In bezug auf die im Handelsregister des Landes- als Handelsgerichtes Salzburg unter HRA 3328 eingetragen gewesene Firma S***** KG, ***** waren Komplementäre die I*****-Gesellschaft mbH und die C*****-Gesellschaft mbH, ferner Kommanditisten die C*****-AG sowie die S*****gesellschaft mbH. Diese seit 1.8.1977 bestehende Kommanditgesellschaft trägt nunmehr die Firma I*****gesellschaft mbH Co KG, ***** und befindet sich derzeit in Liquidation. Einziger Komplementär ist derzeit die I*****gesellschaft mbH. Die S*****gesellschaft mbH wurde mit der - in eine Gesellschaft mbH umgewandelte - Gemeinschuldnerin (als aufnehmende Gesellschaft) verschmolzen.
Der Kläger bot am 21.12.1985 der S***** GmbH die Zeichnung von Hausanteilscheinen der Serie 16 mit einer Vertragssumme von 70.000 S zu einem Ausgabepreis von 70.000 S an und verpflichtete sich, diesen Ausgabepreis binnen drei Wochen einzuzahlen. Er erhielt hierauf einen von der S***** GmbH ausgegebenen Hausanteilschein der Serie 16 vom 13.2.1986 (Ausgabe 16/X/B) mit einem Vertragsbeginn 1.1.1986. Diese Beteiligung wurde im Treuhandregister unter der Nummer 61.00.4467 eingetragen.
Ferner zeichnete der Kläger am 21.12.1985 einen weiteren Hausanteilschein der Serie 16 mit einem Ausgabepreis von 42.000 S. Er erhielt diesbezüglich den Hausanteilschein der Serie 16 (Ausgabe 16/X/A) vom 18.2.1986 mit einem Vertragsbeginn 1.2.1986. Die Einzahlung des Ausgabepreises sollte durch Wiederveranlagung der Barauszahlungen aus der erstgenannten Beteiligung erfolgen. Diese zweite Beteiligung war im Treuhandregister unter der Nr 61.10.6057 eingetragen.
Schließlich zeichnete der Kläger am 9.1.1986 einen weiteren Hausanteilschein der Serie 16 mit einem Ausgabepreis von 240.000 S. Er erhielt diesbezüglich den Hausanteilschein der Serie 16 (Ausgabe 16/X/A) vom 26.2.1986 mit einem Vertragsbeginn 1.2.1986. Er verpflichtete sich, den Ausgabepreis in 120 Monatsraten a 2.000 S ab 1.2.1986 durch Überweisung auf das Konto der S***** GmbH zu bezahlen. Diese Beteiligung wurde im Treuhandregister unter der Nr 61.10.6138 eingetragen.
In bezug auf den letztgenannten Hausanteilschein leistete der Kläger in der Zeit vom 1.2.1986 bis einschließlich Dezember 1991 die monatlichen Ansparraten von 2.000 S. Danach stellte er die Ratenzahlungen ein.
Ab Juli 1989 leitete die nunmehrige Gemeinschuldnerin die Ratenzahlungen des Klägers nicht mehr an die Serie 16 weiter, sodaß bei der Gemeinschuldnerin ein aus Ratenzahlungen des Klägers resultierender Gesamtbetrag von 60.000 S verblieb.
Mit Beschluß des Landesgerichtes Salzburg vom 16.11.1992, S 87/92-4, wurde der Konkurs über das Vermögen der C*****-Gesellschaft mbH eröffnet und der Beklagte zum Masseverwalter bestellt.
Im Revisionsverfahren ist weiters nicht strittig der Inhalt der vom Erstgericht zur Gänze in seine Feststellungen aufgenommenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen über die Ausgabe von Hausteilanscheinen der Anlagegesellschaft durch die Kommanditistin dieser Gesellschaft (die Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind die Grundlage des Treuhandverhältnisses) und des Gesellschaftsvertrages der Gesellschafter der Anlagegesellschaft. Aus den Vertragsbestimmungen hervorzuheben sind § 8 AGB über die Kündigung des Vertrages und das Auseinandersetzungsguthaben des Zeichners (§ 8 Z 5 lautet: "Für den Fall der Beendigung des Vertragsverhältnisses steht dem Zeichner ein Auseinandersetzungsguthaben in Höhe der saldierten Konten I bis V, welche die Wertsteigerung berücksichtigen, unter Ausschluß weitergehender Ansprüche zu") sowie § 10 Z 1 bis 3 des Gesellschaftsvertrages über die Kündigung des Vertrages und das Auseinandersetzungsguthaben ("1. Die Auflösungsgründe des Handelsgesetzbuches führen nicht zur Auflösung der Gesellschaft, sondern zum Ausscheiden des Gesellschafters. Im Falle des Ausscheidens eines Gesellschafters wird die Gesellschaft ohne Liquidation von den verbleibenden Gesellschaftern fortgesetzt. 2. Das Ausscheiden eines Gesellschafters erfolgt durch Kündigung, durch Ausschluß gemäß den Bestimmungen des Handelsgesetzbuches über die Kommanditgesellschaften oder durch Erschöpfung der saldierten Konten I bis V durch Auszahlungen und Entnahmen. 3. Für den Fall der Beendigung des Vertragsverhältnisses steht den Gesellschaftern ein Auseinandersetzungsguthaben in Höhe der saldierten Konten I bis V, welche die Wertsteigerung berücksichtigen, unter Ausschluß weitergehender Ansprüche zu").
Mit der am 9.7.1993 beim Erstgericht eingelangten Klage begehrte der Kläger vom beklagten Masseverwalter im Konkurs der Kommanditistin der Anlagegesellschaft (im folgenden nur Beklagter genannt) 60.000 S samt Zinsen sowie die Feststellung, daß dem Kläger ein Aussonderungsrecht am Liquidationserlös der Gemeinschuldnerin aufgrund der Beteiligung an der I*****-G.m.b.H. Co KG ***** anteilig im Verhältnis der vom Kläger gezeichneten Hausanteilscheine mit der Treuhand-Reg-Nr. 61.00.4467, 61.10.6057 und 61.10.6138 geleisteten Zahlungen zur Gesamteinlage der Gemeinschuldnerin aus der Serie 16 zustehe. In der Tagsatzung vom 4.11.1993 (ON 6) stellte der Kläger das Eventualbegehren, es möge festgestellt werden, daß dem Kläger ein Aussonderungsrecht am Liquidationserlös der Gemeinschuldnerin aufgrund der Beteiligung an der I***** -G.m.bH. CoKG *****, aus dem Hausanteilschein mit der Treuhand-Reg-Nr. 61.00.4667, 61.10.6057 und 61.10.6138 geleisteten Zahlungen, in Höhe der saldierten Konten I bis V, welche die Wertsteigerung berücksichtigen, im Sinne des § 8 Z 5 V der Allgemeinen Geschäftsbedingungen für die Ausgabe der Serie 16, zustehe.
Beim Gesamtbetrag von 60.000 S handle es sich um ein Treuhandgut, das im Eigentum des Klägers stehe. Diesbezüglich werde ein Aussonderungsanspruch geltend gemacht. Der Anspruch stehe auch aus dem Rechtsgrund der ungerechtfertigten Bereicherung zu. Die Beteiligungsgesellschaft befinde sich derzeit im Stadium der Liquidierung. Die Gemeinschuldnerin als Kommanditistin habe einen Liquidationserlös zu erwarten. Sie habe nach den Vertragsbedingungen die Kommanditbeteiligung zwar im eigenen Namen, aber auf fremde Rechnung als Treuhänder des jeweiligen Anlegers gehalten. Auch der Anteil des Klägers an der Kommanditeinlage stelle ein Treuhandgut dar. Der Kläger habe daher einen Aussonderungsanspruch am Liquidationserlös anteilig im Verhältnis seiner geleisteten Einlage zur Gesamteinlage der Gemeinschuldnerin. Da erst im Zuge der Liquidierung der Beteiligungsserie die Höhe des Erlöses feststehen werde, bestehe ein Feststellungsinteresse. Zwischen dem Kläger als Anleger und der Gemeinschuldnerin habe ein echtes Treuhandverhältnis bestanden.
Der Beklagte bestritt das Klagevorbringen, beantragte die Abweisung der Klage und brachte im wesentlichen folgendes vor:
Die vom Kläger eingezahlten Geldbeträge seien bei der Gemeinschuldnerin vermengt worden. Sie könnten daher nicht Gegenstand der Aussonderung sein. Keinesfalls könne ein Aussonderungsrecht an den Zinsen bestehen. Die Vertragsbeziehung zwischen dem Anleger und der Gemeinschuldnerin sei als eine unechte Treuhandschaft oder direkte Stellvertretung zu qualifizieren, jedenfalls nicht als echte Treuhandschaft. Es lägen auch Merkmale für das Vorliegen einer stillen Beteiligung vor. Mangels Treuhandschaftsverhältnisses und eines diesbezüglichen Treuhandgutes stehe dem Kläger am Liquidationserlös kein Aussonderungsrecht zu.
Das Erstgericht gab der Leistungsklage und dem eventualiter gestellten Feststellungsbegehren statt und wies das primär gestellte Feststellungsbegehren ab. Es beurteilte den im wesentlichen schon wiedergegebenen Sachverhalt rechtlich dahin, daß es sich bei der Hausanteilscheinserie 16 um eine sogenannte Publikumskommanditgesellschaft handle. Diese diene dazu, zur Kapitalansammlung eine unbestimmte Zahl rein kapitalistisch beteiligter Kommanditisten aufzunehmen. Dabei werde im Falle einer echten Treuhand der Anleger nicht unmittelbar an der Kommanditgesellschaft beteiligt, sondern bloß mittelbar über einen Treuhänder. Diesem stünde die Stellung eines Kommanditisten zu. Nur zu diesem stünden die Anleger in einer rechtlichen Beziehung. Für die Serie 16 sei das Modell einer echten Treuhand gewählt worden. Die mit der Gemeinschuldnerin verschmolzene Treuhänderin habe die Kommanditbeteiligung im eigenen Namen, aber für Rechnung der Zeichner gehalten. In vergleichbaren Fällen sei der Oberste Gerichtshof zur Annahme einer echten Treuhandschaft gelangt. Obwohl einige Bestimmungen der Allgemeinen Geschäftsbedingungen darauf schließen ließen, daß einzelne Zeichner unmittelbar Gesellschafter der Serie seien, sei in der praktischen Durchführung das Modell der echten Treuhandschaft zur Anwendung gekommen. Die Anleger seien nicht ins Handelsregister eingetragen worden. Als Kommanditistin sei ausschließlich die Treuhänderin aufgeschienen. Der Treugeber könne im Konkurs des Treuhänders die Aussonderung des Treugutes begehren. Dies gelte aber nur für einen konkreten, in der Masse noch vorhandenen und individualisierbaren Leistungsgegenstand. § 415 ABGB gewähre im Falle einer Vermengung abgegrenzter, von anderen deutlich unterscheidbarer Mengen gleichartiger Sachen (zB Geld verschiedener Eigentümer) jedem Eigentümer eine Eigentumsklage auf die bestimmte, von ihm stammende Menge. Im Konkurs sei die Aussonderung von Geld durch Mengenvindikation möglich. Dies gelte auch für auf ein Bankkonto erlegtes Geld. Im vorliegenden Fall seien die einzelnen Zahlungseingänge stets registriert worden, sodaß sie den jeweiligen Hausanteilscheinen und Zeichnern zuordenbar seien. Eine Aussonderung im Sinne des § 44 KO sei zulässig. Die Serie 16 werde derzeit liquidiert. Der der beklagten Partei gemäß § 155 HGB zustehende Liquiditationserlös stelle ebenfalls ein Treugut dar, worauf der Kläger als Treugeber einen aliquoten Anspruch habe. Gemäß § 8 Z 5 der AGB stehe dem Zeichner für den Fall der Beendigung des Vertragsverhältnisses ein Auseinandersetzungsguthaben in der Höhe der saldierten Konten I bis V zu. Das Eventualbegehren zum Feststellungsbegehren entspreche genau dieser vertraglichen Bestimmung, sodaß das Hauptfeststellungsbegehren abzuweisen, dem Eventualfeststellungsbegehren aber stattzugeben gewesen sei.
Das Berufungsgericht gab der Berufung des Beklagten teilweise Folge. Es bestätigte das Leistungsurteil und wies das Eventual-Feststellungsbegehren ab. (Die Abweisung des Feststellungshauptbegehrens war vom Kläger nicht angefochten worden.)
In rechtlicher Hinsicht führte das Berufungsgericht zum Zahlungsbegehren aus, daß der Aussonderungsanspruch auch dann gerechtfertigt sei, wenn man im Sinne des Parteivorbringens des Beklagten, das in diesem Punkt vom Kläger nicht ausdrücklich bestritten worden sei, davon ausgehe, daß die Gelder (Raten) des klagenden Anlegers auf einem auch allgemeinen Geschäftszwecken des Beklagten dienenden Geschäftskonto vermengt worden seien. Es sei nämlich dann ein Festgeldkonto eröffnet und darauf ein der Summe der zurückbehaltenen Anlegergelder entsprechender Geldbetrag umgebucht worden. Die Treuhänderin habe mit ihren eigenen Mitteln eine den Treugebern zuzuordnende und tatsächlich zugeordnete Sondermasse gebildet. Gemäß § 2 Z 3 der AGB habe die Treuhänderin die für die Hausanteilscheinzeichner eingehenden Zahlungen zu übernehmen und zur Dotierung der Konten für die jeweiligen Zeichner an die Anlagegesellschaft weiterzuleiten gehabt. Zum vertraglichen Aufgabenkreis der Treuhänderin habe nicht die gesonderte Verwahrung der Anlegerzahlungen gehört. Durch die Überweisung der vom Kläger stammenden Geldbeträge auf das Geschäftskonto des Gemeinschuldners habe eine der Aussonderung entgegenstehende Vermengung stattgefunden. Mit der späteren Umbuchung habe der Treugeber im Konkurs des Treuhänders aber ein Aussonderungsrecht erworben, weil dieses nach herrschender Ansicht auch dann zu bejahen sei, wenn der Treuhänder das Treugut nicht unmittelbar aus dem Vermögen des Treugebers, sondern von einem Dritten für den Treugeber erworben habe. Ein auf die Quantitätsvindikation gestützter Aussonderungsanspruch müsse bejaht werden, wenn der Treuhänder Buchgelder später auf ein eigenes Treuhandkonto transferiere, weil mit der Einrichtung eines solchen Kontos der Wille des Inhabers feststehe, das Guthaben als wirtschaftlich fremd zu behandeln. Der Beklagte gehöre zu den Liquidatoren der Serie 16. Er habe nicht eingewendet, daß die Gemeinschuldnerin aufgrund des Gesellschaftsvertrages verpflichtet sei, die zurückbehaltenen Anlegergelder an die Serie 16 weiterzuleiten. Da der Erwerb des Treugutes von Dritten der Aussonderung nicht entgegenstehe, habe der Treugeber auch ein Recht auf Herausgabe der Früchte des Treuhandvermögens.
Zum Feststellungsbegehren vertrat das Berufungsgericht die Auffassung, in Lehre und Rechtsprechung zu Geschäftsfällen der Hausanteilscheinserie 16 sei schon ausgesprochen worden, daß die Treuhandgesellschaft als direkter Vertragspartner des Anlegers als einziger Kommanditist an der KG beteiligt sei und mit den von den Anlegern aufgebrachten Beträgen ihre Kommanditeinlage dotiert habe, die sie als Treuhänder für die Anleger halte. Nur der Treuhänder sei zur Geltendmachung der Ansprüche gegenüber der Kommanditgesellschaft legitimiert. Es sei von einem echten Treuhandverhältnis zwischen dem Anleger und der Konkursschuldnerin auszugehen. Die Gesellschafterrechte gegenüber der Publikumskommanditgesellschaft könne nur der Treuhandkommanditist ausüben. Gemäß § 161 Abs 2 HGB seien auf die KG die Bestimmungen der §§ 146 bis 157 HGB anzuwenden. Die §§ 149 und 155 HGB seien als Gläubigerschutzvorschriften zwingendes Recht. Vereinbarungen über eine andere Art der Auseinandersetzung nach Auflösung der Gesellschaft seien nicht festgestellt worden. Der auf die Beteiligung des Klägers anteilig entfallende Liquidationserlös der Gemeinschuldnerin an der Serie 16 sei nicht gleichzusetzen mit dem Auseinandersetzungsguthaben im Sinne des § 8 Z 5 der AGB. Diese vertragliche Bestimmung regle nicht den Fall der Liquidation der Kommanditgesellschaft. Einer Modifikation des Eventualfeststellungsbegehrens dahin, daß zunächst auf den gesamten Liquidationserlös der Gemeinschuldnerin als Kommanditistin und sodann auf den an der gesamten Kommanditeinlage der Gemeinschuldnerin bestehenden Anteil des Klägers abzustellen sei, stehe die Rechtskraft der Abweisung des Hauptfeststellungsbegehrens entgegen. Bezüglich des Eventualfeststellungsbegehrens komme der Berufung des Beklagten Berechtigung zu.
Das Berufungsgericht sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes des Eventualfeststellungsbegehrens 50.000 S übersteige und daß die ordentliche Revision sowohl hinsichtlich des Leistungsbegehrens als auch hinsichtlich des Eventualfeststellungsbegehrens zulässig sei.
Der Kläger beantragt mit seiner Revision die Abänderung dahin, daß der Klage stattgegeben werde; hilfsweise wird die Wiederherstellung des Urteils erster Instanz beantragt. Hilfsweise wird ferner ein Aufhebungsantrag gestellt.
Der Beklagte beantragt mit seiner Revision die Abänderung dahin, daß auch das Zahlungsbegehren (die Klage also zur Gänze) abgewiesen werde.
Der Kläger beantragt, der Revision des Beklagten nicht Folge zu geben.
Zur Revision des Klägers hat der Beklagte keine Revisionsbeantwortung erstattet.
Beide Revisionen sind zulässig. Die Revision des Klägers ist berechtigt, diejenige des Beklagten ist nicht berechtigt.
Zur Revision des Beklagten:
Der Revisionswerber läßt die Annahme des Berufungsgerichtes über das Vorliegen einer echten Treuhandschaft unbekämpft und wendet gegen den Aussonderungsanspruch bezüglich des Zahlungsbegehrens nur ein, daß die vom Kläger eingezahlten Anlagebeträge auf diversen Konten des Beklagten sowohl mit eingezahlten Geldbeträgen anderer Anleger als auch mit Geldern Dritter aus dem normalen Geschäftsbetrieb des Beklagten vermengt worden seien, sodaß eine Aussonderung im Konkurs nicht stattfinden könne. Diesem Revisionsvorbringen sind die zutreffenden Erwägungen des Berufungsgerichtes zur auf § 415 ABGB gestützten sogenannten Mengenvindikation entgegenzuhalten. Richtig ist, daß eine Aussonderung von Geld aus einer Konkursmasse dann nicht mehr möglich ist, wenn es infolge Vermengung nicht mehr der Eigentumsklage unterliegt, weil der Gemeinschuldner daran gemäß § 371 ABGB originär Eigentum erworben hat. Nur im Falle der Vereinigung abgegrenzter Mengen gleichartiger Sachen wird dem Eigentümer im Sinne des § 415 ABGB eine Eigentumsklage auf die bestimmte von ihm stammende Quantität gewährt, die auf Abtrennung eines entsprechenden Teiles des im Miteigentum stehenden Gemenges gerichtet ist. Die Quantiätsvindikation kann daher nur dann erfolgreich sein, wenn die Sache in einem deutlich abgegrenzten Gemenge gleichartiger Sachen noch vorhanden ist (8 Ob 4/94 = JBl 1995, 520; 8 Ob 29/95 mwN). Entscheidend ist, ob die vermengten Gelder noch abgrenzbar und deutlich unterscheidbar sind. Der Leistungsgegenstand muß in der Masse noch vorhanden und individualisierbar sein (SZ 59/228), dann ist eine Teilaussonderung möglich (SZ 52/154). Gelder verschiedener Eigentümer sind nicht nur dann im Sinne der §§ 371, 415 ABGB von ihrem sonstigen Vermögen abgrenzbar und deutlich unterscheidbar und lassen Mengeneigentum als Unterfall von Miteigentum entstehen, wenn sie in einer Kassette oder Brieftasche verwahrt werden, sondern auch dann, wenn sie auf einem Girokonto oder Sparkonto erlegt wurden (1 Ob 521/82 mwN).
Nach den Feststellungen des Erstgerichtes ist der vom Kläger in monatlichen Raten geleistete Geldbetrag von insgesamt 60.000 S vom Beklagten nicht an die Anlegergesellschaft weitergeleitet worden. Die Zahlungen gingen zunächst auf ein Konto der Beklagten bei der S***** ein und wurden in der Folge auf ein "reines Treuhandkonto" bei der Bank A***** veranlagt (S 10 in ON 11). Das Berufungsgericht ging entsprechend dem Parteivorbringen des Beklagten von dem weiteren Sachverhalt aus, daß vor der Veranlagung der Gelder des Klägers auf dem Treuhandkonto diese sich als Buchgeld noch auf einem allgemeinen, Geschäftszwecken dienenden Konto des Beklagten befunden hätten, wo das Geld mit Geldern anderer Anleger und Geldern Dritter vermengt worden sei. Selbst wenn man von diesem vom Kläger tatsächlich nicht bestrittenen Sachverhalt ausgeht, ist für den Standpunkt des Beklagten nichts gewonnen. Der Aussonderungsanspruch setzt voraus, daß ein dingliches oder persönliches Recht zur Aussonderung an Sachen besteht, die dem Gemeinschuldner nicht gehören (§ 44 Abs 1 KO). Bei treuhändig vom Gemeinschuldner in Empfang genommenen Geld muß dieses in der Masse noch konkret und individualisierbar vorhanden sein. Dies ist zweifelsfrei bei einem auf einem Treuhandkonto erlegten Geldbetrag der Fall (SZ 40/155). Der Treuhänder und Kontoinhaber verwaltet das Guthaben als wirtschaftlich fremdes Geld. Es ist vom übrigen Vermögen separiert. Die Aussonderung von Geld im Wege der Quantitätsvindikation nach der Miteigentumsregel des § 415 ABGB ist nach der schon zitierten Rechtsprechung auch bei Buchgeld möglich. Die Eigentumsklage scheitert nur dann, wenn sich kein bestimmter Anteil am Gemenge feststellen ließe, etwa weil vor Klageeinbringung Geld (vom Gemeinschuldner) in unbestimmter Höhe entnommen wurde (8 Ob 4/94 = JBl 1995, 520). Ein solcher Sachverhalt wurde hier weder behauptet noch festgestellt. Dadurch, daß das Fremdgeld zunächst auf ein allgemeines Geschäftskonto überwiesen worden war, wurde es zwar mit den übrigen Vermögen (Guthaben) des Gemeinschuldners vermengt, der Nachweis des bestehenden, wirtschaftlich dem Kläger gehörigen Guthabens (Buchgeld als Forderung gegenüber der Bank) war damit aber noch nicht unmöglich gemacht. Entnahmen oder Überweisungen des Gemeinschuldners vom allgemeinen Geschäftskonto wurden nicht festgestellt. Der Revisionswerber geht selbst davon aus, daß ein "nachträglicher Transfer vom vermengten Buchgeld" auf das Treuhandkonto erfolgte (S 4 der Revision). Der Treuhänder hat das Buchgeld des Klägers als wirtschaftlich fremdes Geld behandelt (vgl Holzner in seiner Entscheidungsbesprechung zu 8 Ob 4/94 in JBl 1995, 521). Schon aufgrund des Parteivorbringens muß daher gar nicht mehr die Frage behandelt werden, ob nicht der Aussonderungsanspruch auch dann zu bejahen wäre, wenn der Beklagte vor der Eröffnung des Treuhandkontos über sein Guthaben auf dem allgemeinen Konto gänzlich verfügt hätte (etwa durch Abhebungen bis zu einem Debetsaldo), weil in diesem Fall die nachträgliche Bildung einer Sondermasse als Surrogat aufzufassen wäre, das ebenfalls der Aussonderung unterläge (vgl § 44 Abs 2 KO; Holzner aaO).
Die Vorinstanzen haben zutreffend den Nachweis des Anteils des Klägers am ursprünglich durch Vermengung entstandenen Miteigentum am Buchgeld für erbracht angesehen und die Mengenvindikation für zulässig erachtet. Dies muß auch für den Zinsenzuspruch gelten. Diesen bekämpft der Beklagte nur mit dem Argument, daß eine Zuordnung der auf die einzelnen Einzahlungsbeträge entfallenden Zinsen nicht erfolgt sei und im Hinblick auf die Vielzahl der Einzahlungen und unterschiedlichen Einzahlungstermine auch tatsächlich nicht möglich sei. Von einer mangelnden Feststellbarkeit und Überprüfbarkeit des Zinsenanspruchs kann nach den erstinstanzlichen Feststellungen aber keine Rede sein. Festgestellt wurden die monatlichen Raten, die Zeit, in der die Raten geleistet wurden, und die Zinssätze für die Anlegung (S 10 in ON 11). Die Revision des Beklagten ist daher auch in diesem Punkt nicht berechtigt.
Zur Revision des Klägers gegen die Abweisung der Feststellungsbegehren:
Die Parteien sind durch ein Treuhandschaftsverhältnis verbunden. Der Beklagte als Treuhänder hat mit dem Geld des Klägers bei der Anlagegesellschaft die Kommanditeinlage geleistet, die er für den Kläger hielt. Bei der Auflösung und Abwicklung der Anlagegesellschaft hat jeder Gesellschafter, also auch der Kommanditist, einen gesetzlichen Anspruch auf das nach Berichtigung der Schulden verbleibende Vermögen der Gesellschaft nach dem Verhältnis der Kapitalanteile, wie sie sich aufgrund der Schlußbilanz ergeben (§ 161 Abs 2, § 155 Abs 1 HGB). Zwischen dem Treugeber und der abzuwickelnden Anlagegesellschaft besteht keine direkte Rechtsbeziehung. Der Kläger könnte gegen die Gesellschaft nur bei Zession des Verteilungsanspruchs nach § 155 Abs 1 HGB vorgehen (GesRZ 1992, 130; 6 Ob 1028/95). Das Feststellungsbegehren des Klägers betrifft nach Ansicht des Berufungsgerichtes nicht diesen gesetzlichen Verteilungsanspruch, sondern den dem Zeichner der Hausanteilsscheine für den Fall der Beendigung des Vertragsverhältnisses vertraglich eingeräumten Anspruch auf ein Auseinandersetzungsguthaben (§ 8 Z 5 der AGB). Die AGBregeln nach ihrem § 1 Z 4 das Rechtsverhältnis zwischen dem Kommanditisten der Anlagegesellschaft und den einzelnen Zeichnern. In wörtlicher Übereinstimmung mit der zitierten Vereinbarung über das Auseinandersetzungsguthaben des Zeichners normiert § 10 Z 3 des Gesellschaftsvertrages einen gleichlautenden Auseinandersetzungsanspruch der Gesellschafter für den Fall der Beendigung des Vertragsverhältnisses. Dem Kommanditisten als Treuhänder steht dieser Anspruch zu. Es ist dem Berufungsgericht beizupflichten, daß dieser vertragliche Gesellschafteranspruch, der für den Fall des Ausscheidens des Gesellschafters vereinbart wurde, ein vom gesetzlichen Verteilungsanspruch nach § 155 Abs 1 HGB im Liquidationsfall unterschiedlicher Anspruch ist. Der vertragliche Auseinandersetzungsanspruch des Kommanditisten gehört aber auch zu den vom Beklagten nur treuhändig gehaltenen Rechten und damit zum Treugut. Das Feststellungsbegehren betrifft die Berechtigung der Aussonderung des Treuguts, im besonderen die im Begehren enthaltene Forderung des Kommanditisten nach § 10 des Gesellschaftsvertrages (identisch mit dem Anspruch des Zeichners nach § 8 Z 5 AGB). Die Gesellschafterforderung des ausscheidenden Kommanditisten macht diesen zum Gläubiger der Gesellschaft. Ob - wie der Kläger in seiner Revision darzulegen versucht - schon von einer Beendigung des Vertragsverhältnisses im Sinne des § 10 Z 3 des Gesellschaftsvertrages auszugehen ist, oder ob dieser Fall noch nicht eingetreten ist, kann dahingestellt bleiben. Dem Gesellschafter steht jedenfalls für den Fall der Beendigung des Vertragsverhältnisses der Auseinandersetzungsanspruch zu. Dieser Anspruch stellt einen Vermögenswert dar. Es ist daher die Frage zu klären, ob der Anspruch in die Konkursmasse fällt oder aber der vom Kläger angestrebten Aussonderung unterliegt. Grundsätzlich hat der Kläger ein Feststellungsinteresse an der Klärung dieser Frage. Da die Liquidation bisher noch nicht durchgeführt wurde, ein Liquidationserlös also noch nicht vorliegt und daher eine Leistungsklage noch nicht möglich ist, muß wegen der Bestreitung des Feststellungsanspruchs durch den Beklagten das Interesse an der Feststellung bejaht werden.
Nach in Österreich herrschenden Meinung steht dem Treugeber im Konkurs oder Ausgleich der Treuhänders ein Aussonderungsrecht hinsichtlich des Treuguts zu (SZ 40/155; RdW 1990, 409; Koziol/Welser Grundriß I10 180; Iro in Avancini Iro/Koziol Österreichisches Bankvertragsrecht I Rz 4/162). Der Treugeber kann sich auch gegen eine Exekutionsführung auf das Treugut mit der Klage gemäß § 37 EO zur Wehr setzen (JBl 1963, 429; ÖBA 1990/228; Koziol aaO; Iro aaO Rz 4/161). Nach der zitierten Rechtsprechung ist sowohl die Aussonderung als auch der Widerspruch zur Exekution auch in den Fällen möglich, in denen der Treuhänder das Treugut von einem Dritten erwarb, der Treuhänder also Eigentümer wurde. Bei den Rechten des Treugebers handle es sich zwar nicht um einen dinglichen Anspruch, der Treugeber könne aber geltend machen, daß das Treugut nicht dem Vermögen des Verpflichteten oder Konkursschuldners zuzurechnen sei und es damit nicht zum Befriedigungsfonds der Gläubiger des Treuhänders gehöre (ÖBA 1990/228). Daß nicht nur dingliche Rechte ausgesondert werden können, ergibt sich schon aus § 44 Abs 1 KO. Es sind auch persönliche Rechte auf Aussonderung zu berücksichtigen, wenn sich dies nach den allgemeinen Rechtsgrundsätzen ergibt. Nur darauf kann der Aussonderungsanspruch bezüglich der vom Treuhänder für den Treugeber angeschafften Vermögenswerte gestützt werden, an denen dem Treugeber vor der Aussonderung ja noch kein Eigentumsrecht oder dingliches Recht zusteht. In den zitierten Fällen des Erwerbs von Vermögen durch den Treuhänder aus Mitteln des Treugebers wird nach herrschender Auffassung ein Aussonderungsrecht des Treugebers bejaht, über die rechtsdogmatische Begründung besteht hingegen keine Einigung. Zum Stand der Lehrmeinungen kann auf die Entscheidungsanmerkung von Kastner (in JBl 1963, 430) verwiesen werden. Hervorzuheben ist die dort zitierte Meinung Wilburgs: "Ein Gläubiger, dessen Anspruch sich auf Rückgabe oder Vergütung eines Wertes richtet, der von ihm in das Vermögen des Schuldners gelangt ist, soll das Recht haben, sich vorzugsweise vor anderen Gläubigern aus diesem Werte zu befriedigen" sowie der Verweis dieses Autors auf die Regelung des § 392 Abs 2 HGB zum Kommissionsgeschäft. Forderungen aus dem Ausführungsgeschäft sowie aus den damit zusammenhängenden Hilfs- und Nebengeschäften gelten, auch wenn sie nicht abgetreten sind, im Verhältnis zwischen Kommittenten und Kommissionär oder dessen Gläubigern als Forderungen des Kommittenten. Der Kommittent kann der Pfändung durch die Gläubiger des Kommissionärs widersprechen (§ 37 EO). Im Konkurs über das Vermögen des Kommissionärs kann der Kommittent die Forderung gemäß § 44 KO aussondern (8 Ob 2075/96x mwN). Das Rechtsverhältnis zwischen dem Kommittenten und dem Kommissionär ist durchaus dem Rechtsverhältnis zwischen Treugeber und Treuhänder vergleichbar, vor allem hinsichtlich des entscheidenden Umstands, daß Kommissionär und Treuhänder auf fremde Rechnung handeln. Manche Autoren haben daher den Grundsatz des § 392 Abs 2 HGB für verallgemeinerungsfähig (im Sinne eines allgemeinen Rechtsgrundsatzes, wie er in § 44 Abs 1 KO gefordert wird) gehalten und eine Analogie befürwortet (Ehrenzweig an der bei Kastner aaO zitierten Stelle; Butschek in JBl 1991, 364). Der erkennende Senat erachtet die wiedergegebenen Lehrmeinungen zur Begründung des Aussonderungsrechtes auch bei nur obligatorischen Rechten (hier des Treugebers auf Verschaffung von Eigentum durch den Treuhänder) für durchaus tragfähig. Das Ergebnis entspricht nicht nur der zitierten jüngeren Judikatur, es wurde vom Obersten Gerichtshof auch schon in älteren Entscheidungen vertreten (JBl 1951, 209; JBl 1963, 429). Der Kläger als Treugeber kann daher im Konkurs seines Treuhänders die von diesem für den Treugeber angeschafften und gehaltenen Vermögenswerte verfolgen und aussondern, insbesondere also auch die aus einer Anlagebeteiligung erwachsenden Rechte. Zu diesen gehören hier neben dem gesetzlichen Gesellschafterrecht des Kommanditisten nach § 155 HGB auch alle anderen aus der Kommanditbeteiligung (aufgrund des Gesellschaftsvertrages) erfließenden Rechte, also auch die identen Ansprüche nach § 8 Z 5 AGB und § 10 des Gesellschaftsvertrages. Auch für letztere ist der Liquidationserlös Befriedigungsfonds. Die Ansprüche des Kommanditisten und Konkursschuldners gegen die Anlagegesellschaft lösen einen Herausgabeanspruch am Liquidationserlös aus. Alles was der Konkursschuldner daraus erlangen könnte, fällt nach den dargelegten Erwägungen nicht in die Konkursmasse, weil es nicht dem Konkursschuldner gehört. Das Feststellungsbegehren des Klägers ist daher durchaus schlüssig.
Abschließend ist in formeller Hinsicht noch auszuführen, daß der Stattgebung des Feststellungshauptbegehrens (im Sinne des primär gestellten Revisionsantrages des Klägers) nicht die Rechtskraft entgegensteht. Das Eventualbegehren ist nämlich nichts anderes als das neuerlich gestellte Hauptbegehren vermehrt um einen zusätzlichen Anspruch (Wegfall der im Hauptbegehren enthaltenen Beschränkung des Aussonderungsanspruchs auf einen in einem bestimmten Verhältnis zu errechnenden Anteil). Das Erstgericht hat daher in Wahrheit das Hauptfeststellungsbegehren nicht abgewiesen, sondern ihm stattgegeben und weiters auch dem darüber hinausgehenden Teil des Eventualbegehrens stattgegeben. Gegenstand beider Rechtsmittelverfahren ist somit (auch) das Hauptfeststellungsbegehren.
Der Revision des Klägers ist aus den dargelegten Gründen im Sinne des primär gestellten Abänderungsantrages stattzugeben. Daraus ergibt sich keine Änderung der auf § 41 ZPO gestützten Entscheidung des Erstgerichtes über die Verfahrenskosten.
Die Entscheidung über die Kosten beider Rechtsmittelverfahren beruht auf den §§ 41 und 50 ZPO.
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